Sentencia Administrativo Nº 191/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 142/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 142/2014

Partes : CEYLAN, S.L. C/ AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 191

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. ª Núria Clèries Nerín

D. ª Pilar Galindo Morell

D. ª Ana Rufz Rey

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 142/2014 , interpuesto por CEYLAN, S.L. , representado el Procurador D. VIVIANA LOPEZ FREIXAS , contra el auto de 30/01/2014 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona, en funciones de guardia, en las Diligencias indeterminadas registradas con el nº 22/2014 .

Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ana Rufz Rey, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada es un auto dictado el 30 de enero de 2014, en las Diligencias Indeterminadas registradas con el número 22/2014, por el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona en funciones de guardia.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra el Auto dictado en el marco de las Diligencias Indeterminadas número 22/2014 y en fecha 30 de enero de 2014 por el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona en funciones de guardia de incidencias, en cuya virtud se autoriza la entrada en las dependencias de la mercantil aquí apelante y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Decido: autorizar la entrada en el domicilio de CEYLAN SL (NIF: B59353912), sito en Av/ Príncipe de Asturias nº 43, 6º 1º de Barcelona, legalmente representada por Borja , NIF nº NUM000 , a los efectos acordados en el razonamiento jurídico tercero de esta resolución y por los funcionarios identificados en el mismo.

La diligencia deberá ser practicada durante las horas hábiles del día de la fecha, quedando, no obstante, habilitadas las horas nocturnas, a partir de las 20,00 horas, tanto para su inicio como para su prosecución que, incluso, podrá ser continuada y concluida, si fuera necesario, durante las horas hábiles del siguiente día al de la fecha hasta las 20,00 horas.

Líbrense certificaciones de este Auto a fin de que sirvan de mandamientos en forma a los funcionarios de la agencia Tributaria reseñados.

Notifíquese este Auto a la Agencia Tributaria y al representante legal de la entidad afectada.

Notifíquese al Ministerio Fiscal."

Por su parte, el RAZONAMIENTO JURÍDICO TERCERO reseñado estipula las causas y condiciones bajo las que se otorga la autorización de entrada y registro y dispone:

"Sentado lo anterior y examinado el contenido de la solicitud de la Agencia Tributaria, habiéndose cumplido los requisitos legales con la identificación de la titular del derecho al domicilio afectado y existencia de título ejecutivo dictado en el procedimiento administrativo como la orden de carga en Plan de Inspección de fecha 6 de noviembre de 2013 dictada por el Jefe de Dependencia regional de Inspección AEAT de Catalunya en relación al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2009 a 2012, e Impuesto sobre el Valor Añadido de los períodos 4T/2009 a 3T/2013 de la referida obligada tributaria, procede autorizar la entrada en el local reseñado por estimarlo urgente y necesario y proporcionado para garantizar y asegurar la obtención de pruebas acreditativas del presunto fraude tributario imputado a Ceylan SL y con la finalidad de que la Inspección de los Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes . La autorización solicitada también implica la adopción, en su caso, de las medidas cautelares previstas en el artículo 146 de la Ley 58/2003 , General Tributaria de 17 de diciembre, sobre la documentación/información que obre en dicho domicilio para 'impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias o que se niegue posteriormente su existencia o exhibición' ( Art. 146 LGT ).

El domicilio objeto de la entrada que se autoriza es el domicilio fiscal de la obligada tributaria Ceylan SL ubicado en la Av/ Príncipe de Asturias nº 43 - 6º 1º - de Barcelona en el que se encuentran o deberían encontrar, según los datos que obran en poder de la Inspección de los Tributos, elementos de prueba con trascendencia en orden a la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo.

Facultades: Entrada en el citado domicilio para llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación de la situación tributaria de los obligados tributarios en relación al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2009 a 2012, e Impuesto sobre el Valor Añadido de los períodos 4T/2009 a 3T/2013 de la referida obligada tributaria.

Examen de la documentación, relativa a las actividades económicas de CEYLAN, S.L., tanto en soporte papel como en soporte electrónico, con la consiguiente posibilidad de obtención de copia de la misma para lo cual, en su caso, se procedería a su incautación por el período estrictamente indispensable para proceder a ello. La documentación que se precisa examinar será toda aquella que, de algún modo, tenga relevancia al objeto de posibilitar la determinación y acreditación de las obligaciones tributarias derivadas de las actividades económicas realizadas por la sociedad a la que se dirigen las actuaciones inspectoras.

