Sentencia Administrativo Nº 1908/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1812/2003 de 31 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01908/2006

SENTENCIA No 1908

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. expresados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1812/03, interpuesto por Dª. Rosa , representado por la Procuradora Dª. Paloma Solera Lama y dirigida por el Letrado D. Álvaro Sardinero García, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente con motivo de la asistencia sanitaria que le fue prestada; siendo parte la Letrada de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, la Procuradora Dª. Paloma Solera Lama, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia «por la que se declare la Responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la Demandada a indemnizar a mi representada en CIEN MIL (100.000) EUROS, más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas».

SEGUNDO.- La Letrada de la Comunidad de Madrid, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 19 de octubre de 2006, en que tuvo lugar.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se dilucida la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria con ocasión de la asistencia prestada a la recurrente, Dª. Rosa . Esta asistencia, a su juicio, le ha provocado unos daños consistentes, primero, en secuelas físicas de vértigo persistente, cervicalgia con irradiación braquial y rigidez cervical; segundo, una incapacidad temporal de 270 días impeditivos para el ejercicio de sus actividades habituales y 494 no impeditivos, y, por último, una situación de incapacidad permanente determinante de una minusvalía del 33%. Los hechos en que la demandante fundamenta su pretensión son, en síntesis, los siguientes:

Primero; en el mes de febrero de 1997, Dª. Rosa ingresó en el Hospital Universitario de Getafe con el diagnóstico clínico de hernia discal cervical C3 C4 izquierda, tras presentar cervicalgias con irradiación al hombro izquierdo de varios meses de evolución, por lo que fue intervenida el día 26 del mismo mes sin que en ningún momento la paciente ni sus familiares fueran informados sobre los riesgos de la intervención.

Segundo; pese a ser dada de alta el día 10 de marzo siguiente, el estado de la paciente empeoró, aumentando los dolores, la cervicalgia y la falta de movilidad, por lo que acudió en varias ocasiones a la consulta del Hospital. El 28 de diciembre de 1998 se le realizó una resonancia magnética que demostró que el disco no había sido extirpado en su totalidad y aún quedaban los restos discales causantes de las molestias, además de existir un tejido fibrótico.

Tercero; por este motivo, la enferma hubo de ser sometida a una nueva intervención el 3 de junio de 1999, en la que tampoco se ofreció la información exigida, resultando la operación «un auténtico despropósito», dado que se accedió al lado derecho de la vértebra y se efectuó una laminectomía parcial de ese lado por equivocación.

Y, cuarto, días después de esta segunda intervención, la paciente empezó a presentar episodios de desequilibrios, con vértigos y mareos de varias horas de duración, acompañados de una constante falta de equilibrio con lateralización hacia la izquierda, siendo practicada una nueva resonancia magnética que descubrió alteraciones postquirúrgicas a nivel de C3-C4 consistentes en bloque vertebral postquirúrgico secundario a interposición ósea y una estenosis del foramen neural de C3-C4. En consulta de Neurología se confirmó un Romberg positivo con oscilaciones bilaterales.

Ante estas circunstancias, considera la actora que los desequilibrios y demás complicaciones aparejadas son postquirúrgicas, persistiendo en la actualidad fuertes dolores cervicales, vértigos de larga duración, mareos, dificultades de movilidad con oscilaciones en la marcha y un cuadro de desequilibrio, todo ello en base a la prueba pericial aportada con la demanda, practicada por el Dr. D. Íñigo . La demandante estima que existen actos médicos reprochables a la Administración demandada, que son la falta de información, la no indicación de las dos intervenciones quirúrgicas y la mala praxis médica en que se incurrió durante las mismas. Estos elementos, unidos al resto de los requisitos legales, son determinantes de la responsabilidad patrimonial que exige.

La Letrada de la Comunidad de Madrid opone a esta pretensión la falta de relación causal entre la asistencia médica y los daños, ya que los síntomas por los que reclama la paciente ya los presentaba en la primera consulta de Neurología en el año de 1996, y, siguiendo los informes del Jefe de dicho Servicio hospitalario y del médico inspector, el dolor cervical y los mareos son síntomas que presentan los pacientes con discopatía cérvico-artrósica, en ningún caso atribuibles a la intervención quirúrgica, sino que forman parte de la historia natural del proceso patológico. Sobre la antijuridicidad, afirma que el parecer del perito de la actora no puede primar sobre el del especialista en Neurología que consideró adecuada la primera intervención y, tras la recidiva, la segunda, con la correspondiente liberación radicular, sin que exista indicio alguno de mala praxis. En relación con el consentimiento informado, la falta de firma del oportuno documento no es significativa de la ausencia de aquél, ya que es válido cualquier medio para suministrar la información. Por último, y a efectos indemnizatorios, estima la demandada que las secuelas que padece la actora ya las tenía en gran medida antes de las intervenciones quirúrgicas, y en la cuantificación de la demanda se incluyen dolencias completamente ajenas a la responsabilidad que aquí se discute.

