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06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 19/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 772/2019 de 14 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: IRANZO CEREZO, JOSE DAMIAN
Nº de sentencia: 19/2021
Núm. Cendoj: 28079330012021100038
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:921
Núm. Roj: STSJ M 921:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
Procedimiento Ordinario 772/2019
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
ASOCIACION EMPRESARIAL HOTELERA DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
En la Villa de Madrid a catorce de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Pleno Jurisdiccional compuesto por los/as Magistrados/as integrantes de las Secciones Primera y Segunda antes expresados/as, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 772/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 27/3/19 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera [BOCM Nº 95, de 23/4/19].
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido por la Letrada Consistorial Sra. Benavides Schüller. Como codemandada ha intervenido la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELEROS DE MADRID, representada por el Procurador Sr. Dorremochea Guillot y dirigida por el Letrado Sr. Vega Labella.
Antecedentes
Se designó como Ponente del
Fundamentos
1. Se interpone por la representación de la ASOCIACION DE GESTORES DE VIVIENDAS DE USO TURISTICO (ASOTUR) recurso contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 27/3/19 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera (PEH).
2. En disconformidad con la citada actuación, se interesa con carácter principal que se declare nula de pleno derecho y, en su consecuencia, que se '
3. Tras discurrir por los antecedentes del Acuerdo impugnado que considera relevantes, invoca los motivos impugnatorios que siguen:
-En primer lugar, aduce la inidoneidad del PEH en atención a la finalidad a la que se adscribe. Niega, en contra de lo expresado en la Memoria, que éste pueda ampararse en el artículo 50 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid (LSCM). Ello por cuanto lo que se pretendería no es acometer una actuación aislada (como según señala correspondería a un plan especial) sino '
-En segundo término, sostiene la ilegalidad del PEH por invadir las competencias que a la Comunidad de Madrid en materia de ordenación y promoción del turismo le atribuyen los artículos 26.1 21º de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid (EACM), y 6 f) de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid (LOTCM). En apoyo de tal tesis invoca precisamente la citada Sentencia de esta Sala (Sección 1ª) Nº 572/2006, de 6 de abril (rec. 1113/2000).
-En tercer lugar, alega la indebida inclusión de las viviendas de uso turístico (VUT) en el ámbito de aplicación del PEH. Resalta que éste asumiría el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del PGOUM de fecha 23/1/18 por el cual se fijó como criterio '
-En cuarto término, califica de '
-En quinto lugar, aunque admite que el PEH no desconoce la operatividad de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios), la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (LAASE) y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), sí que las infringe. Asevera que las limitaciones que impone obedecen a razones económicas pese a que las mismas están prohibidas por el artículo 14 de la Directiva y 10 a) LAASE, siendo así que tampoco se cumpliría con las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad referidas en los artículos 15.3 de la Directiva de servicios y 5 LGUM. Recuerda que solo estaría justificada una restricción si se basa en una razón imperiosa de interés general y es proporcionada al objetivo que se persigue. Sin embargo, descarta que tal razón concurra y, además, apunta a que la intención del Ayuntamiento de Madrid no sería sino la de imponer un modelo turístico basado en la '
-Finalmente, razona la ilegalidad de los límites y restricciones que el PEH dispone. En particular, apunta a la prohibición generalizada de implantar VUT en parcelas y edificios residenciales, a la exigencia de un plan especial de protección o de un plan especial de control, al requisito de acceso independiente o a las condiciones de situación. Abundando -o, más bien, reiterando- argumentos que se han incluido en los dos motivos impugnatorios precedentes, sostiene que la prohibición de la implantación de VUT como uso compatible alternativo en todo o parte del edificio (artículos 6.1 y 6.2 PEH), aunque se ampare formalmente en una razón imperiosa de interés general, no obedece realmente a la misma. Asimismo, tampoco satisfaría el requisito de proporcionalidad en el triple criterio de idoneidad, no exceso y no existencia de medidas menos gravosas para alcanzar la finalidad. Considera que en algunos distritos los impactos no son tan significativos como para establecer las restricciones que se combaten. Niega que la actividad de las VUT sea contraria a la '
4. Trayendo a colación cuantos antecedentes entiende relevantes, se opone a los motivos impugnatorios articulados de contrario de la forma que sigue:
-En primer término, rechaza la falta de idoneidad del PEH en atención a los fines perseguidos. Destaca que la Memoria, a partir del documento Diagnóstico de situación, detecta una significativa concentración de alojamientos turísticos en el distrito Centro, con una correlativa disminución a medida que se alejan de la '
Advierte que la pormenorización del régimen de interrelación del uso de hospedaje con el uso residencial se efectúa de forma tal que se superpone en su ámbito de actuación al previsto para las diferentes normas zonales y áreas de planeamiento (APIs, APEs y APRs). Defiende la coherencia de la nueva regulación con la legislación urbanística vigente. Invoca así el artículo 3.3 g) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) y aduce que se respetaría la tipología de usos y el régimen de interrelación previstos en el PGOUM (artículos 7.2.2 y 7.23 de las NN.UU.). Razona en definitiva que da preferencia al uso residencial para hacer efectivo el mandato del artículo 3.3 a) TRLSRU, dirigido a posibilitar el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual. Ello, además, a través de la técnica urbanística adecuada que el plan especial representa conforme a los artículos 35.4 y 50 LSCM, llamando la atención sobre el hecho de que se trataría de modificar o mejorar la ordenación pormenorizada previamente establecida por el PGOU y sin que se vean afectadas determinaciones estructurantes.
-En segundo lugar, con base tanto en la LSCM como en el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), defiende la competencia del Consistorio para regular las condiciones en las que han de desarrollarse todos los usos urbanísticos de implantación en la ciudad (y, por tanto, las distintas modalidades del uso terciario hospedaje) así como para determinar los requisitos necesarios para autorizar el ejercicio de las actividades económicas. Añade que los apartamentos turísticos y las VUT son una modalidad o tipo de alojamiento turístico de carácter temporal y, dado que el PGOUM regula los usos terciarios (y dentro de ellos los servicios de alojamiento temporal), en el conjunto del marco regulatorio de esa actividad ha de estar incluida también la legislación urbanística. Concluye que el Ayuntamiento de Madrid, con competencia sobre el suelo municipal, está facultado para adoptar aquellas medidas o actuaciones que considere más convenientes para la adecuada defensa de los intereses de los ciudadanos y de la legalidad urbanística, dentro del régimen propio del suelo.
-En tercer término, descarta la nulidad del PEH por incluir a las VUT dentro de su ámbito de aplicación. Justifica que el instrumento de planeamiento se limitaría a hacer suyo y aplicar el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del PGOUM de fecha 23/1/18. Ello en lo referente al '
-En cuarto lugar, descarta manipulación y parcialidad en la motivación del PEH. Remite al efecto al apartado 3 del Diagnóstico ('
-En quinto término, sostiene que la necesidad, proporcionalidad y racionalidad de la regulación contenida en el PEH aparece debidamente justificada en la Memoria. Niega que ésta oculte razones económicas y postula que, con arreglo a la Directiva de servicios, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural y en el ámbito del desarrollo urbanístico, debe tenerse por razón imperiosa de interés general.
-Finalmente, en lo que hace a la esgrimida ilegalidad de los límites y restricciones que el PEH dispone, señala que las determinaciones adoptadas no constituyen sino una manifestación de la potestad municipal de planeamiento (que incluye al '
5. Tras exponer cuantos extremos considera pertinentes, se opone a los motivos impugnatorios esgrimidos con la demanda en los siguientes términos:
-En primer lugar, justifica la idoneidad del PEH en atención a la finalidad a la que responde. Alega que se configura como una norma complementaria del PGOUM en lo referente a la regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje. Advierte que ha de estarse de forma preferente al mismo en lo que hace al uso de hospedaje, requisitos y condiciones, prevaleciendo sus determinaciones sobre las del PGOUM en caso de contradicción. Admite que los planes especiales no pueden sustituir a los generales pero '
-En segundo término, en cuanto a la falta de competencia municipal, rechaza que se incurra en extralimitación toda vez que no se altera la regulación autonómica de los apartamentos turísticos y VUT, siendo así que, además, entre los distintos informes sectoriales solicitados, figura el interesado a la Dirección General de Turismo. Destaca que en tal Informe nada se expresa sobre la posible existencia de extralimitación vulneradora de las competencias en materia de turismo de la Comunidad Autónoma. Y razona que el hecho de que las medidas de corte puramente urbanístico aprobadas con el PEH tengan incidencia indirecta en algunos ámbitos de la actividad turística de las VUT no implica que dicha regulación vulnere el régimen de distribución competencial.
-En tercer lugar, justifica la inclusión de las VUT dentro del ámbito de aplicación del PEH. En referencia al Documento Base de Seguridad y Utilización que la actora cita, reseña que existe una clara contraposición entre '
-En cuarto término, por lo que a la motivación del PEH respecta, parte de la base de que éste no se circunscribe a las VUT sino al uso de hospedaje, representativo de una realidad más amplia. Defiende las fuentes de las que se han servido tanto el Diagnóstico como la Memoria y destaca las dificultades para probar el número real de viviendas a las que se les viene dando el destino de uso turístico, siendo así que serían las declaraciones responsables que se hayan efectuado ante la Administración autonómica competente en la materia las que puedan ofrecer una estimación aproximada del volumen de VUT en la ciudad de Madrid. Señala en última instancia que los Informes Técnicos a los que se remite la Memoria datan de 2018 y dejan abierta la posibilidad de extender futuras medidas a otros barrios en caso de que se estime oportuno.
-En quinto lugar, con cita de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión que trae a colación, descarta que se vean infringidas la Directiva de servicios o la LGUM. Ello por cuanto las necesidades urbanísticas que justifican el PEH constituyen razones imperiosas de interés general que facultan para introducir limitaciones en el desarrollo de la actividad prestadora de servicios, máxime cuando, como defiende sería el caso, se han respetado las exigencias de no discriminación, necesidad y proporcionalidad de las medidas.
-Finalmente y en cuanto a los límites y restricciones del PEH, destaca que, sin perjuicio de los requisitos y mecanismos de control que pueda establecer el PEH sobre las distintas actividades de hospedaje, ello no implica que no deba cumplirse además con la regulación urbanística [esgrime en tal sentido la Sentencia de esta Sala (Sección 2ª) Nº 70/2013, de 23 de enero (rec. 610/2011)]. Razona que lo anterior, además de resultar perfectamente aceptable a la luz de la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración, responde a la preferencia que el PEH muestra a favor del mantenimiento del uso residencial frente al hospedaje, tal y como se desprende del Capítulo 7 del Título 6 de la Memoria, que regula las Condiciones de Calidad e Higiene en los edificios para garantizar el buen hacer constructivo y la salubridad en la utilización de los locales por los consumidores.