Apertura de espacios cerrados en los que presumiblemente pueda encontrarse documentación relevante a efectos fiscales, medios de pago u otros indicios.

Cualquier otra facultad que pueda corresponder a la Inspección de acuerdo a lo previsto en los artículos 142 y 146 de la LGT .

PERSONAS señaladas por la Agencia Tributaria que llevarán a cabo las actuaciones:

Inspectores:

Feliciano . NUMA: NUM001

Guadalupe NUMA: NUM002

Técnicos de Hacienda:

Lourdes NUMA: NUM003

Mónica NUMA: NUM004

Mateo NUMA: NUM005

Oscar NUMA: NUM006

Salvadora NUMA: NUM007

Virginia NUMA: NUM008

María Inmaculada NUMA: NUM009

Agentes:

Angelina NUMA: NUM010

Candelaria NUMA: NUM011

Luis Andrés NUMA: NUM012

Estefanía NUMA: NUM013

GESTOR

Alejandro NUMA: NUM014

Macarena NUMA: NUM015

Los citados funcionarios irán provistos, en su caso, de copia del mandamiento judicial que les habilite el acceso, así como de las autorizaciones del Delegado Especial de la AEAT de Cataluña.

Finalizada la diligencia se deberá dar inmediata cuenta al Juzgado competente."

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver es el recurso de reposición presentado por la representación procesal de Ceylan, S.L. cuando las actuaciones ya habían sido remitidas ante esta Sala.

El objeto de dicho recurso es la Diligencia de Ordenación de fecha 11 de junio de 2014 mediante la que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 tiene por presentado el escrito de oposición al recurso de apelación del Sr. Abogado del Estado.

El recurrente entiende que se debió inadmitir por extemporáneo. Por su parte, el Sr. Abogado del Estado defiende la aplicación de los artículos 128 de la LJCA y 135.1 de la LEC llevada a cabo por la Diligencia de Ordenación impugnada a efectos de admisión de su escrito de oposición al recurso de apelación presentado de contrario.

Según consta en actuaciones, mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo de 2014 se tuvo por caducado el trámite para la presentación del escrito de oposición al recurso de apelación. Dicha diligencia fue notificada vía fax al Sr. Abogado del Estado el día 26 de mayo a las 18:09 horas, habiéndose presentado el pertinente escrito el siguiente día 27 de mayo, por lo que resultan de aplicación los artículos 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - carácter supletorio - y el 128.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en donde está prevista la rehabilitación de plazos salvo las excepciones expresamente contempladas en el mismo.

Según dispone expresamente el artículo 128.1 de la LJCA , ' Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos'.

Los plazos fijados en el artículo 85 de la LJCA en relación con el recurso de apelación son plazos de caducidad, y por ello no son susceptibles de interrupción ni de rehabilitación, puesto que así lo dispone expresamente el artículo 128.1 de la LJCA . Ahora bien, el supuesto del escrito de oposición al recurso de apelación no es subsumible en dicha excepción, que contempla únicamente los plazos para preparar o interponer recursos.

Por tanto, las alegaciones del recurrente, aquí apelante, deben ser desestimadas.

TERCERO.- Seguidamente, resulta imperativo analizar la competencia de esta Sala para resolver un recurso de apelación interpuesto contra una resolución judicial adoptada en el ámbito de la jurisdicción penal, pues se impugna el Auto dictado en el marco de las Diligencias Indeterminadas número 22/2014 y en fecha 30 de enero de 2014 por el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona .

Ahora bien, dicho Juzgado de Instrucción actuó en el ejercicio de sus funciones de guardia, acordando una medida cautelar en relación con un acto administrativo en virtud de la competencia que, en cometido de sustitución, le atribuye expresamente el artículo 42.5.a) del Reglamento 1/2005 , de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (aprobado por Acuerdo de 15 de septiembre de 2005 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial). Según el precitado artículo, el Juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio de guardia se ocupará de las actuaciones que, correspondiendo a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, sean instadas en días y horas inhábiles y exijan una intervención judicial inmediata en supuestos de autorización de entradas en domicilios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular conforme a lo previsto en el artículo 8.6, párrafos primero y tercero de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por lo expuesto, habiendo actuado legítimamente el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona en cometido de sustitución del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo correspondiente y, por ello, en relación con una actuación administrativa que queda sometida al control jurisdiccional del orden contencioso-administrativo, se infiere racional y necesariamente la competencia de esta Sala para solventar el presente recurso de apelación.