SEGUNDO.- Previamente al análisis de toda otra cuestión, debe destacarse la irrelevancia que, en el actual trámite, reviste la primera alegación expuesta en la contestación a la demanda, que carece de todo reflejo en el suplico. La ausencia de intervención de la Compañía de Seguros que, según dice la demandada, es aseguradora del riesgo que ha generado el daño aquí reclamado, no implica una inválida constitución de la relación jurídico procesal, habida cuenta, entre otros motivos, de la inaplicabilidad a este proceso por razones temporales de la reforma del art. 21.1 de la LJCA . Sin perjuicio, lógicamente, de los efectos del contrato de seguro entre las partes del mismo, que habrán de dilucidarse en otro ámbito.

TERCERO.- Dos de las principales cuestiones de fondo suscitadas en el pleito poseen, como es común en reclamaciones semejantes, de un contenido esencialmente técnico, para cuya resolución es necesaria la prueba de tal carácter (art. 335.1 de la LEC ), limitada en este caso a la pericial aportada por la parte actora y ratificada en sede judicial. La testifical practicada a instancia de la demandada, pese a no constituir el medio de prueba específico para el análisis de hechos semejantes, no puede por ello quedar excluida de la valoración probatoria, aunque con la debilitación derivada de la evidente relación de los testigos con una de las partes y con los hechos controvertidos, lo que motivó la oportuna tacha de la demandante. Huelga decir que los informes obrantes en el expediente, en particular el emitido por la Inspección médica, no goza de naturaleza pericial, sino documental.

El primer hecho controvertido es el relativo a la indicación del tratamiento quirúrgico, que el perito informa de forma reiterada y categórica en sentido negativo. Así, manifiesta que el diagnóstico de hernia cervical no lleva implícito el tratamiento quirúrgico y no mejora el pronóstico de la evolución natural de la degeneración del disco cervical, de manera que dicho tratamiento debe plantearse sólo en casos muy determinados, entre los que no se incluye el de Dª. Rosa (páginas 18 y 19 del informe). Continúa el perito que la falta de indicación quirúrgica queda constatada por el resultado infructuoso de las intervenciones y fue reconocido por el equipo de Neurocirugía del Hospital en el informe obrante al folio 59 del expediente (pág. 24). En el acto de ratificación, D. Íñigo afirmó que cree que no estaba indicada la primera intervención quirúrgica y «no se agotaron las posibilidades terapéuticas no quirúrgicas que recomiendan los protocolos vigentes: Que tiene que haber una correlación entre la hernia y el lugar de dolor en el miembro superior, lo que tampoco se producía [ni] una alteración motora persistente que aumente con el paso del tiempo» (pregunta cuarta). Idéntica conclusión extrae de la segunda intervención (pregunta séptima), y afirma que con un tratamiento no quirúrgico podrían haber mejorado los síntomas sin provocar secuelas (pregunta novena).

El médico que atendió a la paciente y practicó las intervenciones, el Dr. Ismael , testificó que en un primer momento se aconsejó a la paciente un plan de espera «para ver la evolución con el tratamiento que ya traía» (pregunta tercera) y que se aconsejó igualmente la intervención «como consecuencia de la sintomatología y del continuo dolor que padecía» (pregunta cuarta). El informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía, Dr. Jose Augusto (folio 67), que luego ha sido ratificado, concreta las causas de ambas intervenciones, pero no refleja las alternativas de tratamiento ni fundamenta suficientemente la necesidad de la cirugía.

Por último, en el informe de la Inspección no se hace referencia alguna a esta cuestión, diciendo: «nadie discute si es o no idóneo el tratamiento quirúrgico, por tanto no entramos a valorarlo».

En estas condiciones no cabe sino tener por acreditada la inadecuación de dicho tratamiento, dada la contundencia de la única prueba pericial al respecto y la ausencia de toda otro elemento probatorio que la desvirtúe, habida cuenta de la vaguedad del testimonio sobre tan importante cuestión. A este resultado probatorio puede añadirse en calidad de indicio el hecho no controvertido de que el estado físico de Dª. Rosa no ha mejorado después de las operaciones a que fue sometida, circunstancia de la que al menos puede inferirse, sin necesidad de conocimientos médicos, la inutilidad del tratamiento.