Por otra parte, indica que la Memoria justifica la exigencia de acceso independiente y las condiciones de situación por razones de convivencia y defensa del uso residencial dentro del edificio (se trataría de proteger a los vecinos del edificio de las molestias y '
6. Con el propósito declarado de '
La delimitación del área de ordenación objeto del Plan Especial está grafiada en el plano '
Las determinaciones del PEH '
7. Bajo el epígrafe '
Ello ha de ponerse en relación con el artículo 4.3 PEH, de acuerdo con el cual '
8. Al hilo de lo anterior y en cuanto a la clasificación de los usos según su nivel de interrelación, indica el artículo 5.1 PEH que '
Asimismo, se define el acceso independiente en el apartado d) del artículo 5.2 como el '
9. El régimen del uso terciario en la clase de hospedaje se regula en el artículo 6 PEH. Diferencia al efecto según se implante en la totalidad de la edificación (artículo 6.1) o en parte de la misma (artículo 6.2) y, en ambos casos, además, distingue según que el ámbito se circunscriba a los Anillos 1, 2 y 3. Cabe en líneas generales destacar:
-De una parte, que en los edificios con uso cualificado residencial ubicados en los Anillos 1 y 2 se demanda de forma generalizada acceso independiente. Además de éste último, se exige la implantación en planta inferior a la baja, baja y primera cuando el nivel de usos sea A y B. Cuando el nivel de usos sea C y D se podrá implantar en cualquier situación del edificio.
-De otra, cuando el edificio con uso cualificado residencial se encuentre en el Anillo 3, el uso terciario en la clase de hospedaje habrá de contar con acceso independiente en aquellos casos en los que no se admite la implantación de otras clases del uso de servicios terciarios. Si el uso existente es distinto del residencial cabe la implantación en cualquier situación y sin acceso independiente, excepto en la Norma Zonal 8 y Colonias Históricas.
10. Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de los preceptos del instrumento de planeamiento más representativos, procede el examen individualizado de los motivos impugnatorios que se articulan. Se funda el primero de ellos en la inidoneidad de un plan especial para acometer la regulación que el PEH enfrenta, máxime cuando éste se configuraría como prevalente sobre el PGOUM en el ámbito de las determinaciones que contiene. Afirma que no se está ante una actuación aislada por aspectos tales como la superficie total objeto de nueva regulación, el que éste se extienda a hasta once distritos de la ciudad de Madrid o que se '
11. Suscitándose cuestión acerca de la aptitud de los planes especiales, lo primero que procede es definir la relación entre éstos y el plan general. Para hacerlo debe partirse de que ésta no puede ser entendida -en términos generales- desde la exclusiva óptica de una relación jerárquica sino que está dotada de una mayor flexibilidad. En esto se distinguen precisamente de los planes parciales, de los que afirma la Sala Tercera que constituyen un '
Se ha utilizado antes la expresión en términos generales por cuanto cabe excepcionar de lo expuesto a los planes especiales que desarrollan específicamente el planeamiento general y que, en ese caso sí, están sujetos a aquél de forma jerárquica.
A propósito de estas relaciones entre plan general y plan especial, la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia de 3 de julio de 2014 (rec. 4801/2011), expresa que '
12. Esa apuntada flexibilidad tiene en todo caso su más clara limitación en la imposibilidad de que a través de un plan especial se alteren aspectos sustanciales del planeamiento superior. Tales '
La fijación de las líneas maestras de la configuración de un concreto modelo urbanístico o el establecimiento de determinaciones de ordenación estructurante constituyen un terreno vedado al plan especial y, con ello, la definición de sistemas generales o, en lo que aquí interesa -como a continuación se verá-, la definición y asignación de usos globales y su intensidad.
El plan especial no puede clasificar el suelo pero sí calificarlo, estableciendo para ello asignaciones de usos pero también limitaciones a los mismos, ya de conformidad con lo dispuesto en el planeamiento general, ya sin sujeción a él (para el supuesto de que sea autónomo). Así lo declara la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia de 15 de noviembre de 1995 (rec. 4099/1991) cuando, a propósito de un Plan Especial de Reforma Interior (PERI), expresa que el que tales planes especiales '
Se insiste en que los planes especiales no ordenan el territorio desde una perspectiva integral y global, sino que su punto de vista es más limitado y singular porque atienden a un sector concreto y determinado. Desde esa perspectiva y con tal limitación, el plan especial precisa un campo concreto de actuación en función de los valores que persiga y de los objetivos que se haya propuesto, donde su relación con el plan general no se rige por el principio de jerarquía. Las exigencias del principio de jerarquía, ciertamente, no pueden eludirse cuando las determinaciones establecidas en el plan especial se incluyen entre las que resultan expresamente vedadas a dicha clase de instrumento de planeamiento (clasificación del suelo o fijación de la estructura general).
En consecuencia, cabe predicar libertad de los planes especiales en su ámbito de actuación, afirmar que pueden modificar determinaciones no estructurantes del planeamiento general y, en particular, asignar usos al suelo o limitarlos conforme a lo que prevé el artículo 76.6 RP. Todo lo anterior solo aparecerá condicionado por la imposibilidad de definir y asignar usos globales y su intensidad, ya con carácter global, ya para todo el sector o área sometido al planeamiento especial.
13. Configuradas en los términos que precede las aptitudes del plan especial y dando un paso más en el razonamiento, resulta decisiva la distinción entre determinaciones estructurantes y pormenorizadas. Señala el artículo 34.1 LSCM que '
El carácter tasado de las determinaciones estructurantes conduce al citado artículo 35.2 LSCM en el que, '
En suelo urbano consolidado la delimitación de cada área homogénea comporta concretar la intensidad y tipología edificatorias. Asimismo, el plan general fija como determinación estructurante el uso global de cada área homogénea, ámbito de suelo urbano y sector de suelo urbanizable. Ello '
Establecido el uso global para cada área homogénea por el plan general, ello no obsta a que a través de la ordenación pormenorizada -ya del propio plan general, ya de otro instrumento de desarrollo- se contemplen otros usos para ese área y, con ello, la fijación de usos que resulten compatibles con el global. En suma, un plan especial puede modificar determinaciones pormenorizadas incluidas en el plan general. Con esa facultad se dota de una mayor flexibilidad a la ordenación del suelo urbano y posibilita, entre otras determinaciones, la asignación de usos pormenorizados (residenciales, terciarios o industriales, entre otros).
14. Establece el artículo 3.3 TRLSRU que '
En relación con lo anterior, del artículo 50.1 c) LSCM se desprende que los planes especiales tienen como funciones, entre otras, las de '
No cabe duda de que, de conformidad con el artículo 50.2 LSCM, el plan especial solo puede modificar o mejorar la ordenación pormenorizada previamente establecida por cualquier otra figura de planeamiento urbanístico, debiendo justificar suficientemente en cualquier caso su coherencia con la ordenación estructurante, por lo que sentado que la conclusión que el uso terciario de hospedaje, regulado por el PEH, es una determinación pormenorizada, resulta evidente que el PEH no contraviene dicho precepto.
La proyección de cuanto precede al PEH permite constatar que en este caso el planificador municipal, en orden a hacer efectivo el mandato legal previsto en el artículo 3.3 a) TRSLRU y con base en la motivación de la que con posterioridad se dará cuenta, ha hecho uso de un instrumento, el plan especial, al que la normativa urbanística autonómica atribuye precisamente como una de sus funciones la de la conservación o protección del medio urbano.
Lo ha hecho a través de una nueva regulación de usos compatibles y autorizables y con el objetivo de proteger el uso residencial frente a la implantación del uso terciario en su clase de hospedaje. Ello -ya se anticipa- se ha materializado de forma coherente con la ordenación estructurante en tanto que ni se ha visto alterada la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) ni el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3 de las NN.UU.). Y se hace, además, sirviéndose de dos instrumentos que ya figuran en el propio PGOUM:
-De una parte, la condición de planta o posición del uso terciario en el edificio. A tal efecto, dentro del '
-De otra, el acceso independiente, toda vez que ya el artículo 6.9.3.3 de las NN.UU. preveía que '
15. Como corolario de cuanto antecede, cabe recordar que esta Sala (Sección 1ª) ha afirmado el '
Ni la recurrente alega ni la Sala aprecia que por mor de la nueva regulación de usos compatibles y autorizables que el PEH establece, se modifique el uso global de las áreas homogéneas incluidas dentro de su ámbito de aplicación.
Asimismo, no puede reputarse como relevante el ámbito afectado, su mayor o menor extensión territorial. Ello por cuanto lo trascendente no es la cuestión cuantitativa del espacio físico afectado -la normativa que se ha expuesto impide alcanzar tal conclusión- sino la cualitativa, esto es, que se esté o no ante determinaciones estructurantes o pormenorizadas, posibilitándose en este último caso su modificación o mejora a través de plan especial
Que la regulación de usos compatibles y autorizables constituyen determinaciones pormenorizadas resulta claro y, además, está en línea con lo que viene declarando la Sala (Sección 1ª). Igualmente, parece evidente que la finalidad declarada del PEH está en consonancia con la función que el artículo 50.1 c) LSCM asigna a los planes especiales. Y también ha de entenderse debidamente justificada -en la forma que se ha expuesto anteriormente- la coherencia con la ordenación estructurante, único requisito al que el artículo 50.2 LSCM supedita la modificación o mejora de la ordenación pormenorizada previamente establecida en el plan general.
16. Una última consideración debe efectuarse a propósito del alegado precedente representado por la Sentencia de esta Sala (Sección 1ª) Nº 572/2006, de 6 de abril (rec. 1113/2000) [confirmada en casación en Sentencia (Sección 5ª) de 27 de julio de 2010 (rec. 4069/2006)].
La pretendida identidad sustancial con aquélla no puede admitirse. De una parte, por cuanto en aquél caso la razón para decidir de la Sentencia partía de que se estaba ante un plan especial que, por '
De otra, por cuanto el Plan Especial relativo al régimen de uso terciario en su clase de hospedaje impugnado no sería un PERI, '
17. Se articula como segundo motivo impugnatorio la ilegalidad del PEH por invadir las competencias que a la Comunidad de Madrid en materia de ordenación y promoción del turismo le atribuyen los artículos 26.1 21º EACM y 6 f) LOTCM. En apoyo de tal tesis también se invoca la citada Sentencia de esta Sala (Sección 1ª) Nº 572/2006, de 6 de abril (rec. 1113/2000).
