Sentencia Administrativo Nº 1917/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8562/2005 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 01917/2008

PONENTE: IGNACIO ARANGUREN PEREZ

RECURSO NUMERO : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008562 /2005

RECURRENTE: PLATAFORMA PARA LA DEFENSA DEL RIO VERDUGO, Jesús

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA

CODEMANDADO: SOCIEDAD ESPAÑOLA DE GENERACION ELECTRICA SEGEL S.L.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

A Coruña, dieciocho de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0008562 /2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

PLATAFORMA PARA LA DEFENSA DEL RIO VERDUGO, Jesús , representados por el procurador D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO , dirigido por el letrado D.CALIXTO ESCARIZ VAZQUEZ , contra RESOLUCIONES DE 29-06 Y 23-05-05 Y SILENCIO ADMINISTRATIVOSOBRE PROYECTO EJECUCION CENTRAL HIDROELECTRICA DE BOCA DO INFERNO EN EL RIO VERDUGO, T.M. PONTE CALDELAS. /. Es parte la Administración demandada CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Asímismo comparece como parte codemandada SOCIEDAD ESPAÑOLA DE GENERACION ELECTRICA SEGEL S.L., representada por el procurador Dª IRENE CABRERA RODRIGUEZ, dirigido por el letrado D. JOSE MANUEL BECERRA PALLAS.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO ARANGUREN PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandada y codemandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 5 de Febrero de 2008, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO. - En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo frente a la resolución dictada en fecha 29 de junio de 2005 por la Dirección Xeral de Industria, Enerxia e Minas en cuya virtud se hace pública la declaración de utilidad pública del aprovechamiento hidroeléctrico en el rió verdugo del salto de boca do inferno promovido por la hoy codemandada sociedad española de generación s.l. en el Concello de ponte caldelas por acuerdo del Consello de la Xunta de 9 de junio de 2005, así como frente a la resolución de 23 de mayo de 2005 dictada por la Dirección Xeral de Industria, Enerxia e minas que autoriza las instalaciones electromecánicas y aprueba el proyecto de ejecución de la central hidroeléctrica boca do inferno en el río verdugo promovida por la entidad codemandada en el Concello de Ponte caldelas reconociéndole la condición de instalación acogida al régimen especial de producción regulado en el Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo extendiéndose la impugnación a la desestimación silencio del recurso de alzada interpuesta contra la misma.

La parte actora plantea los siguientes motivos de impugnación: 1) Incumplimiento de los requisitos exigidos en la declaración de efectos ambientales, determinantes de la nulidad de ésta, 2) Insuficiencia de la evaluación ambiental realizada.

Se opone la representación de la Administración demandada asi como la de la entidad codemandada sociedad española de generación s.l. en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la primera de las cuestiones planteada en este proceso basado en el incumplimiento de los requisitos exigidos en la declaración de efectos ambientales que la demandante considera determinantes de la nulidad, la recurrente basa su alegato en considerar que los requisitos ambientales que debe cumplir el aprovechamiento hidráulico debatido deben ser los determinados en la declaración de efectos ambientales de 3 de septiembre de 1998 y su modificación de 11 de febrero de 2004, requisitos que a entender de la recurrente se han incumplido, incumplimiento al que a su vez anuda un efecto resolutorio de la propia resolución administrativa recurrida.

En concreto, se afirma que se han producido los siguientes incumplimientos: 1) condiciones específicas que deben cumplir los aprovechamientos hidroeléctricos que se autoricen referidas a caudales ecológicos, retirada de vegetación conservación de usos preexistentes o garantías de contención de tierras, 2) no se han presentado por la concesionaria a los tres meses de su aprobación los estudios específicos exigidos en la declaración de efectos ambientales de donde a su juicio se deriva la nulidad de la declaración efectos ambientales al incumplirse la condición fijada en la misma y no subsanarse las deficiencias del presentado por minicentrales asturianas que fue el que luego presentó la codemandada, 3) no se ha cumplido con los previsto en el informe del servicio de prevención ambiental de 19 de julio de 2004 que establece la obligación de contar con informe de la dirección xeral de conservación da naturaleza en relación con el régimen de caudales ecológicos que no se ha llegado a dictar.4) no se ha cumplido lo exigido por la resolución de 23 de mayo de 2005 sobre la justificación de los muros del azud, ni el estudio hidrológico por la avenida de 500 años de retorno, cálculos del puente y un estudio geotécnico exhaustivo.