Ante la precedente afirmación, el examen del respeto a la «ex artis» por los facultativos que asistieron a la demandante no presenta especiales dificultades, puesto que la indicación errónea de las intervenciones quirúrgicas constituye por sí sola una infracción de aquélla. No obstante, el perito adiciona esta infracción con otras, procedentes tanto de un incorrecto diagnóstico como de la práctica de una de las operaciones y otros actos sanitarios, que recoge en la conclusión vigésimo primera. Así, detalla que en un primer momento no se analizaron ni recogieron todos los datos de la exploración y de la anamnesis y se obviaron algunos de especial interés, lo que llevó al equipo de Neurocirugía «a una orientación diagnóstica inadecuada» (pág. 22), que la existencia de múltiples restos discales evidencian una falta de pericia en el propio procedimiento quirúrgico efectuado, y esta falta también se produjo al confundir durante la segunda operación el lugar de la hernia (pág. 23).

CUARTO.- La segunda cuestión técnica decisiva atañe a la relación causal entre la cirugía y las secuelas que presenta actualmente la actora.

A tal fin, constituye un hecho admitido que Dª. Rosa presentaba una patología productora de iguales o similares síntomas desde 1996, estado que simplemente empeoró con el tratamiento quirúrgico inadecuado (pág. 22 del informe). La incidencia de la asistencia sanitaria en la evolución del padecimiento es afirmada igualmente por el perito, señalando que entre ambos eventos hay un «nexo de causalidad cierto, directo y total», de manera que «es claro y patente que el desarrollo de los vértigos, la limitación de la movilidad cervical y ese dolor más intenso en la actualidad que antes de la cirugía llevada a cabo en el año 99, se deben directamente a este acto quirúrgico tal y como corroboran diferentes especialistas del mismo centro donde fue intervenida» (pág. 24). Y ello porque la cirugía empeora los síntomas en un número no desdeñable de pacientes (conclusión undécima), y los especialistas del Hospital en ORL y un neurólogo del Centro «reflejan en su informe la existencia de lesiones y secuelas derivadas claramente de la segunda cirugía» (conclusión decimoséptima). En el trámite de ratificación reitera D. Íñigo que las lesiones que presenta Dª. Rosa son postquirúrgicas «y así lo reconocen múltiples médicos a excepción de los cirujanos» (pregunta séptima), finalizando que la actuación sanitaria influyó en la evolución clínica, sobre todo la segunda intervención que produjo un aumento y empeoramiento de los síntomas (pregunta octava).

El testigo Don. Jose Augusto , Jefe del Servicio de Neurocirugía, también fue preguntado sobre este hecho, en el sentido de si existía alguna prueba objetiva que demuestre que los síntomas de la paciente tienen su origen en alguna de las intervenciones, a lo que contestó que los distintos servicios médicos que atienden a la paciente no han podido llegar a este conclusión (pregunta cuarta). En el informe obrante al folio 34 del expediente administrativo, el mismo facultativo atribuye las secuelas a la evolución natural del proceso patológico de la reclamante, criterio que es recogido por el Inspector Médico. El testimonio del Dr. Ismael recae sobre la naturaleza de las secuelas, afirmando que éstas son subjetivas (dolor, parestesia y mareos) y que las pruebas que se practicaron a la enferma no justificaron la sintomatología (preguntas decimoquinta y decimosexta).

En el expediente se hallan otras dos opiniones médicas: el resultado de la resonancia magnética realizada el 21 de diciembre de 1999 (f. 20), donde se dice que existe una estenosis del foramen neural secundario a proliferación ósea «probablemente degenerativa o postquirúrgica»; y el informe clínico elaborado por el Dr. Octavio el 3 de abril de 2002 (fs. 22 y 23) en el que se asevera que el cuadro de desequilibrio con Romberg positivo se inició tras la segunda intervención por hernia discal cervical.

Ante estos datos, algunos claramente contradictorios, la Sala debe inclinarse nuevamente por considerar probada la relación de causa a efecto entre las intervenciones y el empeoramiento del estado de salud de Dª. Rosa , y ello como consecuencia de la escasa actividad probatoria de la demandada sobre tan transcendente extremo de hecho y el alcance no concluyente de los pareceres técnicos en que fundamenta la oposición, en modo alguno aptos para desvirtuar la pericia, además de las circunstancias que inciden sobre las distintas pruebas, como se ha anticipado.