18. Anticipando el rechazo al motivo impugnatorio en cuestión, ha de afirmarse la necesidad de distinguir entre las competencias municipales en materia de ordenación urbana y las de promoción y ordenación turísticas que el artículo 26.1 21º EACM atribuye a la Comunidad Autónoma de Madrid. Buena muestra de lo que acaba de afirmarse se encuentra precisamente en la obligación que el artículo 5.1 DATVUTM dispone tanto para apartamentos turísticos como para VUT de '
-Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1 18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1 21º EACM, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico (en tal sentido, artículo 25 LOTCM). Cada una de ellas se rige, a su vez, por su normativa específica (en lo que hace a los apartamentos turísticos y VUT, el DATVUTM). Así, el artículo 2.2 DATVUTM [tras la redacción dada por el Decreto 29/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 79/2014, de 10 de julio, con efectos desde el 13/4/19] define a las VUT como los '
-Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de su potestad del planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) o el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3). Aun más. Cabe que para ello se articulen instrumentos adicionales que ya figuran en el PGOUM tales como la condición de planta o posición del uso terciario en el edificio (artículo 7.1.4.4) o el acceso independiente (artículo 6.9.3.3).
19. Se trata, en el decir de la Sentencia de la Sala Tercera en Sentencia (Sección 5ª) Nº 1550/2020, de 19 de noviembre (rec. 5958/2019), de que las '
De esta forma, es en el '
No en vano esta Sentencia, al desestimar el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia Nº 292/2019, de 11 de junio, de la Sala (Sección 2ª) de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (rec. 565/2018), avaló la aprobación definitiva de la modificación pormenorizada del PGOU de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico y, con ello, reputó acertada la conclusión de la Sala de instancia ya en cuanto a la diferenciación entre el uso residencial y el de equipamiento, ya a propósito de la necesaria adopción de medidas que salvaguarden el primero frente a la generalización del segundo en determinados ámbitos de la ciudad de Bilbao.
20. El tercer motivo impugnatorio que se invoca funda la pretendida nulidad del PEH en la indebida inclusión de las VUT dentro de su ámbito de aplicación. Resalta que se estaría asumiendo el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del PGOUM de fecha 23/1/18 por el cual se fijó como criterio '
21. Lo que en las alegaciones de la recurrente subyace es que en nada difieren las VUT de cualquier otra vivienda destinada a uso residencial. Sin embargo, rechazando tal planteamiento, debe traerse a colación lo expresado por esta Sala en las Sentencias por la que se resolvía la impugnación contra el referido Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del PGOUM de fecha 23/1/18 [autos de Procedimiento Ordinario Nº 862/2018, Nº 945/2018 y Nº 1418/2018]. Se afirmó entonces que ninguna innovación normativa cabe predicar del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del PGOUM en cuestión. Éste clarifica que apartamentos turísticos y VUT -en los términos que se definen y regulan en el DATVUTM- se comprenden en el uso de servicios terciarios en su clase de hospedaje. Sin embargo, si ello es así no es por lo que la Comisión de Seguimiento del PGOUM disponga en virtud del Acuerdo de referencia sino que en realidad trae causa de las propias NN.UU. del PGOUM preexistentes.
En éstas, se describe el uso residencial como aquél que sirve para '
Tan nítida delimitación conceptual ni es consecuencia -se insiste- del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento ni resulta original. Es evidente que uso residencial y hospedaje recaen sobre una misma realidad física, viviendas y edificios. Y de la distinta naturaleza de uno y otro uso viene dando cuenta ya esta Sala (Sección 2ª) también desde hace casi una década [por todas, pueden citarse las Sentencias Nº 1509/2012, de 25 de octubre de 2012 (rec. 345/2011); Nº 70/2013, de 23 de enero de 2013 (rec. 610/2011) y la más reciente Nº 490/2019, de 3 de julio (rec. 265/2019)]. Así, se razona en la segunda de ellas que '
La exigencia de licencia conforme a los artículos 151.1 y 155.1 LSCM tampoco aparece ahora de forma novedosa. Tal requisito es previo al Acuerdo de la Comisión de Seguimiento y se ha demandado por esta Sala de forma sistemática y en la interpretación que se ha venido haciendo no solo de la LSCM sino también de las NN.UU. Y es que en definitiva, cabe añadir, ninguna equiparación puede pretenderse entre el uso residencial, caracterizado por las notas de estabilidad y permanencia, con el terciario en su clase de hospedaje. La distinta naturaleza y la diferente finalidad de uno y otro justifican también un tratamiento diverso. Aún más. Debe excluirse desde luego que cualquier operador mínimamente diligente no estuviera al tanto de la doctrina constante de esta Sala sobre la distinción entre uso residencial y terciario en su clase de hospedaje así como sobre las consecuencias que desde la perspectiva del sometimiento de los segundos a licencia viene manteniéndose.
22. Todo ello está, además, en consonancia con lo también expresado por la Sala Tercera en la citada Sentencia (Sección 5ª) Nº 1550/2020, de 19 de noviembre (rec. 5958/2019). Reputa como '
Avala en tal sentido la referencia que la Sentencia de instancia hacía a las '
23. En el que se ha relacionado como cuarto motivo impugnatorio centra su atención la recurrente en la motivación del PEH. Tilda de '
24. Declaraba ya la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia de 13 de febrero de 1992 (rec. 4101/1990) que '
Establece el artículo 77.2 RP que las determinaciones necesarias para el desarrollo del Plan General de Ordenación se contendrán, entre otros, en la Memoria descriptiva y justificativa de la conveniencia y oportunidad del plan especial de que se trate. Esa Memoria constituye, en el decir de la citada Sentencia del Tribunal Supremo, '
25. La proyección de las consideraciones anteriores lleva al examen en este caso de la Memoria - Informe de ordenación y propuesta suscrita en fecha 20/7/18 por la Jefa del Departamento de Planeamiento, el Subdirector General de Planeamiento Urbanístico y el Director General de Planeamiento y Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid.
El punto de partida de la misma viene dado precisamente por sendos estudios elaborados por el Consistorio ya en el año 2017 y titulados '
Inciden los dos primeros Informes en la presión del uso de hospedaje sobre el residencial y resaltan que los impactos sociales, funcionales y ambientales inadecuados se producen en zonas determinadas de la ciudad de Madrid, ya en el espacio público, ya en la convivencia con los residentes habituales de los propios inmuebles de viviendas.
El Documento de Diagnóstico, sobre la base de sendos indicadores compuestos (indicador sobre el tejido urbano e indicador sobre la vivienda), aprecia una localización principal de los establecimientos de hospedaje en la ciudad de Madrid en el Centro histórico. También hacia el Norte destaca las implantaciones en los distritos de Salamanca, Chamberí y ArguÂelles (en los que la oferta turística se complementaría con áreas de relevante actividad económica, eje que se extiende a través del Paseo de la Castellana). Una tercera área de concentración vendría dada por el eje de la A-2 desde la M-40, ligada a las instalaciones aeroportuarias, los recintos feriales y a otras importantes zonas de actividad económica industriales y terciarias. En suma, colige una '
Otro tanto de lo mismo predica de las VUT, desprendiéndose una concentración masiva de las mismas en el distrito Centro, seguido en importancia por el distrito de Chamberí y disminuyendo su presencia hasta ser prácticamente inexistente en los distritos exteriores a la M-40. Significa que la localización espacial de las VUT sigue un patrón mucho más dependiente de su proximidad al Centro histórico, en un gradiente claramente vinculado a la distancia respecto a él. Muestra una presencia dominante en la zona histórica central y empieza a apuntar la ampliación de su área de localización preferente sobre los barrios limítrofes al centro y al entorno del río Manzanares tras su recuperación mediante Madrid Río, en especial frente al Palacio Real (Dinámica de crecimiento de la capacidad de alojamiento - apartado 3.2).
26. Sobre tales premisas, declara la Memoria que el PEH '
En coherencia con el Diagnóstico, la Memoria justifica, para cada anillo, una '
27. Ya en cuanto al contenido y alcance de la propuesta de Plan Especial, la Memoria razona que la 'turistificación' es un 'fenómeno de expansión descontrolado del alojamiento turístico, sobre todo en aquellas zonas centrales de una ciudad, y que tiene o puede tener efectos muy negativos sobre la vida de sus ciudadanos'. Dentro de tales consecuencias perniciosas se alude a la transformación del comercio, la masificación y el sobreuso del espacio público (con el consiguiente coste añadido que tiene de cara a los servicios públicos), la sustitución de la vivienda permanente de los residentes habituales por población flotante (esencialmente turistas) con la correlativa expulsión de los primeros acuciados por un '
Por todo ello se justifica el acotamiento de las posibilidades de implantar el uso terciario de hospedaje en los barrios especialmente afectados tendiendo a '
Concluye que la nueva regulación se basaría en la del Plan General vigente, que integra niveles de uso y niveles de protección, 'añadiendo la condición del uso existente del edificio, así como los anillos que conforman el ámbito de este PEH' (apartado 7).
28. Cuanto precede conduce sin dificultad a rechazar la tesis de la demandante. El Consistorio ha satisfecho cumplidamente la necesidad de exteriorizar las razones que justificaron la aprobación del Plan especial, la adecuación de las determinaciones que incorpora a los fines perseguidos y ha expresado los intereses públicos a los que se da prevalencia (señaladamente, la protección de las áreas residenciales centrales de la ciudad evitando su sustitución por el uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje destinados a proporcionar alojamiento temporal y sin que sea admisible la diferenciación que la actora pretende establecer entre los mismos).
De todo ello se da cuenta en la Memoria - Informe de ordenación y propuesta, la cual se remite, a su vez, a los estudios previos y al Diagnóstico. A tenor de las conclusiones alcanzadas en los mismos la Administración actuó la potestad discrecional en cuestión y lo hizo, además, ofreciendo la motivación que exige el artículo 35.1 i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). La recurrente puede no compartir el criterio municipal pero lo que desde luego debe descartarse es que no se hayan revelado los elementos que han contribuido a formar la voluntad administrativa o las razones que en la misma han resultado decisivas.