Por otro lado, la resolución del Juzgado de Instrucción ha sido plenamente asumida por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 11 de Barcelona por cuanto no ha sido objeto de revocación ni modificación alguna.

En relación con las alegaciones del apelante sobre posibles imputaciones penales, es menester advertir que la mera actuación por suplencia del Juzgado de Instrucción no transforma la naturaleza contencioso-administrativa de la materia analizada, precisamente porque actúa en sustitución del Juzgado de la jurisdicción competente en virtud de habilitación reglamentaria que, por un lado, no contradice ley o mandato constitucional alguno y, por otro, no cabe obviar que antes de la reforma efectuada por la LJCA, era precisamente el Juez de Instrucción quien otorgaba en exclusiva este tipo de autorizaciones, habiendo recaido numerosa jurisprudencia en relación a dicha actuación que, en ningún caso, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del interesado.

CUARTO.-Antes de proceder al examen de los motivos de apelación, es menester traer a colación la consolidada jurisprudencia recaída a los efectos que aquí interesan.

En síntesis, es doctrina constitucional consolidada, reiterada, entre otras, en la reciente STC 188/2013, de 4 de noviembre , 'que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada , que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto [ SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3 a); 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; y 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4]. Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada , pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes.'

QUINTO.-Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, es indudable, como hemos reiterado constantemente (en particular, en nuestras sentencias 55/2010, de 26 de enero de 2010 ; 270/2010, de 12 de marzo de 2010 ; 437/2010, de 6 de mayo de 2010 ; 497/2010, de 20 de mayo de 2010 y 529/2011, de 5 de mayo ) que:

a) El Juez competente ex artículo 8.6 LJCA no debe conceder la autorización a que se refiere el artículo 142 LGT 58/2003 como un mero automatismo formal, pues si bien no se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la Administración, sí ha de pronunciarse sobre la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona ( STC 22/1984 ).

b) Antes que imponer al Juez la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992 ).

c) El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ).

d) No puede bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración Tributaria someter su actuación, estrictamente al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. Y únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud ( arts. 546 , 573 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de obtener mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Según la STC 146/2006 , han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia, siendo indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

SEXTO.- Entrando ya en el ámbito jurisdiccional correspondiente, el art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), preceptúa: 'Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso- administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública'.

Por su parte, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), al regular las facultades de la inspección de los tributos en el ámbito de las actuaciones y procedimientos de inspección, señala en el art. 142 lo siguiente:

' 1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el art. 113 de esta ley'.

Este último precepto añade, en orden a la autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios, que: 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'

SÉPTIMO.- Sentado lo anterior y, ante las alegaciones del apelante sobre desconocimiento de las actuaciones inspectoras previas, debe destacarse que el juez a quo ha de limitarse a valorar la mera apariencia de legalidad de la actuación administrativa que fundamenta la autorización otorgada pues no es otra su función en este momento procesal, en el que no se trata de enjuiciar la absoluta adecuación a derecho de la actividad administrativa sino sólo de determinar, justificadamente, si ésta presenta un aspecto de legalidad que permita servir de base a la medida cuestionada. En este sentido, tal como se recoge en el auto impugnado, consta la orden de carga del Inspector Regional Adjunto de fecha 6 de noviembre de 2013 a efectos de iniciar el procedimiento de inspección sobre la mercantil Ceylan S.L., a quien se le comunicó el día 30 de enero de 2014 mediante personación de los funcionarios en el domicilio social sin previa comunicación. Esta actuación encuentra cobertura en el artículo 151.2 de la Ley 58/2003 General Tributaria (LGT) que, al referirse al lugar de las actuaciones inspectoras dispone 'La inspección podrá personarse sin previa comunicación en las empresas, oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes del obligado tributario, entendiéndose las actuaciones con éste o con el encargado o responsable de los locales.'

Por tanto, la tesis del apelante no puede prosperar.