QUINTO.- La falta de consentimiento informado debe ser igualmente apreciada por la Sala, pese a su relativa importancia una vez probada la infracción de la «lex artis» por otros motivos.

Existen dos documentos sobre el consentimiento de la paciente para la intervención quirúrgica, el primero de ellos, fechado el 25 de febrero de 1997 (f. 53), no aparece firmado y resulta, por tanto, inválido; el segundo de fecha 1 de junio de 1999, éste ya firmado, el cual corresponde a un impreso en el que se declara: «Doy mi consentimiento para la Intervención Quirúrgica que me han de practicar de .... habiendo sido advertido de los posibles riesgos y complicaciones que de la misma pudieran surgir», y en el espacio en blanco ha sido escrito a mano: «laminectomía cervical».

No hay duda de que de estos documentos no puede desprenderse que la información se ajustara a lo previsto en el art. 10, números 5 y 6, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , entonces vigente. Nótese que la información ha de ser facilitada en términos comprensibles y ha de versar sobre el diagnóstico, el pronóstico, las alternativas de tratamiento y los riesgos, reiterando la jurisprudencia que dicha información ha de ser completa y continuada, verbal y escrita, sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (SSTS. de 22-6, 20-9 y 9-11-2005 , por citar algunas resoluciones de las más recientes).

Tampoco es válida la mera declaración del neurocirujano Dr. Ismael de que esa información tuvo lugar de forma verbal, pues es preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención de conformidad con lo que dispone el apartado 6 de dicho precepto a salvo excepciones no apreciables en este supuesto. Aun cuando no se excluya de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, la forma documental es la más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, debiendo en otro caso al menos quedar constancia en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte (SSTS 29-5-2003 y 10-2-2004 ), lo que aquí no ocurre.

La falta de acreditación de la existencia de dicho consentimiento ha de perjudicar a la Administración sanitaria, sobre quien recae la carga de la prueba de este hecho (STS de 4-4-2000, 18-6-2004 y 26-11-2004 ).

SEXTO.- Una vez advertida la confluencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial controvertidos en el litigio, queda por concretar el alcance del daño efectivamente sufrido por la paciente, sobre quien pesa la carga de la prueba de este ingrediente de la responsabilidad patrimonial.

Como se ha señalado anteriormente, sólo resulta imputable al tratamiento médico que le fue dispensado a Dª. Rosa un empeoramiento o agravamiento de los síntomas que presentaba con anterioridad. Es correcta la alegación de la Letrada de la Comunidad de Madrid respecto al informe sobre la paciente elaborado en septiembre de 1996 (f. 48) en el que se refiere la existencia de dolor cervical irradiado a hombro y brazo izquierdos y dedos de la misma extremidad, sensación de acorchamiento en el hombro y parestesia en el resto del brazo, debilidad en la pierna izquierda y parestesia del dedo gordo del pie, y episodios de vértigo con giro de objetos. Así pues, de las secuelas que advierte el perito, la cervicalgia y el vértigo deben reputarse como meras intensificaciones de las mismas dolencias. En consecuencia, de la puntuación que se otorga al vértigo persistente, según el baremo de la Ley 30/1995, debe deducirse la correspondiente a los vértigos esporádicos, que también recoge la Tabla VI del baremo. La imposibilidad de determinar con igual exactitud el agravamiento de la cervicalgia impide acudir al mismo criterio para su cuantificación.

Por otra parte, la falta de indicación de las intervenciones quirúrgicas conlleva la indemnización por los días de convalecencia que ocasionaron, los cuales ascienden a 270 con impedimento y 494 sin impedimento, según criterio del perito ni siquiera discutido.

Por último, no es dable inferir que la situación de incapacidad parcial que presenta la actora sea debida a las intervenciones quirúrgicas, puesto que, como se ha repetido, Dª. Rosa padece un proceso degenerativo que ha influido decisivamente en su estado actual.

En definitiva, valorando los referidos daños en consideración a circunstancias como la edad de la paciente y tomando como valores orientativos los fijados en el citado baremo, procede fijar la indemnización, debidamente actualizada, en la suma de 42.000 euros, cantidad que ha de comprender el daño moral por los expresados padecimientos.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma Solera Lama, en representación de Dª. Rosa , contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada, la cual anulamos por no ser ajustada a Derecho y, en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a que abone a la recurrente la indemnización de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.000,-); sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.