29. Admite la demandante que el PEH no desconoce que opere en este ámbito la Directiva de Servicios, la LAASE y la LGUM; sin embargo, afirma que sí las contravendría. Lo haría al imponer limitaciones que responden a razones económicas pese a que las mismas están prohibidas por los artículos 14 de la Directiva y 10 a) LAASE, siendo así que tampoco se cumpliría con las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad referidas en los artículos 15.3 de la Directiva de servicios y 5 LGUM. Advierte que solo estaría justificada una restricción si se basa en una razón imperiosa de interés general y es proporcionada al objetivo que se persigue. Sin embargo, descarta que tal razón concurra y, además, apunta a que la intención del Ayuntamiento de Madrid no sería sino la de imponer un modelo turístico basado en la '
30. Para rechazar este planteamiento basta un simple recorrido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) referente a la consideración de '
-En tal sentido, en la Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 24 de marzo de 2011 (C-400/08), a propósito del recurso interpuesto por la Comisión contra el Reino de España por el incumplimiento de las obligaciones que le incumbían por mor del artículo 43 CE y derivado de la imposición de restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, se declaró, de un lado, que '
-En la misma línea, la Sentencia del TJUE (Sala Primera) de 1 de octubre de 2009 (C-567/07), además de recordar que ya había sido admitido que '
-O la Sentencia del TJUE (Sala Primera) de 8 de mayo de 2013 (C-197/11 y C-203/11) en tanto que sienta que las exigencias '
31. Pero sin duda la más reciente Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 22 de septiembre de 2020 (C-724/18 y C-727/18) va más allá de la declaración de que exigencias de política de vivienda de protección oficial o de lucha contra la presión inmobiliaria puedan constituir razones imperiosas de interés general cuando un mercado experimenta escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta. En la misma se da respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por la
Sin perjuicio de otras conclusiones que en tal Sentencia el Tribunal de Justicia se alcanzan, se establece que el artículo 9.1 b) y c) de la Directiva de servicios debe interpretarse '
32. Parafraseando a la referida Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) Nº 1550/2020, de 19 de noviembre (rec. 5958/2019), que acoge precisamente la doctrina de la Sentencia del TJUE que acaba de citarse, solo cabe concluir que en el caso del Plan Especial impugnado '
Como se ha expuesto anteriormente, en aquélla ocasión conoció el Tribunal Supremo del recurso de casación interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 2ª) Nº 292/2019, de 11 de junio (rec. 565/2018), por la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de fecha 25/1/18 que aprobaba definitivamente la modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico.
Al igual que en aquél caso, el Ayuntamiento de Madrid actúa urbanísticamente estableciendo limitaciones a la implantación del uso terciario en la clase de hospedaje. Lo hace, en esta ocasión, a través de la aprobación de un plan especial por el que se establece una nueva regulación de usos compatibles y autorizables. Sin embargo, la motivación es la misma, esto es, salvaguardar el uso residencial (el que sirve para '
Se está así ante lo que la Sala Tercera califica en la mentada Sentencia de '
Tal propósito constituye una razón imperiosa de interés general de las comprendidas en el artículo 3.11 LAASE y avala el establecimiento de límites al acceso a la actividad económica concernida o a su ejercicio de conformidad con lo que prevé el artículo 5 LGUM. Límites que tanto para el Tribunal de Justicia como para el Tribunal Supremo satisfacen las exigencias del principio de necesidad en supuestos que guardan identidad sustancial con el aquí examinado y sobre cuya proporción o si constituyen el medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica se abundará seguidamente.
33. Precisamente al hilo de lo que acaba de exponerse, debe resaltarse que la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 22 de septiembre de 2020 (C-724/18 y C-727/18) -a la que anteriormente se ha hecho referencia- atribuye al '
La proyección de estas pautas al caso examinado lleva a la Sala a concluir que las limitaciones que el plan especial dispone constituyen medidas no discriminatorias (en tanto que afectan a las diferentes modalidades de hospedaje), proporcionadas (al no vislumbrarse ninguna otra opción que permita razonablemente conciliar los intereses en conflicto y se presuma como eficaz) y que desde luego responden a la necesaria defensa del derecho a la vivienda y del entorno urbano. Tal derecho justifica el mandato dirigido a los poderes públicos en el artículo 47 de la Constitución y se traduce la obligación de éstos de formular y desarrollar, '
Y es que no debe dejar de destacarse precisamente la relación que se observa entre la función social de la propiedad privada a la que se alude en el artículo 33.2 de la Constitución y la obligación de los poderes públicos de promover la '
34. El último de los motivos de impugnación discurre por el análisis de las limitaciones que para la implantación de las VUT se encuentran en el PEH (señaladamente, en su artículo 6). Al margen de reiterar argumentos utilizados en motivos anteriores -y cuya prosperabilidad ya ha sido descartada-, sostiene la recurrente que tales restricciones no obedecían realmente a razones imperiosas de interés general como tampoco satisfarían el requisito de proporcionalidad en el triple criterio de idoneidad, no exceso y no existencia de medidas menos gravosas para alcanzar la finalidad. Afirma que en determinados distritos los impactos no son tan significativos como para establecer las restricciones que se combaten. Niega que la actividad de las VUT sea contraria a la '
35. Centrándose la impugnación esencialmente en la implantación en parte de la edificación y en la exigencia de acceso independiente, cabe recordar que el artículo 6 PEH sobre tal particular exige, de una parte, que en los edificios con uso cualificado residencial ubicados en los Anillos 1 y 2 se cuente con acceso independiente. Además, la implantación del uso terciario en la clase de hospedaje habrá de situarse en planta inferior a la baja, baja y primera cuando el nivel de usos sea A y B. Cuando el nivel de usos sea C y D se podrá implantar en cualquier situación del edificio.
De otra, cuando el edificio con uso cualificado residencial se encuentre en el Anillo 3, el uso terciario en la clase de hospedaje habrá de contar con acceso independiente en aquellos casos en los que no se admite la implantación de otras clases del uso de servicios terciarios. Si el uso existente es distinto del residencial cabe la implantación en cualquier situación y sin acceso independiente, excepto en la Norma Zonal 8 y Colonias Históricas.
36. Debe observarse la notable analogía de las medidas que el PEH incorpora con aquellas que establecía el ya citado Acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de fecha 25/1/18 por el que se aprobó definitivamente la modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico. Tal modificación fue avalada -ya se ha expuesto- por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 2ª) en Sentencia Nº 292/2019, de 11 de junio (rec. 565/2018), confirmada en casación por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) Nº 1550/2020, de 19 de noviembre (rec. 5958/2019).
En efecto, en aquél caso, el planificador municipal vasco, además de calificar las VUT dentro el uso 3, de equipamiento, limitaba su implantación como uso complementario en viviendas colectivas -cuando compartían acceso y núcleo de comunicación con las viviendas de uso residencial- a una planta que había de ser la más baja de las destinadas a vivienda [artículo 6.3.24.2]. De esta forma, posibilitaba su implantación en planta baja sin acceso independiente [artículo 6.3.37.3.e)], en planta primera sin acceso independiente [artículo 6.3.37.3.b)], y en plantas altas si tienen acceso independiente y se sitúan por debajo de las plantas destinadas a uso de vivienda [artículo 6.3.37.3.d)]. Asimismo, se permite en planta primera que cuente con acceso independiente o que la planta baja esté comunicada con la primera [artículo 6.3.37.3.a)] o en planta primera de los edificios anteriores a la entrada en vigor del PGOU en 1995 que no tenga acceso independiente o no esté comunicada con la planta baja [artículo 6.3.37.3.c)].
El análisis de tales determinaciones urbanísticas desde la perspectiva del libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio llevó al Tribunal Supremo -se insiste- a reputar acertada la conclusión de la Sala de instancia no solo en cuanto a la diferenciación entre el uso residencial y el de equipamiento sino también en cuanto a la necesaria adopción de medidas que salvaguarden el primero frente a la generalización del segundo en algunos ámbitos de Bilbao.
Así las cosas, sin perjuicio de que las circunstancias en cada Municipio son distintas -por más que el fenómeno al que se trata de dar respuesta resulte análogo-, concluye esta Sala -parafraseando la mentada Sentencia de la Sala Tercera- que nos encontramos también aquí ante '
37. Por otra parte, también se ha señalado ya que el PEH, a la hora de establecer la nueva regulación de usos compatibles y autorizables y con el objetivo de proteger el uso residencial frente a la implantación del uso terciario en su clase de hospedaje, ni altera la tipología de usos ni el régimen de interrelación de los mismos. Aún más. Se sirve de dos instrumentos que ya figuran en el propio PGOUM y que precisamente son los que combate la recurrente, esto es, la condición de planta o posición del uso terciario en el edificio (ya provisto en el artículo 7.1.4.4) y el acceso independiente (artículo 6.9.3.3). Así las cosas, ya el PGOUM contemplaba antes del PEH que podría exigirse tal acceso independiente para los usos distintos al residencial en edificios con este uso principal. Y preveía la posibilidad de limitar usos compatibles distintos al residencial a determinadas plantas de las edificaciones, ya como nuevas implantaciones o cambios de uso, clase, categoría o tipo.
38. Finalmente, en cuanto a la exigencia ya de plan especial de control o de protección (éste último para los edificios categorizados como '
Sin embargo, en contra de lo que postula la actora, nada obsta a que se implementen tales determinaciones pues no debe perderse de vista que se está, en definitiva, ante la '
Se rechazaba así la interpretación de la Sentencia de instancia cuando afirmó que el PGOU no podía modificar lo dispuesto en el entonces vigente Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de ordenación de apartamentos turísticos y de viviendas turísticas vacacionales. Ello en la consideración de que se estaba ante '
De lo anterior se colige que una cuestión es la licencia urbanística (a exigir conforme al artículo 151.1 LSCM) y otra bien distinta es la intervención administrativa en materia turística. Para ésta última rige la necesidad de presentar declaración responsable según el modelo contenido en el Anexo III del DATVUTM ante la Dirección General competente en materia de turismo y que, a su vez, da lugar a la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la misma Dirección General (artículo 17.1 y 5 DATVUTM). En consecuencia, la presentación de declaración responsable no habilita sin más para el desarrollo de la actividad concernida, siendo así que para la misma ha de disponer de la licencia urbanística correspondiente. Y todo ello sin perder de vista la posibilidad que el artículo 2.4 contempla de que las determinaciones del PEH '
Se sigue de lo que antecede la íntegra desestimación del presente recurso.
39. El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que '
No obstante la desestimación del recurso, al apreciarse que el caso presentaba serias dudas de derecho en atención a la complejidad de las cuestiones controvertidas y que se constata en los precedentes Fundamentos de Derecho, no se considera procedente hacer expresa imposición de costas.
Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0772-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ RAMÓN CHULVI MONTANER Dña. MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO Dña. MARÍA PRENDES VALLE
Voto
que formulan los Magistrados don Francisco Javier Canabal Conejos y don José Arturo Fernández García a la sentencia dictada en el recurso ordinario número 772/2019.
Con el máximo respeto a la sentencia mayoritaria recaída en el presente recurso ordinario, aceptando los antecedentes fácticos de la sentencia y los fundamentos en que se recogen las posiciones de las partes, formulamos voto particular discrepante en cuanto a los fundamentos de derecho que a continuación indicamos, que, a nuestro juicio, hubieran debido descansar en razones similares a las que expresaremos.
Vamos a fijar nuestra posición sobre tres argumentos esenciales que servirán de premisa a la conclusión final que no será otra que la de entender que el Plan Especial no resulta un instrumento urbanístico idóneo para realizar la alteración de usos que contiene.
a.-
Si desbrozamos el Fundamento de las referencias jurisprudenciales que sirven de introducción a la posición desestimatoria del motivo aducido en demanda, se alcanza a discernir que la conclusión que se adopta parte de la previsión del artículo 50.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM), que señala que 'El Plan Especial podrá modificar o mejorar la ordenación pormenorizada previamente establecida por cualquier otra figura de planeamiento urbanístico, debiendo justificar suficientemente en cualquier caso su coherencia con la ordenación estructurante'. Según dicho precepto, la capacidad innovadora del Plan Especial está sometida tanto a la mejora de la ordenación pormenorizada como a la coherencia con la ordenación estructurante de la figura de planeamiento que se intenta modificar o mejorar.