En la resolución de la cuestión planteada (que no puede tener lugar aisladamente sino que dadas las circunstancias se encuentra íntimamente unida a la resolución de la mayoría de las cuestiones debatidas en el pleito) la Sala, en atención al expediente administrativo, los argumentos expuestos por las partes y la normativa aplicable puesta en relación con la jurisprudencia que la informa ha estimado lo siguiente:

1) La Declaración de Impacto Ambiental es un acto de trámite no susceptible de impugnación autónoma, lo que significa que la revisión jurisdiccional de los actos aprobatorios de las evaluaciones de impacto ambiental ha de quedar diferida al momento posterior de revisión del acto aprobatorio del proyecto en el que se integra. Con ello no se hace sino seguir el criterio marcado anteriormente entre otras por las SSTS de fechas 17 de noviembre de 1998 y 13 de octubre de 2003 (recursos 7742/1997 y 4269/1998 ). Ello supone, que en la medida en que los actos aquí recurridos sean considerados como aprobatorios de proyectos en que se integren las referidas evaluaciones de impacto ambiental se podrá conocer de las mismas en este proceso.

2) Entrando ya a analizar la primera de las actuaciones administrativas impugnadas, la resolución de 29 de junio de 2005 dictada por la Dirección Xeral de Industria, Enerxia e minas en cuya virtud se hace pública la declaración de utilidad pública del aprovechamiento hidroeléctrico en el rió verdugo del salto de boca do inferno, no creemos que la misma pueda ser considerada como un acto aprobatorio de un proyecto en el que se integra una declaración de impacto ambiental y por tanto no consideramos que dicho acto, es decir la declaración de utilidad pública, pueda ser cauce hábil para impugnar la declaración de impacto ambiental antes referidas. En efecto, la declaración de utilidad pública solo responde al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 123.1 del RD 1/2001 de 20 de julio que dispone en el párrafo segundo "A las obras hidráulicas vinculadas a aprovechamientos energéticos les resultará igualmente de aplicación lo previsto en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico", disponiendo el titulo XI de esta Ley, dedicado a "expropiación y servidumbre", en concreto su artículo 52, lo siguiente "1 . Se declaran de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso."

No existe por tanto conexión alguna entre la declaración de utilidad pública y las declaraciones de impacto ambiental antes referenciadas (la declaración de efectos ambientales de 3 de septiembre de 1998 y su modificación de 11 de febrero de 2004) en cuanto aquella no implica la aprobación de proyecto alguno que lleve consigo o integre a éstas, sino que responde a la solicitud de declaración a la que se hace referencia en el artículo 53 y produce como efecto según se dispone en el artículo 54 del mismo texto legal la implícita declaración de necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados e implicará la urgente ocupación a los efectos del art. 52 de la Ley de Expropiación Forzosa .

Lo anterior supone concluir que la declaración de utilidad pública de la declaración de utilidad pública del aprovechamiento hidroeléctrico en el rió verdugo del salto de boca do inferno no tienen por objeto o finalidad la aprobación de proyecto alguno que requiera o integre una declaración de impacto ambiental, sino que enmarcada en el ámbito expropiatorio, actúa de presupuesto y justificación para el ejercicio de la futura actuación expropiatoria. En definitiva no cabe aquí, con motivo de la impugnación de la declaración de utilidad pública revisar jurisdiccionalmente las declaraciones de impacto ambiental, ni puede fundarse la nulidad de la misma en irregularidades o vicios invalidantes que concurrieran en estas. Lo que si cabría pero no ha sido objeto de debate es que como consecuencia de la declaración de utilidad pública se pudieran haber infrigido las DIAs lo que de otro lado resulta difícil dados los ámbitos distintos sobre los que actúan ambos tipos de actuaciones administrativas. Por tanto, procede rechazar cualquier impugnación de la declaración de utilidad pública fundada en la ilegalidad de las declaraciones ambientales antes señaladas y al no haberse articulado otras causas de impugnación de las que se desprenda la ilicitud de la de la declaración de utilidad pública, procede declararla ajustada a derecho.

TERCERO.- En segundo lugar, hemos de examinar si estos pronunciamientos son también de aplicación a la resolución de 23 de mayo de 2005 de la Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas, en cuya virtud se autorizaron las instalaciones electromecánicas, se aprobó el proyecto de ejecución y se declaró su acogimiento al régimen especial de producción de eléctrica previsto en el Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo así como la desestimación por silencio del recurso interpuesto frente a la misma.

En primer lugar debe precisarse que esta resolución a lo que se encuentra sujeta es a la Ley 54/1997 de 27 de noviembre del sector eléctrico y al Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre que la desarrolla y no incluye ningún pronunciamiento sobre la declaración de efectos ambientales de 3 de septiembre de 1998 y su modificación de 11 de febrero de 2004 ni tampoco lo tiene en cuenta en ninguna de las materias que trata, limitándose a afirmar sobre esta cuestión en el antecedente de hecho segundo, que la Dirección Xeral de calidad y evaluación ambiental de la Conselleria de Medio ambiente no consideró "la necesidad de someter las modificaciones introducidas por el concesionario en el proyecto constructivo a un nuevo trámite de evaluación ambiental, puesto que no suponen una variación sustancial del proyecto, considerando como válidas las anteriores declaraciones con carácter general". Esta afirmación no es combatida en ningún punto de su escrito de demanda por el demandante.