OCTAVO.- La parte insiste reiteradamente en la nulidad de pleno derecho del Auto impugnado por aplicar preceptos propios del orden jurisdiccional penal, amparándose la medida acordada - se dice - en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sus argumentos no pueden ser acogidos. La mera cita de los artículos 545 , 546 y 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el contenido del artículo 18 de la Constitución en el Razonamiento Jurídico Primero de la resolución impugnada no vicia su contenido con la consecuencia demandada por cuanto, a partir del punto Segundo, el Auto se circunscribe a la aplicación de la legislación correspondiente con transcripción literal de los artículos 31.1 de la Constitución , 151.1 , 151.2 y 151.3 de la Ley 58/2003 General Tributaria, 142.1, 142.2 y 146 de la Ley 58/2003 añadiendo, además, el artículo 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y el reseñado artículo 42.5.a) del Reglamento 1/2005 a efectos de fundamentar su intervención en la medida cautelar instada por la Administración Tributaria.

El Auto objeto de apelación nada dice sobre una actuación delictiva de la entidad afectada más allá de lo que resulta de la propia solicitud presentada por la Administración Tributaria, haciendo referencia únicamente a un presunto fraude tributario que, además, no conlleva necesariamente naturaleza delictiva. Por otro lado, las meras alegaciones del apelante sobre hipotéticas formas de proceder de la Inspección Tributaria 'huyendo del proceso penal consecuencia obligatoria de la notitia criminis' no pasan de ser simples afirmaciones de la parte que carecen de sustrato fáctico y probatorio alguno para desvirtuar la apariencia de legalidad de la actuación que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar combatida.

NOVENO.-En su alegación SEXTA, la parte ataca el carácter necesario y proporcional de la medida adoptada pero limitándose a argumentos genéricos con cita de jurisprudencia y demandando su nulidad al amparo del artículo 11 de la LOPJ sin concreción alguna.

Con independencia de la técnica empleada en el escrito de apelación y, en cuanto al carácter necesario de la medida, en el Auto se hace constar la existencia de la orden de carga para el procedimiento de inspección acerca del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2009 a 2012 y el Impuesto sobre el Valor Añadido de los períodos 4T/2009 a 3T/2013 de la mercantil afectada, para lo que se tiene en cuenta tanto el manejo de fondos en efectivo por su parte como los precedentes analizados en relación a la deslocalización en el extranjero de fondos procedentes de rentas obtenidas por el obligado tributario, dando por reproducido el contenido del escrito de solicitud presentado por la Agencia Tributaria. Se recoge asimismo que, esa misma mañana, habiéndose personado los funcionarios actuantes en el domicilio social de la afectada a efectos de iniciar las actuaciones inspectoras y proceder al examen de la documentación necesaria para el esclarecimiento de los hechos, se obtuvo la negativa por parte del representante legal, habiéndose procedido al precintado de muebles y armarios.

Por un lado, la resolución impugnada recoge alguna de las conclusiones de la solicitud presentada por la Agencia Tributaria, lo que conlleva implícitamente la aceptación íntegra de sus argumentos jurídicos y datos fácticos y, por otro, se remite al mismo, dando expresamente por reproducido su contenido, todo lo cual no contradice la doctrina constitucional sobre la denominada motivación in aliunde reflejada, entre otras, en la STC 140/2009, de 15 junio de 2009 .

A juicio de la Sala, se trata de una justificación que resulta suficiente para satisfacer las exigencias constitucionales al respecto expuestas en fundamentos anteriores y se comparte el criterio del juez a quo sobre la existencia de indicios bastantes en la documentación de la Agencia Tributaria (titularidad de bienes y derechos en el extranjero, alquiler de cajas de seguridad en entidades de crédito, evolución de los gastos de explotación en relación con la cifra de negocios) acerca de una defraudación impositiva, concretamente de IVA e Impuesto sobre Sociedades, supuestamente cometida mediante la declaración de rendimientos inferiores a los realmente obtenidos.

En cuanto a la proporcionalidad, de las circunstancias analizadas en párrafos anteriores resulta que la medida autorizada es proporcionada a los legítimos fines interesados, esto es, la obtención de la documentación y archivos necesarios para ultimar la investigación devenida de los indicios de defraudación indicados.

El Auto apelado precisa en su RAZONAMIENTO JURÍDICO TERCERO - cuyos términos literales han sido transcritos en nuestro Fundamento Primero - la forma en que habría de realizarse la entrada y registro para salvaguardar dicha proporcionalidad en el sentido de evitar que en la ejecución de la medida se frustare el adecuado equilibrio entre los fines buscados y la trascendencia de la actuación autorizada, sin que se aprecie vulneración de derecho ni libertad fundamental alguna que pudiere determinar una nulidad ex artículo 11 de la LOPJ .

Por todo cuanto antecede, las alegaciones del apelante han de ser desestimadas.

DÉCIMO.- El apelante aduce que el mismo día 30 de enero, antes de solicitar la autorización judicial, los funcionarios de la Agencia Tributaria accedieron al domicilio social sin consentimiento y con amenazas a las 9.45 horas, abandonando el lugar a las 12.45 horas, por lo que acudieron voluntariamente al Juzgado de Guardia eludiendo así la jurisdicción competente.

Tal como cita la parte a efectos de prueba, consta en la diligencia número 3 la negativa del compareciente al examen de la documentación y sistemas informáticos por los funcionarios actuantes que, efectivamente, abandonaron el domicilio a las 12.45 horas. Esto no obstante, no se aprecia ninguna vicio determinante de nulidad por cuanto se recoge el consentimiento para efectuar el correspondiente precinto y, lo que es más importante, en la diligencia número 2 extendida media hora antes (a las 10.00 horas), se recoge el otorgamiento de consentimiento por el compareciente para acceder a las instalaciones haciendo constar expresamente en el punto CUARTO que, a las 10.30 horas, 'el compareciente manifiesta su queja a la forma de actuar de la Inspección y no otorga el consentimiento a permancecer en las oficinas y poder proceder a examinar la documentación', practicándose seguidamente lo documentado en la diligencia número 3 reseñada.

En cuanto a la personación de la Agencia Tributaria ante el Juzgado de Guardia, según consta en el Auto, lo hicieron fuera de horas de audiencia. Por tanto, no resultaba posible acudir a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y no se ha aportado dato alguno que permita inferir que se eludió dicha jurisdicción de manera consciente y voluntaria, pues no puede deducirse sin más del mero hecho de que los funcionarios abandonaran el domicilio a las 12.45 horas habida cuenta que la solicitud de la medida ha de ir acompañada de la documentación oportuna y el pertinente escrito que acredite la concurrencia de los requisitos legal y constitucionalmente exigidos para su adopción.

En consecuencia, los argumentos de la parte deben ser rechazados.

UNDÉCIMO.- Por último, la alegación sobre la ausencia del Secretario en la diligencia de entrada y registro no puede ser abordada en esta sede por cuanto los supuestos excesos en la ejecución del auto apelado y presuntas irregularidades cometidas durante la entrada y registro no forman parte del objeto del presente recurso. Sin entrar en el análisis de fondo de tales afirmaciones, lo cierto es que no estamos en el momento procesal oportuno para plantear dichas cuestiones, pues el objeto de la apelación se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la resolución impugnada cumple con los requisitos exigibles para ser conforme a derecho, para lo cual es menester examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial. El devenir posterior de los acontecimientos, ya sea el modo en que se ejecutó el Auto o la forma en la que se procedió con la documentación incautada, es ajeno al presente procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiere plantearse a través del pertinente cauce.

Y en cuanto a la pretendida nulidad de la resolución por no encontrar cobertura legal en el artículo 91.2 de la LOPJ por no hallarnos ante una ejecucuión forzosa de un acto administrativo, tampoco puede tener acogida.

Si bien el contenido del citado artículo se reproduce en el artículo 8.6 de la LJCA , le ejecución forzosa de un acto administrativo no es la única actuación que justifica una autorización de entrada y registro pues omite el apelante la regulación específica del ámbito tributario, en concreto y en este caso, en relación con el procedimiento de inspección, recogida entre otros, en el artículo 142 de la LGT transcrito en nuestro Fundamento Sexto.

En conclusión, se estima que la resolución judicial impugnada es conforme a derecho por lo que el recurso de apelación ha de ser íntegramente desestimado.

DUODÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas visto que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la apelante, 'serias dudas de hecho o de derecho', teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil CEYLAN S.L. contra el Auto dictado en el marco de las Diligencias Indeterminadas número 22/2014 y en fecha 30 de enero de 2014 por el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona en funciones de guardia de incidencias, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.