Avanzando en el Fundamento se puede observar que la conclusión que se alcanza se sienta sobre dos premisas. Por un lado, que 'el uso terciario de hospedaje, compatible y autorizable, regulado por el Plan Especial recurrido, constituye una determinación pormenorizada' y, por otro lado, en transcripción de lo que se señala en su Memoria, que 'se ha materializado de forma coherente con la ordenación estructurante en tanto que ni se ha visto alterada la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) ni el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3 de las NN.UU.)'.
El primer problema con el que nos encontramos es que el Fundamento guarda silencio en relación con la ordenación estructurante del Plan General llegando a elucubrar, quizá imbuido por transcripciones de posiciones de la codemandada, sobre disquisiciones cuantitativas o cualitativas que, ni siquiera, se ponen en relación con anteriores llamadas a los conceptos de área homogénea y usos globales. Por eso entendemos, y así hemos denominado este primer apartado, que resulta fundamental, para una mejor comprensión de nuestra posición, acudir al PGOUM pues solo de dicha manera se puede delimitar si el Plan Especial impugnado cumple con lo determinado en el artículo 51.1 de la LSCM.
Basta una simple lectura rápida de la Memoria del PGOUM, lectura que solo se ha realizado en el Fundamento en relación con el Plan Especial, para percatarse que el territorio no se divide en anillos. La estructura de la ciudad de Madrid, tal y como está reflejada en el Plan General, resulta mucho más compleja que lo parece desprenderse del Fundamento de la Sentencia y así se reconoce en la Memoria del Plan Especial, apartado 12.3.2, cuando se señala, en relación con el modelo urbano, '
Ya en el Capítulo 10.3 de la Memoria se señala que 'los usos, intensidades y su distribución tanto en el espacio como en su grado y concentración,
Esa definición de los usos, estructurante, está en el Plan General delimitada a través de su ordenación, recogida en el Capítulo V de la Memoria en el que se señala 'que constituye una pieza básica en la determinación del régimen jurídico- urbanístico del territorio' y siendo los Planos Generales 'los que definen a grandes rasgos los elementos fundamentales de la estructura urbana' a los que se añaden 'los Planos de Ordenación en los que se detalla el régimen urbanístico de cada parcela, a través de la división del territorio en ámbitos de regulación diferenciada, la calificación directa en el caso de usos dotacional, la fijación de línea acciones y la distribución de norma zonales' (vid. art. 1.1.3 de las NNUU). La ordenación resulta, en palabras del Plan, diferente según el ámbito.
Sigamos, el Plano de Ordenación detalla la clasificación y establece la estructura normativa adscribiendo las parcelas a normas zonales, con sus grados y niveles, pero siempre atendiendo a su ámbito concreto. Además, en dicho Plano se recogen, en lo que ahora nos interesa: a) las Áreas de Planeamiento incorporado, que cuentan con sus fichas individuales que particularizan su régimen normativo concreto; b) las Áreas de Planeamiento Específico, que también cuentan con sus fichas individuales que particularizan su régimen normativo concreto y la ordenación que se propone; y, c) las Áreas de Planeamiento Remitido, pendientes de desarrollo. Así, por ejemplo, el APE 00.01, del Centro Histórico, contiene diferentes APEs y APRs con diferentes determinaciones estructurantes, pues diferentes has sido las intenciones del planificador para su desarrollo o modificación, que han conllevado, a su vez, una regulación pormenorizada y específica de los usos en función de sus correspondientes fichas y, ello sin perjuicio de las normas específicas del propio APE. Otro ejemplo, lo encontramos en las Colonias Históricas respecto de las cuales el Plan Especial dentro del Distrito 5, según los planos gráficos que acompaña, incluye al APE 05.19 'Colonia El Viso' que cuenta con ordenación propia. Es cierto que la Memoria del Plan Especial, Capítulo 5, hace mención a dichas figuras pero si se observa su contenido se verá cómo se limita a reflejar someramente su alcance y situarlas en los diferentes planos, no se analiza, en ningún caso, la incidencia estructural de dichas figuras. Lo esencial de la Memoria, a los efectos que estamos desarrollando, está en su apartado 7 que recoge la estrategia de descentralización del uso de hospedaje 'en su ámbito y en el conjunto de la ciudad' y del que se extrae que el Plan Especial está modificando el modelo de ciudad lo que se corrobora en el análisis comparativo del planeamiento vigente con el propuesto cabiendo destacar que la propia Memoria llega a referir su acción como estructura en relación con la teoría urbanística de las supermanzanas. No se limita a pormenorizar sino que estructura y basta reproducir los siguientes párrafos:
'La regulación propuesta por este PEH introduce dos nuevos parámetros para pormenorizar aún más las condiciones de implantación del uso de hospedaje:
El primero de ellos son los anillos en los que se pormenoriza el ámbito de este PEH. Estos anillos presentan comportamientos relativamente homogéneos, tanto en su regulación vigente como en la presión sobre el uso residencial. Presentan también diferencias entre uno y otro anillo, incluso un mismo nivel de uso asume diferentes papeles en la estructura urbana del anillo en que se ubica:
En el Anillo 1 (distrito Centro), los niveles C (naranja) y D (rojo) tienden a delimitar esas supermanzanas, dejando en su interior un tejido secundario formado por calles de coexistencia o movilidad limitada y parcelas reguladas por el nivel A (beige) y excepcionalmente el B (verde).
En Anillo 2 (resto del Centro Histórico), ese nivel B participa de la delimitación de las supermanzanas, como en Arganzuela o Retiro. En otras ocasiones, ese nivel B ocupa masivamente el tejido interior en zonas de terciarización muy avanzada, como la zona sur de Salamanca'.
Posteriormente viene a establecer, como segundo parámetro, la pormenorización aplicable a dichos anillos mediante la condición del uso.
O bien, cuando indica ' Se evidencia la necesidad de evitar áreas urbanas en los que se acumula una alta cantidad de población flotante alojada temporalmente en establecimientos de hospedaje sobre barrios con espacios públicos limitados y conjuntos edificatorios altamente densificados, y de regular la presión de la vivienda de uso turístico sobre el parque de vivienda existente, con un control adecuado que evite desestabilizar el equilibrio funcional urbano'.
Según el artículo 1.4.1.1 de las NNUU sus artículos se dividen en dos niveles: los de Nivel 1 que se corresponde con aquellos cuya naturaleza y alcance son propios del planeamiento general y los de Nivel 2, que se corresponde con aquellos cuya naturaleza y alcance son propios del planeamiento de desarrollo. Dentro del primero de los niveles se encuentra el artículo 7.1.1 que recoge el objeto de las determinaciones generales de los usos y, entre ellos, la asignación de los usos según el destino urbanístico de los terrenos y por eso el artículo 7.1.2 atiende a cada área según su zona. Es por ello, como primer avance de nuestra posición, que el citado artículo 1.1.4 establece que 'A efectos de su tramitación, y de acuerdo con el apartado 1, las modificaciones de los artículos a los que se les concede el nivel 1 (N1), seguirán las reglas propias establecidas para las modificaciones del planeamiento general', cuestión a la que nos referiremos en el siguiente apartado.
Si acudimos al Plan Especial, la delimitación del área de ordenación objeto del Plan Especial está grafiada en el plano 'Ámbito de aplicación' de la Documentación Gráfica (artículo 1.2). Se dibujan al efecto tres anillos concéntricos que abarcan el Distrito Centro (Anillo 1), determinados barrios de los Distritos de Chamberí, Chamartín, Salamanca, Retiro y Arganzuela (Anillo 2) así como otros tantos de los Distritos de Tetuán, Chamartín, Salamanca, Retiro, Arganzuela, Usera, Carabanchel, Latina y Moncloa-Aravaca (Anillo 3) (artículo 1.3).
La disparidad de los 'ámbitos' de aplicación ya anuncia una alteración de la ordenación estructurada del Plan General. Curiosamente, la Memoria del Plan Especial solo dedica referencias normativas al marco normativo aplicable pero cabe destacar que la base del mismo se sitúa en los artículos 3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, y 3 de la LSCM que aluden a los fines de la ordenación urbanística pero sin tener en cuenta que esa nueva ordenación puede afectar, como así ha sucedido, a la estructura del Plan General que servía de cobertura a los diferentes usos de cada ámbito del Suelo urbano tal y como reflejamos anteriormente y ello pese a que en el Apartado 10 de la Memoria intenta justificar 'la sostenibilidad del modelo de utilización del territorio y desarrollo urbano adoptado' a través de un Informe de impacto socioeconómico que se analizará posteriormente en el segundo Fundamento de este voto, del que basta con su lectura para percatarse del real alcance de lo que no quiere llamarse alteración sustancial del modelo territorial.
Es más, resulta paradójico que se sostenga la idoneidad del instrumento elegido cuando el propio informe jurídico emitido en el trámite de alegaciones señala que 'la delimitación de los anillos es una determinación de carácter sustancial del PEH. Los planes urbanísticos tienen vocación de permanencia en el tiempo y tienen vigencia indefinida tal y como recoge el artículo 66.2 de la LSCM. Sin perjuicio de lo anterior, la potestad de planeamiento no es rígida, la propia LSCM establece los mecanismos de modificación (artículo 67.1) y de revisión (artículo 68.5) del planeamiento' y denomina ámbitos a los anillos propuestos.
b.-
El artículo 35.1 de al LSCM establece que '
La definición de las áreas homogéneas se contiene en el artículo 37.1 de la misma norma en el que se expresa que '
Como señalamos en nuestra Sentencia de 28 de marzo de 2019 (rec. 1873/2015) 'conforme a la Ley Autonómica la totalidad del suelo urbano ha de ser dividido por el planeamiento general en áreas homogéneas, siendo cada una de ellas la pieza de referencia respecto a la cual se señalan las condiciones de la ordenación estructurante. Las áreas homogéneas del suelo urbano deberán delimitarse atendiendo a criterios de homogeneidad tipológica y funcional en sí mismas y respecto al conjunto del núcleo urbano y el territorio municipal. Sobre estas divisiones de suelo se aplican las zonas urbanísticas de ordenación pormenorizada u Ordenanzas (véase el art. 37 de la Ley 9/2001). Y dentro de las áreas homogéneas se delimitan los ámbitos de actuación en suelo urbano no consolidado que procedan, pudiendo constituir todo el área homogénea un único ámbito (art. 37.1, inciso segundo). Tanto las áreas homogéneas como los ámbitos de actuación (también los sectores en que se divide el urbanizable) son delimitaciones de suelo respecto de los que se señalan las condiciones de la ordenación estructurante e igualmente espacios de referencia para el desarrollo de la ordenación pormenorizada (art. 37.3)'.