Por otra parte, lo que hemos de analizar es si las declaraciones de impacto ambiental de 3 de septiembre de 1998 y su modificación de 11 de febrero de 2004 constituyen un acto de trámite de esta resolución, lo que de acuerdo con lo que antes hemos expuesto ello nos permitiría su enjuiciamiento en este proceso. Pues bien, la resolución administrativa de 23 de mayo de 2005, como ya hemos dicho, contiene tres pronunciamientos: de un lado autoriza las instalaciones electromecánicas de la central hidroeléctrica de boca do inferno, de otro aprueba el proyecto de ejecución y en tercer lugar y finalmente reconoce a la central la condición de instalación acogida al régimen especial de producción eléctrica. Así pues, no cabe duda que ante lo que nos encontramos es ante una resolución dictada en un expediente de autorización administrativa y aprobación del proyecto de ejecución de las instalaciones electromecánicas que constituye un ámbito de actuación administrativa diferenciado de las que tiene lugar en el proyecto de construcción del aprovechamiento asociado a la concesión de aguas, ámbito que queda extramuros de este proceso y en donde debe residenciarse la declaración de efectos ambientales como veremos a continuación:

- Debemos empezar recordando con el artículo 124 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, que establece en su redacción originaria lo siguiente: "Los proyectos de instalaciones de producción, transporte y distribución de energía eléctrica se someterán a evaluación de impacto ambiental cuando así lo exija la legislación aplicable en esta materia".

- La resolución recurrida no constituye una autorización administrativa para la construcción, ampliación, modificación, explotación de instalaciones eléctricas de producción, transporte y distribución a las que se refieren el artículo 122 y el artículo 128 del mencionado Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre. El apartado cuarto del artículo 128 es suficientemente expresivo de la diferencia entre proyecto constructivo y proyecto de ejecución al afirmar que "la autorización administrativa expresará el período de tiempo contado a partir de su otorgamiento en el cual deberá ser solicitada la aprobación del proyecto de ejecución".

- En conexión con la previsión del apartado cuarto del artículo 128, debe tenerse en cuenta el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , en concreto sus artículos 130 y 131 que integran la sección segunda por la que se regula el procedimiento destinado a resolver sobre la aprobación del proyecto de ejecución que es el que aquí nos interesa por que la resolución impugnada a lo que puso fin fue a este último procedimiento. Esta sección segunda se enmarca en el capitulo segundo dedicado a la autorización para la construcción, modificación, ampliación y explotación de instalaciones, encuadrado a su vez en el titulo VII dedicado a regular los procedimientos de autorización de las instalaciones de producción, transporte y distribución. Ninguno de los preceptos exigen que se realice una declaración de impacto ambiental específica con motivo de la aprobación del proyecto de ejecución, ni tampoco sujeta su aprobación a aquella.

-Asimismo debe tenerse en cuenta que el artículo 115 del RD 1995/ 2000 no sujeta a un estudio ambiental independiente y autónomo de la DIA enmarcable en el proyecto de aprovechamiento el proyecto de ejecución sino que se refiere a que el estudio de impacto ambiental deberá ir parejo con el anteproyecto de instalación, siendo lo cierto que la actuación recurrida por la parte demandante recae sobre el proyecto de instalación y no sobre la autorización administrativo del anteproyecto. Así se alude con claridad en el apartado primero del mencionado precepto "...Autorización administrativa, que se refiere al anteproyecto de la instalación como documento técnico que se tramitará, en su caso, conjuntamente con el estudio de impacto ambiental" mientras el apartado b) solo dispone lo siguiente "Aprobación del proyecto de ejecución, que se refiere al proyecto concreto de la instalación y permite a su titular la construcción o establecimiento de la misma" sin referencian a estudio o evaluación ambiental.

A la luz de estas observaciones la Sala solamente puede concluir que la Declaración de impacto ambiental de lo que forma parte es de la concesión para aprovechamiento hidráulico a su paso por el Concello de ponte caldeas otorgada en fecha 3 de julio de 2001 a la hoy codemandada sociedad española de generación s.l., resolución que fue modificada en fecha 30 de marzo de 2005. Según resulta del expediente administrativo y no es constradicho el citado proyecto constructivo fue sometido a información pública en fecha 27 de julio de 2004, siendo éste el momento cuando podrían entrar a examinarse la regularidad de las declaraciones de impactos ambientales habidas. Aquí lo único que podríamos analizar y discutir es si la resolución autorizando el proyecto de ejecución se aparta de la declaración de efectos ambientales de 3 de septiembre de 1998 y de su modificación de 11 de febrero de 2004, cuestiones que han quedado ajenas al debate planteado ya que la actora ha dirigido sus alegaciones o bien en defender extensamente la existencia de una insuficiencia en la evaluación ambiental realizada por la Administración, cuestión que como se ha podido ver, se tendría que haber llevado a la impugnación de la resolución de 30 de marzo de 2005, o bien se denuncia la conducta de la concesionaria que habría incumplido los requisitos exigidos en la resolución administrativa, y que antes hemos enumerado en el anterior fundamento y que pasaremos a continuación a analizar, pero sin que en modo alguno se argumente en que medida la resolución aquí recurrida sea contraria o se aparte de la DIA.

CUARTO.- La parte actora plantea que se ha producido un incumplimiento de los requisitos exigidos en la declaración de efectos ambientales de 3 de septiembre de 1998 y su modificación de 11 de febrero de 2004, si bien a tenor de los diferentes incumplimientos que denuncia en su escrito de demanda y que antes hemos enumerado sucintamente parece claro que en todo caso se trataría de incumplimientos que se han producido por la codemandada sociedad española de generación s.l, pero en ningún caso dichos incumplimientos o infracciones se han cometido ni pueden achacarse a la resolución recurrida o al administración demandada al dictarla. En la resolución de 23 de mayo de 2005 no se puede apreciar ninguna infracción de lo dispuesto en la declaración de efectos ambientales de 3 de septiembre de 1998 y de su modificación de 11 de febrero de 2004, siendo además de advertir que la resolución de 23 de mayo de 2005 tuvo en cuenta y fue respetuosa con los pronunciamientos establecidos en las DIAs como resulta del antecedente de hecho segundo y del fundamento de derecho segundo punto tercero de la misma, y en donde recordemos la Administración demandada ya señala que no cabe atender a alegaciones de carácter medioambiental por tratarse de una cuestión que ya fue resuelta en su día por el cauce procedimiental previsto legalmente. A mayor abundamiento y como muestra del respeto y acatamiento por la resolución recurrida de las disposiciones contenidas en las DIAs nos encontramos en el fundamento segundo punto tercero apartado a) y b) con una defensa de la legalidad y regularidad de las mismas.

De otro lado, para el supuesto de que fuera la concesionaria la que hubiera incumplido alguno de los condicionantes o requisitos exigidos por las DIAs, ello no afectaría a la legalidad de la resolución recurrida que estamos examinando ahora, sin que ello signifique que de existir los mencionados incumplimientos no existan no deban los mismos depurarse por los cauces legalmente establecidos, entre ellos el previsto en el artículo 34 del decreto 1775/1967 de 22 de julio al que la propia resolución impugnada alude en su condición sexta final. Aquí, lo que estamos examinando es si la resolución de de 23 de mayo de 2005 de la Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas y en cuya virtud se autorizaron las instalaciones electromecánicas, se aprobó el proyecto de ejecución y se declaró su acogimiento al régimen especial de producción de eléctrica es ajustada a derecho, por lo que difícilmente puede sostenerse su falta de conformidad con el ordenamiento jurídico en base a determinados incumplimientos de las condiciones establecidas en la misma al llevar a cabo la autorización y que de existir solo son imputables a la codemandada. En definitiva, la Sala estima que se encuentra desligado la conducta de la concesionaria a la licitud de la actuación administrativa aquí recurrida.

Finalmente y a tenor de las algunas novedosas alegaciones introducidas por la parte demandante en el escrito de conclusiones, la Sala considera de aplicación obligada determinada jurisprudencia, manifestada en las SSTS de 6 de marzo de 2001 y 3 de abril de 2001 que recuerdan que la finalidad del escrito de conclusiones o vista es definir de manera inequívoca el objeto del «petitum», no pudiendo variarse la petición inicialmente formulada en la demanda, sin que por tanto puedan introducirse con ocasión de dicho trámite en el debate una cuestión nueva no planteada en la demanda y que modifica substancialmente las pretensiones contenidas en la misma, lo cual no es el objeto del escrito de conclusiones que conforme dispone el art. 670 de la L.E.C ., que como nos recuerda asimismo la STS de 27 de diciembre de 2000 debe limitarse a hacer un resumen conciso de los hechos y resumen de la prueba de la parte contraria.

De lo anterior resulta obligado, como más ajustado a derecho, desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO: En cuanto a las costas, no se aprecian motivos que aconsejen su imposición a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en representación de D. Jesús y Plataforma para la defensa del Rio Verdugo (PLADEVER), contra las resoluciones de 29.06.2005 y 23.05.2005 y silencio administrativo negativo resolutorio del recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de la Dirección Xeral de Industria, Energía e Minas, sobre ejecución central hidroeléctrica de Boca do Inferno en el río Verdugo. Sin que proceda hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. IGNACIO ARANGUREN PEREZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, dieciocho de Febrero de dos mil ocho.