Si como referimos en el punto anterior, en el Capítulo 10.3 de la Memoria se señalaba que los usos, intensidades y su distribución tanto en el espacio como en su grado y concentración, caracterizan a cada zona o ámbito de la ciudad y que dichos espacios incorporan una gama de usos cualificados y un sistema de usos compatibles para cada ámbito o zona de la ciudad, más flexible que la actual, para conseguir ese enriquecimiento deseado de la mezcla de usos, resulta evidente que el Plan General estructuraba, en este caso, los usos en función de cada zona y ámbito y lo hacía tras un previo análisis estructural de la ciudad y sus necesidades, la razón y alma de la idea de ciudad que queda plasmada en dicha Memoria y, precisamente, ello es lo que obvia el Plan Especial.
Aún cuando nos podamos desviar algo de la cuestión, pero dada la importancia por reproducción parcial que en la Sentencia se otorga a la memoria del Plan Especial, todas estas cuestiones están soslayadas en el instrumento impugnado y ello es así porque lo entiende innecesario, erróneamente, dado que, como señala, solo 'regula condiciones de admisibilidad de los distintos usos pormenorizados' cuando lo cierto es que al regular dichas condiciones está modificando el uso global de cada área homogénea olvidando que en cada zona o ámbito en que se estructura el territorio los usos se clasifican, en palabras de artículo 7.2.3 de las NNUU, según el nivel de afección y consecuente caracterización de las diversas zonas en que se estructura el territorio ordenado por el Plan General. La cuestión no es que el Plan Especial tenga o no un delimitado espacio territorial sino que el Plan Especial altera la ordenación estructurante del Plan General con la finalidad de modificar la ordenación pormenorizada de un uso.
Volviendo a la LSCM, su artículo 37.4 expresa que '
En primer lugar debemos tener en cuenta que el PGOUM de 1997 no dividió el suelo urbano en áreas homogéneas en los términos del artículo 37 de la LSCM ni consta que dicho Plan se haya adaptado a la LSCM pero ello no impide que, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda de la LSCM, las determinaciones estructurantes que ésta define le sean de aplicación. Por su parte, la Disposición Transitoria Tercera de la LSCM, en su punto 5, permite que la adaptación pueda limitarse a la clasificación y, en su caso, calificación del suelo, determinación de los coeficientes de edificabilidad, aprovechamientos urbanísticos unitarios, usos globales y delimitación de áreas homogéneas, ámbitos de actuación o sectores para el desarrollo urbanístico, así como fijación de los requisitos y condiciones de dicho desarrollo. Por lo tanto cabe que a través de una Modificación se delimiten nuevas Áreas Homogéneas que deberán reunir los requisitos del artículo 37 de la LSCM y por ello deberán quedar delimitada atendiendo a criterios de homogeneidad tipológica y funcional para, posteriormente, establecer sobre ellas las correspondientes determinaciones estructurantes.
El artículo 38.1 de la LSCM es claro en su expresión al indicar que '
El Plan Especial formalmente constituye tres áreas homogéneas a los efectos de la pormenorización del uso terciario en la modalidad de hospedaje y lo hace tanto sin haberse adaptado a la ordenación del Plan General como incumpliendo el propio artículo 37 de la LSCM y lo hace olvidando que el régimen de usos se determina en función de la caracterización del ámbito o zona, o área en palabras de la Ley, y que los usos globales, que son todos aquellos que se permiten en cada zona según se desprende de los artículos 19.1, b) y 25 del Reglamento de Planeamiento, son reflejo de la ordenación que el planificador ha querido para cada una de esas estructurales territoriales en las que se ha dividido el territorio.
De conformidad con el artículo 42.6 de la LSCM, el Plan General, en su contenido sustantivo, está obligado a dividir todo el suelo urbano en áreas homogéneas en las que, como determinación estructurante, ha de señalar el uso global (42.6 apartado a) así como la totalidad de las determinaciones de ordenación pormenorizada necesarias para legitimar la ejecución de los actos e intervenciones pero éstas siempre en relación con las áreas pues no se puede disociar el uso global de su concreta delimitación de ordenación.
Por lo tanto, dado el carácter estructurante del uso global como de la delimitación del área homogénea, su modificación, que podría ser sustancial, solo resultaría posible en los términos del artículo 67.1 de la LSCM.
c.-
El desarrollo argumental hasta aquí concretado tiene sus precedentes, tanto administrativos como judiciales, que no debían haberse soslayado so quiebra del citado principio de seguridad jurídica.
c.1.
Respecto de los primeros, conviene volver a la Memoria del Plan Especial y, en concreto, a su punto 4.5 relativo al Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del Plan General de 23 de enero de 2018. No siendo objeto de debate el alcance de dicho Acuerdo, si conviene dejar dicho que el mismo aludía a la necesidad de concretar la modificación de la normativa urbanística vigente en la materia al objeto de incluir en la misma los aspectos de carácter territorial, ambiental y urbanístico no contemplados en la normativa sectorial. Es un anuncio lógico del alcance de la modificación que se preveía y ello resultaba lógico con la posición mantenida en asuntos semejantes según veremos a continuación.
1.- Con la vigencia de la LSCM.
El propio planificador ya determinó, vigente la LSCM, que el instrumento adecuado para realizar una modificación semejante era el concretado, en el supuesto que vamos a referir, en el artículo 69 de la LSCM. Se trataba de la Resolución de 5 de mayo de 2005, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se hace pública la Orden por la que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa al régimen de uso terciario en la Norma Zonal 1.
En dicha Modificación se proponía modificar el articulado de las Normas Urbanísticas correspondiente al régimen de usos compatibles y autorizables de la Norma Zonal 1: Protección del patrimonio histórico, con uso cualificado residencial, en lo que respecta al nivel D de usos del artículo 8.1.30, 'Usos compatibles', de manera que no se admita como alternativo la implantación del uso terciario en edificio exclusivo cuando ya tuvieran licencia concedida autorizando el 50 por 100 de su superficie para este uso. Para ello se proponía la modificación del artículo 8.1.30 de las Normas Urbanísticas que fija los 'usos compatibles', esto es, supeditados al cualificado, residencial, en los que la norma es bastante restrictiva, suprimiendo todas las referencias en el apartado 4, nivel D, todas las referencias al epígrafe a) 'Uso alternativo', letra i), terciario.
Más determinante resulta la Resolución de 1 de agosto de 2007, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa a la implantación de distintas modalidades de alojamiento temporal, diferentes de hotel, en parcelas de uso cualificado industrial o industrial en coexistencia con terciario de oficinas (BOCM nº 29, de 4 de febrero de 2008).
Esta Modificación, tenía un objeto semejante al del Plan Especial ya que se aprobó con la finalidad de evitar la implantación encubierta del uso residencial en estas zonas, incongruente con el modelo de desarrollo industrial y de actividades económicas que contemplaba el Plan General en dichos ámbitos, caracterizados por la ausencia del uso residencial, que únicamente estaba tolerado como uso asociado con la limitación de una vivienda por parcela.
Igualmente, por Resolución de 7 de febrero de 2002, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, por la que se hace pública Orden relativa a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, en el ámbito del API 21.13 'Centro Integrado de Barajas', en la avenida General y calles Nuestra Señora de Araceli, Los Feriantes y Ayerbe, promovido por el Ayuntamiento de Madrid (BOCM nº 41, de 18 de febrero) que consistía en ampliar el régimen de usos establecido por el Plan General de 1985 y el Estudio de Detalle, y asumido en su integridad por el PGOUM-97, sobre el ámbito de la parcela A de dicho Estudio de Detalle. En concreto, se proponía permitir además del uso comercial, la implantación en régimen de edificio exclusivo, de cualquier uso de Servicios Terciarios de los contemplados en el artículo 7.6.1 de las Normas Urbanísticas del Plan General.
Otro ejemplo lo tenemos en la Resolución de 29 de abril de 2004, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se hace pública Orden relativa a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, consistente en la regulación de usos compatibles en el área de planeamiento específico APE 05.09 'Colonia Ciudad Jardín-Alfonso XIII-Municipal' (BOCM nº 122, de 24 de mayo). La Modificación pretendía ajustar la normativa urbanística relativa a los usos compatibles de los edificios regulados por la configuración de usos 'CE', y que está asignada a las áreas y fincas remitidas a la norma zonal 3, grado 1, del APE 05.09 'Colonia Ciudad Jardín-Alfonso XIII-Municipal', a la normativa general contemplada para estos usos en la misma norma zonal de otras áreas de la ciudad.
Se puede añadir la Resolución de 29 de enero de 2007, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se hace pública la Orden 30/2007, por la que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, relativa a la implantación del uso terciario en su clase de comercial como uso complementario en los ejes terciarios definidos en el Plan General (BOCM nº 58, de 13 de febrero).
2.- Con anterioridad a la vigencia de la LSCM
Que el planificador entendió que la Modificación del régimen de usos exigía el mismo trámite que el de la Modificación del Plan General ya se concretó, incluso, con anterioridad a la entrada en vigor de la LSCM. Ejemplo de ello lo tenemos en el Acuerdo del Pleno de Ayuntamiento de 23 de marzo de 2000 por el que se aprobó la Modificación puntual del PGOUM relativa al régimen de usos complementarios dentro de la Norma Zonal 6 y de los ámbitos de los APEs de los cascos históricos periféricos, al amparo de la Ley 9/1995, de 28 de marzo (BOCM nº 115, de 16 de mayo). Ese mismo día se aprobó por el Pleno la Modificación puntual del PGOUM relativa al régimen de usos autorizables dentro del ámbito del APE del Centro Histórico (BOCM nº 86, de 11de abril)
Otro ejemplo lo encontramos en la Resolución de 15 de noviembre de 2001, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, por la que se hace pública Orden relativa a la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, relativa al artículo 7.6.1.2. c) ii) de las Normas Urbanísticas (BOCM nº 285, de 30 de noviembre).
Dicha Modificación tenía por objeto el objeto permitir la implantación de actividades de esteticista y similares en la modalidad de despacho profesional doméstico y se consideró oportuno modificar puntualmente las determinaciones del artículo 7.6.1.2.c) ii) de las Normas Urbanísticas, añadiendo la categoría de uso de Servicios Higiénicos Personales, donde resultan encuadrables estas actividades, entre los usos de 'otros servicios terciarios', admisibles en estos espacios.
Resulta interesante esta Modificación dado que la misma tuvo lugar conforme a lo establecido en los artículos 14 y siguientes del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Decreto 2159/1978, de 23 de junio, y en cuanto a su tramitación se ajusta a lo establecido en el artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley sobre régimen de Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y ello por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera, punto 2, de la LSCM.
También lo encontramos en la Resolución de 6 de febrero de 2001, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, por la que se hace pública Orden relativa a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, consistente en la inclusión de las Normas Urbanísticas de las condiciones de regulación urbanística del uso dotacional de servicios públicos en su categoría de tanatorios de titularidad privada (BOCM nº 44, de 21 de febrero). En este caso, la Modificación Puntual propuesta se materializa en la nueva redacción de los artículos 7.11.1, 7.11.5, 7.13.2 y 5.2.7 de las Normas Urbanísticas.
Creemos que este breve análisis de precedentes administrativos sirve para dejar constancia la vinculación del artículo 1.1.4 de las NNUU en relación con el procedimiento que se ha utilizado inveteradamente para articular modificaciones de uso por parte del Ayuntamiento.
c.2.
Este apartado no resultaría completo si no hiciéramos, al menos, referencia a la Sentencia dictada por la Sección Primera el 6 de abril de 2006 (rec. 1113/2000) en relación con la cuestión objeto de análisis y sobre la que se hace mención en el Fundamento.
Entendemos que ni se explican las razones por las que se aparta la sentencia del criterio establecido en dicha resolución judicial, ni se llega a discernir la razón de la conclusión que se adopta.
La Sentencia parte de la definición del problema expresando que 'no estriba en determinar si estamos en presencia o no de un instrumento de desarrollo, porque de lo que se trata es de una alteración masiva (y no singular para una determinada zona) del régimen del uso hotelero'; analiza la asignación de niveles de planeamiento general y de desarrollo del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, señalando que fue condicionado por el Consejero de Gobierno de Madrid, en el acuerdo de aprobación del Plan General de 17 de abril de 1997, del modo siguiente: deberá adoptarse la asignación de Niveles (N1 y N2), contenidos en el articulado de las Normas Urbanísticas, adecuándolas a lo que son determinaciones propias del Plan General y determinaciones propias de planeamiento de desarrollo, con carácter previo a cualquier modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.1 de la Ley 9/95 en relación con los artículos 19 a 36 del Reglamento de Planeamiento; asume que, además de las Normas Zonales que se ven afectadas por las modificaciones de artículos, también se ven afectadas las Áreas de Planeamiento Específico, que se basan en dichas Normas Zonales y en las Áreas de Planeamiento Remitido, en las que su desarrollo proponga estos usos; analiza el alcance de los Planes Especiales expresando que no pueden sustituir a los planes en cuanto instrumentos de ordenación integral del territorio, o, dicho en otras palabras, su capacidad innovativa habría de entenderse referida, como hemos dicho más arriba, a actuaciones aisladas y no a operaciones integrales, como ha sido el caso, puesto que el número de ordenanzas zonales alteradas supone la revisión global del uso hotelero; y, termina expresando que, por razón de su materia y afectación a competencias de la Comunidad está debía ser oída.
Tampoco se hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2010 (cas. 4069/2006) que confirma la de la Sección señalando, entre otros motivos, que '
A la vista de dichas consideraciones, debió la Sentencia razonar porqué la ordenación del uso de hospedaje en distintas zonas, como así sucede en el Plan Especial objeto de impugnación, ha dejado de ser una modificación de una determinación estructurante, como se indicaba en la citada, para pasar a ser una determinación pormenorizada y ello cuando las NNUU del Plan General, en uno y otro caso, siguen teniendo el mismo contenido. Se observa que el razonamiento se cierra con un erróneo entendimiento de que el razonamiento se fundamentaba en la diferencia entre las figuras del PERI y la del Plan Especial. El Plan aprobado fue Especial recogido en el artículo 76 del Reglamento de Planeamiento y las referencias que la Sentencia realiza al artículo 83 de dicha norma lo son, exclusivamente, para contestar al informe técnico negando la posibilidad técnica de que el aprobado pudiera tener encaje en la figura de los Planes Especiales de reforma interior.
En suma, los criterios que allí se fijaron y que fueron confirmados en casación se corresponden con los que en este voto particular se han ido expresando si bien, dado el alcance del recurso, plasmando normativamente las razones que llevan a la conclusión al inicio anticipada.
d.-
Los planes especiales son instrumentos urbanísticos regulados por primera vez en la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (BOE de 14 de mayo de 1956), en cuyo preámbulo los situaba frente a los planes territoriales y referidos singularmente a un aspecto de la ordenación, como la protección del paisaje, las vías de comunicación, la conservación del medio rural, él saneamiento de poblaciones o cualesquiera otras finalidades análogas.
Este carácter autónomo de dichos instrumentos sin embargo supuso en la práctica su utilización mucho más allá de esa específica función que le atribuía la ley de atender sólo a una materia concreta y esencial, frente a los objetivos de los planes territoriales que sí atendían a todos los extremos de la ordenación urbana del territorio.
Incluso esta extralimitación ya aparece denunciado, en análisis de los textos de 1956 y 1976, en unos apuntes de la Cátedra de García de Enterría publicados en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (Apuntes de Derecho Administrativo 2º, Madrid 1977-78, Lección 2ª, El Planeamiento Urbanístico, por Santiago Muñoz Machado), cuando se indica textualmente (páginas 235 y 236): 'Frente a la muchas corruptelas que se dieron al amparo de la regulación que contenía la ley de 1956 de los planes especiales( que proliferaron, por su mayor flexibilidad y facilidad de su aprobación para ordenar sectores o núcleos enteros, suplantando las funciones de los verdaderos planes territoriales), la ley de Reforma de 1975 intentó reforzar su vinculación al planeamiento general; en este sentido, el artículo 17.1 prescribe que los Planes especiales se formarán 'en desarrollo de las previsiones contenidas en los Planes Generales Municipales, en los Planes Directores Territoriales de Coordinación o en las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento'.
Tomás Ramón Fernández, en su 'Manual de Derecho Urbanístico' (Publicaciones Abella, El Consultor Madrid 1980), indicaba en línea similar (página 59): ' Esta misma 'especialidad' propició en el pasado el abuso de estos planes, que en muchos casos se utilizaron con absoluta desconexión del planeamiento territorial o, incluso, como verdaderas alternativas de éste, lo cual es obviamente disfuncional y contribuye a enturbiar la cadena de planeamiento y a desvirtuar lo que constituye el contenido propio de todo Plan Especial.
Como en otros muchos puntos, la LS ha querido también en éste, corregir estas desviaciones, para la cual ha tratado de reforzar, subrayándola, la necesidad de la inserción de los Planes Especiales en el planeamiento territorial. No hay pues en principio (vid. sin embargo, el artículo 77-3 del RPP) posibilidad de producir Planes Especiales sin un Plan territorial previo(...) del que se presentan como instrumento de desarrollo, precisión ésta con la que el legislador quiere aclara su naturaleza subordinada con respecto a aquél y el lugar que, en, función de ello, les corresponde en la cadena. El artículo 17 de la LS es concluyente al respecto cuando señala que '
Aclarado esto, que es lo esencial, tiene ya menor interés la descripción de su contenido, que, como es lógico, varía en función de los objetivos concretos que puedan serles encomendados. Sí conviene destacar, no obstante, que siendo, como son, instrumentos de desarrollo del planeamiento general municipal o supramunicipal, su nivel operativo concreto tiende a asemejarse al de los Planes Parciales. Por eso, el artículo 76.2 RP precisa que puede procederse a su formulación '
Como punto final a este relato histórico, resaltar que el preámbulo de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) destaca que los planes especiales se destinan al desarrollo de las redes públicas en cualquiera de las clases de suelo y a actuaciones en suelo urbano en relación con el patrimonio histórico-artístico. En su artículo 34, en la línea ya instaurada por el texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, sitúa a los planes especiales como planes de desarrollo, en segundo lugar y tras los planes parciales.
Este antecedente era de necesaria exposición para la conclusión expuesta de este voto discrepante, de que en ningún caso nuestro ordenamiento jurídico urbanístico ampara que un plan de desarrollo sobre una materia concreta y esencial como es un Plan Especial pueda regular en al menos un 8% de la ciudad un nuevo y concreto uso, en este caso el de las viviendas de uso turístico, extendiéndose a los que define como tres anillos del territorio de aquella no previstos en el PGOUM, entre sí dispares, y en tanto determinación estructurante como arriba se dijo. Y ello con las consecuencias expuestas de afectar de forma evidente a toda una ordenación territorial a la que legalmente ese instrumento no puede extenderse en su regulación y que recuerda la extralimitación acaecida desde el origen de esta figura, motivada esencialmente porque su tramitación es menos compleja y sin necesidad de que intervengan otros órganos urbanísticos que sí se exigen legalmente en la tramitación de esos instrumentos de ordenación territorial de jerarquía superior.
A estos efectos, conviene recordar que ya el Tribunal Constitucional, baste como reflejo su Sentencia de 2 de julio de 1998 ( STC 149/1998), elaboró una consolidada doctrina jurisprudencial en relación con el concepto de 'ordenación del territorio' en la que se ha destacado que el referido título competencial 'tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que puede destinarse el suelo o espacio físico territorial' ( SSTC 77/1984, fundamento jurídico 2º; 149/1991, fundamento jurídico 1º B]). Señala dicha Sentencia que 'dejando al margen otros aspectos normativos y de gestión, su núcleo fundamental está constituido por un conjunto de actuaciones públicas de contenido planificador cuyo objeto consiste en la fijación de los usos del suelo y el equilibrio entre las distintas partes del territorio del mismo ( SSTC 36/1994, fundamento jurídico 3º; 28/1997, fundamento jurídico 5º). Sin embargo, también ha advertido, desde la perspectiva competencial, que dentro del ámbito material de dicho título, de enorme amplitud, no se incluyen todas las actuaciones de los poderes públicos que tienen incidencia territorial y afectan a la política de ordenación del territorio, puesto que ello supondría atribuirle un alcance tan amplio que desconocería el contenido específico de otros títulos competenciales, no sólo del Estado, máxime si se tiene en cuenta que la mayor parte de las políticas sectoriales tienen una incidencia o dimensión espacial ( SSTC 36/1994, fundamento jurídico 3º; 61/1997, fundamento jurídico 16; 40/1998, fundamento jurídico 30). Aunque hemos precisado igualmente que la ordenación del territorio es en nuestro sistema constitucional un título competencial específico que tampoco puede ser ignorado, reduciéndolo a simple capacidad de planificar, desde el punto de vista de su incidencia en el territorio, actuaciones por otros títulos; ordenación del territorio que ha de llevar a cabo el ente titular de tal competencia, sin que de ésta no se derive consecuencia alguna para la actuación de otros entes públicos sobre el mismo territorio ( SSTC 149/1991, fundamento jurídico 1º B ]; 40/1998, fundamento jurídico 30).
La multiplicidad de actuaciones que inciden en el territorio requiere la necesidad de articular mecanismos de coordinación y cooperación, pero no su incorporación automática a la competencia de ordenación del territorio, de manera que el competente en esta materia, al ejercer su actividad ordenadora, estableciendo los instrumentos de ordenación territorial, deberá respetar las competencias ajenas que tienen repercusión sobre el territorio, coordinándolas y armonizándolas desde el punto de vista de su proyección territorial ( SSTC 149/1991, fundamento jurídico 1º B ]; 36/1994 , fundamento jurídico 3º).
(...)
En suma, la actividad de planificación de los usos del suelo, así como la aprobación de los planes, instrumentos y normas de ordenación territorial se insertan en el ámbito material de la competencia sobre ordenación del territorio, cuyo titular deberá ejercerla sin menoscabar los ámbitos de las competencias reservadas al Estado ex art. 149.1 C.E. que afecten al territorio, teniendo en cuenta los actos realizados en su ejercicio y respetando los condicionamientos que se deriven de los mismos ( STC 36/1994, fundamento jurídico 2º)'.
Más recientemente, la Sentencia del mismo Tribunal de 14 de diciembre de 2017 ( STC 143/2017) señaló que 'El urbanismo, entendido como sector material susceptible de atribución competencial, 'alude a la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de población en el espacio físico' [ SSTC 61/1997 FJ 6 a); y 170/2012, de 4 de octubre, FJ 12], lo que permite a las Comunidades Autónomas 'fijar sus propias políticas de ordenación de la ciudad, y servirse para ello de las técnicas jurídicas que consideren más adecuadas' ( STC 164/2001 , FJ 4. En este sentido, el contenido del urbanismo se traduce en concretas potestades -tales como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución de instrumentos planificadores- y en la intervención administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran técnicas jurídicas concretas [ SSTC 61/1997, FJ 6 a); 170/2012, FJ 12, y 141/2014 , FJ 5 A)].
En concreto, en esta última citada STC 61/1997, de 20 de marzo, se afirma que 'El contenido que acaba de enunciarse se traduce en la fijación de lo que pudiéramos llamar políticas de ordenación de la ciudad, en tanto en cuanto mediante ellas se viene a determinar el cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos, y a cuyo servicio se disponen las técnicas e instrumentos urbanísticos precisos para lograr tal objetivo' [FJ 6 a)].
En suma, dicha doctrina resume que 'el mandato de ordenación integral de los desarrollos urbanísticos, concretado en la doble función de definición de la estructura general y localización de los espacios libres, equipamientos e infraestructuras necesarias, se incardina con naturalidad dentro de las competencias ejercidas por el Parlamento de Cantabria con la aprobación de la Ley del plan de ordenación del litoral pues sirve a la fijación de los usos del suelo y al equilibrio entre las distintas partes del territorio -lo que nos sitúa en el ámbito de la ordenación del territorio-, al tiempo que proporciona al planificador urbanístico municipal, sin limitar desproporcionadamente su libertad de configuración del desarrollo urbanístico, técnicas e instrumentos que reputa idóneos para ese desarrollo -vertiente que nos conduce a la competencia sobre urbanismo'.
Sabido es que la Comunidad de Madrid ostenta competencias exclusivas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda (art. 26.1.4 EAM), así como en materia de procedimiento administrativo (art. 26.1.3 EAM) y fomento del desarrollo económico (art. 26.1.17 EAM), además de la de desarrollo legislativo en materia de protección del medio ambiente (art. 27.7 EAM) y, por afectar al litigio, en materia de turismo (art. 26.1.21) dichas competencias se articulan a través de la correspondiente iniciativa y posterior desarrollo legislativo y que, en lo que ahora nos atañe, tiene su reflejo, entre otras, en las vigentes leyes 9/2001 y 2/2002 y sus modificaciones posteriores y sin perjuicio de la aplicación estatal y comunitaria en la materia que esta regula, así como toda la normativa regulatoria en materia de vivienda (Ley 1/1999, Ley 6/1997, Ley 4/2012, Ley 9/2015 Decreto 74/2009, Decreto 11/2005, Decreto 52/2016, etc...) y ello, sin perjuicio, de las elaboradas en relación con la actividad económica con incidencia tanto pública como privada.
El entendimiento de dicha competencia debe vincularse, necesariamente, con el principio de autonomía local, reconocido en los artículos 137 y 140 de la Constitución, al que se ha referido con profusión nuestro Tribunal Constitucional y que ha de tener un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el '... derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias' ( STC 240/2006, de 20 de julio , que recoge lo declarado en las anteriores SsTC 32/1981 y 40/1998). Noción ya acogida, en términos similares, por la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985, ratificada por España a través de Instrumento de ratificación de 20 de enero de 1988, depositado el 8 de noviembre de 1988, y entrada en vigor para España el 1 de marzo de 1989.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018 (casación 1804/2017) estamos 'ante 'un concepto jurídico de contenido legal' que se concreta en una garantía institucional de los elementos primarios o fundamentales, es decir, del núcleo esencial del autogobierno de los entes públicos territoriales de ámbito local, que debe necesariamente ser respetado por el legislador para que dichas Administraciones sean reconocibles como entes dotados de autogobierno. Respeto igualmente exigible a las demás Administraciones en la aplicación de las leyes y en las relaciones con los entes locales, de conformidad con la interpretación realizada por la doctrina del Tribunal Constitucional'.
Es cierto, como han indicado las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2104 (casación 3872/2012) y 15 de noviembre de 2012 (casación 3162/2010), que 'La potestad de alteración del planeamiento tiene por finalidad adaptar el contenido de los planes a las necesidades, cambiantes, del interés general y no es una potestad exclusivamente autonómica, como parece entender la Administración recurrente, sino compartida con los Ayuntamientos, pues, con independencia de que la aprobación definitiva del planeamiento general -en el que se contienen las líneas esenciales y estructurantes del modelo territorial- es competencia autonómica, no puede olvidarse que el urbanismo ha sido y es esencialmente una competencia municipal y que, incluso, tratándose de planeamiento general la intervención de los Ayuntamientos es trascendente, intensa y esencial...' pero ello implica que debe, imperativamente, configurarse en un sistema de complicidad de intereses legales que han de respetarse.
Lo anterior supone que si la autonomía local se proyecta sobre intereses locales y competencias municipales, siendo el urbanismo un asunto de interés de los municipios y sobre el cual, por tanto, extienden éstos sus competencias (véase a tales efectos la STC 240 /2006 en relación con lo declarado en la STC 40/1998), dicha autonomía se enmarca dentro un ámbito en el que pueden confluir intereses de diferente naturaleza, de distinta intensidad y de diferente ámbito territorial y es cuando dichos intereses públicos incumbidos rebasan el ámbito puramente local y cuando debe existir un control por parte de otras administraciones implicadas en la correspondiente ordenación.
Ese control es el que se ha obviado en el Plan Especial y solo se podría haber producido si el instrumento hubiera sido el adecuado.
Simplemente recordaremos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de febrero de 2018, cas. 3174/2016; 29 de septiembre de 2011, cas. 1238/08; 16 de febrero de 2011, cas. 1210/2007; y, 17 de diciembre de 2009, cas. 4762/2005) que señala que 'la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general ---papel que desempeñan las Normas Subsidiarias--- mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista'.
Nada dice la Memoria, apartado 10 relativo a las garantías de sostenibilidad de la propuesta, en relación con la innecesaridad de dichos informes y se sustituye por un documento denominado 'impacto socioeconómico' de las viviendas de uso turístico en la actividad económica.
Resulta extraño el silencio del documento y que pueda sostenerse que, conforme a su alcance, no sería preciso pues sucede todo lo contrario y para llegar a dicha conclusión basta con una lectura pausada del informe relativo a las alegaciones e informes formulados en el periodo de información pública, página 18, en el que se hace mención a la aprobación de un nuevo programa temporal de personal funcionario interino para la regularización de los alojamientos turísticos. Se trata de un programa de refuerzo, de seis meses de duración, que se inició el 23 de julio de 2018 y finalizó el 22 de enero de 2019, que permitió facilitar los medios humanos necesarios, integrado por 10 Arquitectos/as Superiores, 4 Técnicos/as de Gestión (rama jurídica) y 8 Auxiliares administrativos/as, para acometer las actuaciones de las que se da cuenta en dicho informe (todas ellas derivadas de expedientes de restauración de la legalidad) al que siguió un nuevo Programa aprobado por el Gerente de la Ciudad y que está previsto su inicio el 1 de febrero de 2019, con una duración anual prorrogable hasta un máximo de tres años, y que permite el nombramiento de 22 funcionarios interinos con el mismo perfil y especialidad que los establecidos para el anterior programa: 10 Arquitectos/as Superiores, 4 Técnicos/as de Gestión (rama jurídica) y 8 Auxiliares administrativos/as. Parece pues, que dicha contratación exige un presupuesto y supone un gasto por lo que debería haber sido objeto de análisis en el correspondiente documento.
Pero es más, el artículo 22.5 TRLSRU exige la elaboración de una memoria que asegure la viabilidad económica, en términos de rentabilidad, de la ordenación y ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano. El problema del Plan Especial que está ordenando urbanísticamente una actividad cuya regulación material excede de sus competencias. Conforme a los artículos 1 y 6 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Comunidad de Madrid, la ordenación y planificación de la actividad turística corresponde a la Comunidad de Madrid y dicha competencia se ejecuta a través de los instrumentos de planificación, promoción y fomento ( art. 37). Según se indica en el Preámbulo de dicha Ley el sector turístico representa uno de los exponentes diferenciales de la economía de la Comunidad de Madrid y tal es así que la norma se dictó 'por la necesidad de solventar disfunciones y lagunas que por su importante incidencia en la actividad económica sectorial venían siendo reclamadas a la Administración prácticamente desde su entrada en vigor y que incidían en aspectos fundamentales como la planificación, la ordenación de las infraestructuras que conforman la oferta turística básica, el reconocimiento de segmentos de actividad esenciales para el desarrollo turístico de la región, como el turismo rural, la incidencia en la actividad turística de las distintas administraciones y agentes implicados...'.
El Plan Especial, como plan de ordenación del uso hostelero según se define, regula un uso directamente relacionado con dicha competencia por lo que incide claramente sobre la actividad económica lo que determinaría la necesidad de ese análisis de viabilidad económica de la ordenación realizado por quien, efectivamente, tiene la competencia. En realidad, lo que viene hacer, en su denominado informe de 'impacto socioeconómico', es un ofrecer una particular agrupación de datos exentos de corroboración documental de los organismos afectados pero que no viene a configurar el real alcance económico de la distribución del uso en cuestión.
En suma, entendemos que la inexistencia de dichos informes tendría que haber sido puesta de manifiesto a las partes como motivo de nulidad del Plan Especial impugnado.
Por todos los razonamientos expuestos, consideramos que, en primer lugar, debería haberse seguido el trámite del artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción a los efectos ya señalados y, en todo caso, que el fallo de la sentencia hubiera sido el de con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, declarar la nulidad del citado Plan Especial impugnado; sin expresa imposición de costas.
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA