Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1921/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 27/2019 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso ordinario núm. 27/2019

SENTENCIA Nº 1921/2022

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidenta

DOÑA MARIA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Magistrados:

DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON MANUEL SANTOS MORALES

En la Ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil veintidós

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso nº 27/2019, interpuesto por ACCENT SOCIAL, S.L., representada por el Procurador D. Josep Manuel Puig Abós y defendida la Letrada Dª María Isabel Sobrepera Millet, contra la resolución del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) núm. 249/2018, de 28 de noviembre, siendo partes demandadas AJUNTAMENT DE GIRONA, representado por el Procurador D. Ignacio Anzizu Pigem y defendido por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos Municipales, y SUMAR, SERVEIS PÚBLICS D'ACCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA, S.L., representada por la Procuradora D ª Susana Manzanares Corominas y defendida por el Letrado D. Joaquín Tornos Mas.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Sospedra Navas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso recurso registrado con el número 322/2019 contra la resolución núm. 249/2018 dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) en fecha 28 de noviembre de 2018, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la formalización del encargo a medios propios realizado por el Ajuntament de Girona respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de Sumar, Serveis Públics d'Acció Social de Catalunya, S.L.

SEGUNDO.-Seguido el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar en la fecha indicada.

CUARTO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución recurrida y alegaciones de las partes.Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso tiene por objeto la resolución núm. 249/2018, dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en adelante, TCCSP), en fecha 28 de noviembre de 2018, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación contra la formalización del encargo a la empresa Sumar, Serveis Públics d'Acció Social de Catalunya, S.L. ( en adelante, SUMAR) para la prestación del servicio de atención domiciliaria del Ajuntament de Girona ( código de expediente 2018019233).

En la demanda se alegan, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: infracción del derecho de acceso al expediente ( arts. 53.1.a) LPAC y art. 52 LCSP); incumplimiento de los requisitos del art. 86 de la LRJSP y del art. 32 de la LCSP: inexistencia de control efectivo y decisivo del Ayuntamiento de Girona sobre SUMAR de forma análoga al que podría ejercer sobre su propios servicios o unidades; irregular composición del Consejo de Administración de SUMAR; incumplimiento del requisito del 80% de la actividad de SUMAR respeto de servicios realizados al poder adjudicador; e inexistente acreditación de una mayor rentabilidad o eficiencia del servicio.

El Ayuntamiento de Girona alega que se cumplieron los requisitos para el encargo de funciones a la empresa SUMAR, al existir un control conjunto análogo por todos poderes adjudicadores en la entidad controlada, puesto que la entidad adquirió participaciones sociales de la entidad, es socia de la entidad y miembro de la Junta General y del órgano máximo de gobierno de la misma; que más del 90% de la actividad desarrollada por SUMAR tenía como finalidad dar cumplimento a los encargos realizados por entes públicos, que la totalidad de capital de dicha sociedad es público y que está acreditada una mayor eficiencia en la prestación del servicio. Asimismo, alega que la demandante pudo acceder al expediente al haber sido autorizada por la Corporación municipal y tuvo conocimiento de los elementos necesarios para conocer la fundamentación de la resolución y poder articular su derecho de defensa.

La demandada SUMAR alega que no existe ningún tipo de vicio procedimental relativo al acceso al expediente administrativo sin limitación temporal alguna y pudo formular recurso especial en materia de contratación, sin que exista indefensión. En cuanto a la formalización del encargo, se alega que SUMAR reúne todos los requisitos establecidos legalmente para ser considerada como medio propio del Ayuntamiento de Girona, al ejercer éste un control análogo al que podría ejercer sobre sus propios servicios o unidades, en tanto que se trata de un control conjunto con los otros poderes adjudicadores en el sentido establecido por la jurisprudencia comunitaria; que los motivos aducidos por el demandante sobre la composición del Consejo de Administración no son relevantes para la consideración de la entidad como medio propio, y en todo caso no existe dicha irregularidad, que se cumple el requisito relativo a que el 80% de las actividades de SUMAR le han sido confiadas por los poderes adjudicadores que la controlan y que está acreditado que el encargo supone una mejor rentabilidad y eficiencia del servicio.

Examinaremos en primer lugar los antecedentes fácticos de la resolución, para posteriormente analizar el motivo formal sobre la infracción de acceso al expediente y los motivos de fondo sobre la conformidad a derecho del encargo de funciones impugnado.

SEGUNDO.-Antecedentes fácticos de la resolución impugnada.La resolución impugnada trae causa del encargo de funciones para la prestación del servicio de atención domiciliaria realizado por el Ayuntamiento de Girona a la empresa SUMAR. Concretamente, la resolución del recurso especial del TCCSP dirime la controversia que se plantea acerca de la conformidad a derecho de la formalización el encargo a la sociedad SUMAR, por importe de 2.506.557,50 euros, que es sucesivo al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Girona de fecha 14 de mayo de 2018, que aprobó el cambio de modelo de gestión del servicio de atención domiciliaria, el cual está impugnado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Girona, procedimiento ordinario número 217/2018.

Es indudable que la resolución de cambio de modelo de gestión del servicio público, de indirecta a directa, tiene un sustrato común con la de formalización del encargo a medios propios, cuya impugnación es el objeto del recurso especial en materia de contratación aquí impugnado, al estar previsto dicho recurso para los casos en que se alegue que el encargo no cumple los requisitos legales (cfr. art. 44.2.e) LCSP). Ya se indicó en el auto de fecha 11 de abril de 2019 dictado en este proceso que la competencia objetiva es diferente para el conocimiento de ambas resoluciones, por lo que no son acumulables, sin perjuicio que la eventual anulación del acto aquí impugnado pueda afectar implícitamente a la decisión de cambio de modelo de gestión, en la medida en que alcance a la prestación del servicio por parte de SUMAR como medio de gestión directa.

Como antecedentes relevantes de la resolución impugnada en este proceso, debe indicarse que la demandante ACCENT SOCIAL (en adelante, ACCENT), sociedad escindida de CLECE, prestaba el servicio de atención domiciliaria en el municipio de Girona por contrato suscrito por CLECE en fecha 14 de julio de 2014, y posteriormente como sociedad escindida parcialmente ACCENT desde el 11 de diciembre de 2017. En virtud de acuerdo del Ayuntamiento de Girona se resolvió requerir a ACCENT a continuar prestando el servicio hasta el 14 de mayo de 2018.

En fecha 14 de mayo de 2018, el Ayuntamiento de Girona ratificó en el Pleno la adquisición de cinco participaciones sociales de la sociedad SUMAR, acordó el cambio de modelo de gestión del servicio de atención domiciliaria, así como la memoria justificativa, estudio económico-financiero y reglamento del servicio, al tiempo que se aprobó el encargo de funciones a SUMAR. El encargo de funciones se formalizó mediante en fecha 17 de mayo de 2018 y fue publicado en el Perfil del Contratante del Ayuntamiento de Girona en fecha 6 de junio de 2018.

Con estos antecedentes debemos entrar en primer lugar en el examen del primer motivo relativo a la infracción sobre el derecho de acceso al expediente, para posteriormente en su caso analizar las cuestiones de fondo controvertidas.

TERCERO.-Sobre el derecho de acceso al expediente:Como se indica en la resolución del TCCSP, en la revisión del acto impugnado confluyen dos expedientes administrativos: por un lado, el expediente tramitado a los efectos de acordar la prestación por el modelo de gestión directa del servicio de atención domiciliaria a partir de 2018 y, por otra parte, el expediente referido a la formalización del encargo a SUMAR como medio propio del Ayuntamiento de Girona, que es el que dio lugar a la resolución que se impugna tras la desestimación del recurso especial.

Debe indicarse que el art. 53.1.a) de la LPAC reconoce el derecho de los interesados a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos, así como el derecho de acceso y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos. Del mismo modo, la legislación sectorial, en el ámbito del recurso especial en materia de contratación, establece el derecho del interesado a examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, y la correlativa obligación del órgano de contratación a ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley ( art. 52 LCSP).

En este caso, el expediente que es objeto de este proceso es el de contratación, constatándose que se autorizó por decreto de alcaldía a la persona debidamente designada por la recurrente a acceder al expediente referenciado como número 2018019233 (v.gr. formalización del encargo) en fecha 7 de junio de 2018. Como se ha expresado en el anterior fundamento, el cambio del modelo de gestión era conocido por la demandante desde que se le requirió para que prorrogara la prestación del servicio hasta el 14 de mayo de 2018; asimismo, consta que en el primero de los expedientes de cambio de modelo de gestión, seguido con el número 2018007697, se abrió trámite de información pública en fecha 12 de marzo de 2018, sin que la demandante solicitara el acceso hasta el día 5 de junio de 2018, y en dicho expediente estaban incorporados la memoria, el estudio económico-financiero y el reglamento del servicio.

En ambos casos se autorizó y materializó el acceso, constando asimismo que los documentos que se señala por la actora que no obraban en el expediente de formalización del encargo ( documentos 13 y 15, informes técnicos y económicos), estaban incorporados al mismo, por lo que no puede apreciarse la falta de acceso alegada, debiendo considerarse que, en cualquier caso, la demandante pudo articular y motivar el recurso especial en materia de contratación contra el acto impugnado, sin que pueda apreciarse ninguna merma de su derecho de defensa, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Planteamiento general de la controversia: la gestión directa mediante contratación 'in house':Entrando en el fondo del asunto, a la hora de realizar el planteamiento general de la controversia en el caso examinado en el ámbito de las alegaciones de las partes, debe subrayarse que en el supuesto se presenta una problemática específica por el modo de gestión directa elegido, que es el de contratación 'in house' o encargo a medios propios, mediante la técnica de la denominada 'cooperación vertical' o 'cooperación institucionalizada', donde las relaciones entre el poder adjudicador y la personificación jurídica deben cumplir determinados requisitos funcionales, establecidos en el art. 32 de la LCSP, como son la existencia de un control por parte de quien hace el encargo en relación con quien lo recibe, que resulte análogo al que se ejerce sobre sus propios servicios, que la persona jurídica que recibe el encargo realice la parte esencial de su actividad con el poder o poderes adjudicadores que la controlan, y que en ésta no concurra capital privado.

Como indica la STS de 20 de septiembre de 2018 (RC 4396/2017): 'en el ámbito comunitario, tradicionalmente se ha venido admitiendo la posibilidad de que la Administración, dentro de su potestad de autoorganización, y con el fin de obtener mayor eficiencia en los procedimientos de contratación, acuda a los denominados 'contratos domésticos', o en términos de la jurisprudencia y doctrina europea, ' in house providing ', esto es, aquellos en virtud de los cuales la Administración encarga la prestación a un ente con personalidad jurídica diferenciada y propia, pero vinculado a la misma, sin necesidad de someterse a las reglas de contratación pública'. Ello plantea una problemática adicional en tanto que supone una excepción a la licitación del servicio, de manera que los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, debiendo en todo caso respetar el límite de no afectar al principio de libre competencia, con el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para aplicar la excepción de licitación pública.

Al respecto, como se indicaba en la Sentencia de esta Sala y Sección número 3661/2020, de 21 de septiembre (Recurso de apelación núm. 107/2018), la vigente LCSP de 2017, en sus arts. 30 a 33, regulan con detalle las condiciones y requisitos para la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados, los sistemas de cooperación pública vertical y horizontal y los llamados 'medios propios' de la Administración, distinguiéndose entre el encargo hecho por un poder adjudicador, de aquel que se hubiera realizado por otra entidad que no tenga la consideración de poder adjudicador.. En esta regulación, siguiendo las directrices de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, se aumentan las exigencias que deben cumplir estas entidades, con lo que se evitan adjudicaciones directas que pueden menoscabar el principio de libre competencia.

De conformidad al artículo 32 y disposición adicional vigésimo cuarta de la LCSP de 2017, los medios propios son la fórmula a través de la cual los poderes adjudicadores podrán encargar la ejecución de las prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios a otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, siempre y cuando ésta tenga la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos. Toda esta regulación parte de la doctrina desarrollada por el TJUE sobre la 'contratación doméstica' o 'in house providing', que se configura como una excepción a la aplicación de la normativa de contratación pública y que, por ello, debe ser interpretada de forma restrictiva.

En este caso, como bien se encuadra en la resolución del TCCSP impugnada, estamos ante un supuesto de cooperación vertical conjunta, que responde a la doctrina de los contratos 'in house' cuando las relaciones entre un poder adjudicador y otra personificación jurídica cumplen determinados requisitos funcionales. Para decidir si se está en presencia de un contrato doméstico o 'in house', o, dicho de otro modo, para determinar si la empresa que ha de realizar la actividad o prestación merece la condición de medio propio de la Administración y, por tanto, puede acordarse la adjudicación directamente a esa empresa dependiente sin acudir a los procedimientos competitivos y sin vulnerar el sistema de libre concurrencia, la jurisprudencia comunitaria ha venido exigiendo la concurrencia de dos condiciones esenciales, que se conocen como 'criterios Teckal', con referencia a la conocida STJUE de 18 de noviembre de 1999 (C-107/1998, Teckal), como son: a) Que la Administración pública ejerza sobre el ente de que se trate un control análogo al que ejerce sobre los propios servicios; y b) Que la entidad realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan.

Estos requisitos se encuentran recogidos en el art. 32 de la LCSP, cuyo apartado 4 establece estas dos condiciones en transposición del art. 12.3 de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE, para los casos de control conjunto análogo, estableciendo que tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos: 1) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades; 2) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores; y 3) Que cumplan los requisitos que establece el artículo 32 en su apartado 2 letras c) y d) ( v.gr. capital o patrimonio de titularidad o aportación pública y reconocimiento expreso en los estatutos de la condición de medio propio).

Solo si se dan conjuntamente tales condiciones el ente de que se trate podrá ser considerado entidad 'in house' con respecto al organismo adjudicador a efectos de que se le puedan confiar tareas sin pasar por un procedimiento de adjudicación en competencia. En este caso, la demandada SUMAR es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, con la totalidad del capital social suscrito por entidades públicos, que en sus estatutos recoge expresamente la condición de medio propio (v.gr. art. 3 de los Estatutos) por lo que debemos examinar si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 32.4 de la LCSP; singularmente el de control análogo conjunto que define a las entidades 'in house'.

QUINTO. El requisito del control sobre el medio propio: composición de SUMAR y posición del Ayuntamiento de Girona. La controversia principal que se plantea en este recurso por la actora es que la codemandada Sumar no es un medio propio del Ayuntamiento de Girona, al no cumplirse el requisito de control análogo al que se ejerce sobre los propios servicios, por parte de la Corporación local sobre la empresa, por lo que la relación no es propiamente instrumental, propia de la colaboración vertical con un medio propio, sino que se trata una relación contractual sujeta a la Ley de contratos del sector público.

Para el examen de esta cuestión controvertida, y dentro de los motivos que fundamentan el recurso y su oposición, debemos partir de la composición de la empresa Sumar y de la posición del Ayuntamiento de Girona dentro de la misma.

Según resulta de la prueba practicada, la sociedad SUMAR es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, con capital público. El Ayuntamiento de Girona acordó la adquisición de cinco participaciones sociales de SUMAR, por importe de 539,20 euros de valor nominal cada una, por resolución de fecha 8 de mayo de 2018, condicionando dicha adquisición a la aprobación del cambio de modelo de la prestación del servicio de atención domiciliaria. Dicha adquisición se formalizó en escritura pública de fecha 15 de mayo de 2018.

Tras dicha adquisición, el capital social de SUMAR se dividía en 1916 participaciones sociales, de 32 euros de valor nominal cada una de ellas, entre los siguientes socios: Diputació de Girona, con 1536 participaciones sociales; Ajuntament de Sant Cugat del Vallés con 150 participaciones sociales; diferentes Consorcios, Consejos Comarcales y Ayuntamientos de las provincias de Barcelona, Girona y Lleida con 210 participaciones sociales (diez participaciones cada uno); cinco participaciones en autocartera; y Ajuntament de Girona, con cinco participaciones sociales como se ha indicado. Por tanto, la Diputació de Girona ostentaba aproximadamente un 80% del capital social, el Ajuntament de Sant Cugat un 7%, las otras 21 Administraciones un 0,52%, el Ajuntament de Girona un 0,26%, y el mismo porcentaje en autocartera (art. 3 de los Estatutos de Sumar, BOP Girona 25 de septiembre de 2018).

La parte actora alega que no se cumplen los requisitos de control análogo sobre el medio propio del Ayuntamiento de Girona, tal como exige el art. 32 de la LCSP, a lo que se oponen las partes demandadas que existe un control conjunto por los diferentes entes públicos que forman parte del medio propio.

Para analizar este requisito debemos partir de lo que dispone el art. 32.4 de la LCSP, cuyo apartado a) establece los elementos de los que puede presumirse que se ejerce un control análogo conjunto y que son los siguientes: 1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos. 2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo. 3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

Por tanto, el requisito del control se concreta en la posibilidad de que el poder adjudicador ejerza una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y decisiones significativas del medio propio, en los términos expresados, entre otras, en la STJUE de 29 de noviembre de 2012 (asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, caso Econord), que indica que la entidad adjudicadora debe estar en condiciones de ejercer sobre la entidad de que se trate un control estructural y funcional, además de efectivo, de manera que si una administración pública se convierte en socio minoritario de una sociedad por acciones de capital totalmente público con objeto de adjudicarle la gestión de un servicio público, el control que las administraciones públicas que son socios de dicha sociedad ejercen sobre ella puede ser considerado análogo al control que ejercen sobre sus propios servicios cuando es ejercido conjuntamente por tales administraciones públicas, de manera que se considerará cumplido el requisito cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión.

Debemos analizar, pues, si se dan las condiciones para la existencia de control conjunto, a cuyo efecto debemos partir de que estamos ante una sociedad de capital que debe sujetarse a las normas de 'ius cogens' de la normativa mercantil. En este punto, tal como alega la parte actora, los propios estatutos de SUMAR se remiten al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (v.gr. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en adelante TRLSC), en la cual se establecen determinadas reglas imperativas para la adopción de acuerdos y control societario que están vinculadas a la tenencia de un determinado porcentaje de participaciones sociales.

Como se ha indicado, el accionista mayoritario de SUMAR es la Diputació de Girona, quien ostenta aproximadamente el 80% de las participaciones sociales, de forma que, pese a la estructura societaria que se recoge en los estatutos sociales y a las menciones que se realizan en los mismos al control conjunto, existen diferentes normas del TRLSC que impiden a los socios minoritarios, en este caso al Ayuntamiento de Girona, adoptar decisiones significativas sobre el medio propio. Así, aunque el art. 14 de los Estatutos de SUMAR garantiza a cada socio minoritario la presencia de un miembro en la Junta General -derecho que por otra parte ostentan todos los socios ex art. 159 TRLCS-, los acuerdos se adoptan por mayoría de capital conforme a la ley, tal como se expresa en el art. 17 de los Estatutos, de modo que las decisiones estratégicas y significativas quedan en manos exclusivamente del socio mayoritario. En otras palabras, los tres representantes de la Diputació de Girona ostentan el 80% de los votos de la Junta General, y el resto de socios minoritarios el porcentaje que les corresponde, en el caso del Ayuntamiento de Girona el 0,26%, por lo que el control real de la sociedad corresponde al socio mayoritario.

La falta de poder decisorio de los socios minoritarios resulta del límite que se recoge de forma concreta en el art. 198 del TRLSC, para las sociedades de responsabilidad limitada, donde se establece que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social, sin que se computen los votos en blanco. Por tanto, cualquier acuerdo social que se adopte por SUMAR debe contar con la anuencia de la Diputació de Girona, al margen de la composición de la Junta General, puesto que el Ayuntamiento de Girona y el resto de los socios no alcanzan un tercio de las participaciones sociales.

Del mismo modo, en cuanto a la administración de la sociedad, el art. 242.2 del TRLSC establece que, en la sociedad de responsabilidad limitada, en caso de consejo de administración, el número máximo de los componentes del consejo no podrá ser superior a doce. El art. 20 de los Estatutos de la sociedad así lo recoge, si bien establece que dos de estos miembros han de ser designados de forma consensuada por los socios minoritarios (propietarios de diez o menos participaciones sociales). Por tanto, la designación del resto de miembros del Consejo de Administración (10 miembros) se realiza por la Junta General sin limitación, donde ostenta el control el socio mayoritario.

En consecuencia, independientemente de las menciones que se recogen en los estatutos sociales, es indudable que no existe una influencia decisiva de los socios minoritarios sobre el gobierno de la sociedad, al margen de que el Ayuntamiento de Girona pueda tener en este mandato un puesto en el Consejo de Administración. Es cierto que el art. 32.4 de la LCSP contempla la posibilidad de que la representación de los socios en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo pueda agrupar a varios o a todos ellos, pero el requisito se integra por la facultad de ejercer una influencia decisiva directa, la cual no se aprecia en el caso contemplado, ni tan siquiera en la vertiente de control conjunto análogo tal como se razona seguidamente.

SEXTO.-El requisito del control conjunto análogo. La controversia relativa al control conjunto análogo debe analizarse desde el examen de la jurisprudencia comunitaria, alegada por las partes demandadas, que en ocasiones ha apreciado la existencia de control conjunto en casos de participaciones minoritarias, como las aquí examinadas, de un 0,25% sobre la entidad instrumental. El control análogo, según la jurisprudencia comunitaria, existe no solo en función del porcentaje de participación en el capital social, sino en función de que el ente instrumental carezca efectivamente de autonomía desde el punto de vista decisorio respecto del ente que realiza el encargo, sin que exista en estos casos verdadera autonomía contractual.

Aquí debemos indicar, en primer lugar, que la jurisprudencia comunitaria, además de ser casuística, viene expresando de manera constante la necesidad de apreciar las circunstancias de cada caso, lo cual corresponde al juez nacional. Tal como se alega por las partes demandadas, es cierto que el TJUE ha apreciado que el control conjunto análogo puede ser ejercitado con participaciones minoritarias en la entidad medio propio, pero ello lo ha hecho en el ámbito de la cooperación horizontal o de la denominada gestión asociativa, que no es el caso contemplado donde el medio propio adopta una personificación jurídico-privada en forma de sociedad de capital.

Así, la STJUE Coditel, de 13 de noviembre de 2008 (C-324-07), alegada por las partes demandadas, apreció un supuesto de control conjunto análogo para una entidad concesionaria que tenía la forma de sociedad cooperativa intermunicipal, cuyos socios eran municipios. En dicha sentencia (p. 28) se expresaba que era necesario tener en cuenta el conjunto de disposiciones legales y circunstancias pertinentes, del que ha de resultar que la entidad medio propio en cuestión está sometida a un control que permita a la autoridad pública influir en sus decisiones de forma determinante. En el caso, el TJUE consideró especialmente que la entidad en cuestión (Brutélé) no estaba constituida en forma de sociedad por acciones o de sociedad anónima que pudiera perseguir objetivos con independencia de sus accionistas, sino en forma de sociedad cooperativa intermunicipal regulada por la Ley de asociaciones intermunicipales, que carece de carácter mercantil, según la legislación belga (p. 37). En estas circunstancias, admitió el control análogo en los mismos términos que en la Sentencia Asemfo (conocida a nivel interno como caso TRAGSA), donde el TJUE reconoció que en determinadas circunstancias el requisito relativo al control ejercido por la autoridad pública podía cumplirse en el caso en que dicha autoridad no poseyera más que el 0, 25% del capital de una empresa pública.

En este punto, y al margen de la evolución en términos restrictivos del concepto de control conjunto análogo, el caso aquí examinado también es distinto del de la empresa TRAGSA, donde las Comunidades Autónomas tenían un 0,25% de participación en el capital social, lo cual resulta expresado en la resolución recurrida, al afirmar que no es relevante el porcentaje de participación en el capital social.

Así, la STJUE de 19 de abril de 2007 (asunto C-295/05) consideró que el régimen jurídico de TRAGSA venía determinado por norma con rango de ley (en aquel momento art. 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social; actualmente, disposición adicional vigésimo cuarta de la LCSP y Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero), a diferencia del caso de SUMAR donde estamos ante una sociedad mercantil. Además, el TJUE ponía el acento en que se trataba de una cooperación horizontal, sin que se entablara una relación contractual, donde TRAGSA realizaba su actividad con los entes territoriales que la componen considerados en su conjunto, lo que incluía a las Comunidades Autónomas.

En este punto, fue determinante que TRAGSA no podía establecer ningún tipo de condición en la prestación de los servicios al estar regulado su régimen jurídico en sus propios Estatutos; al respecto, la STJUE de 19 de abril de 2007 venía a recoger una especie de diferenciación entre medio propio y servicio técnico, cuando afirma que se dan casos en los que una entidad jurídica actúa, con arreglo a las disposiciones pertinentes del derecho nacional, como un instrumento o servicio técnico para determinados poderes adjudicadores, y está obligada a cumplir las instrucciones recibidas de estos poderes adjudicadores, sin ejercer influencia sobre la retribución de su ejecución.

Esta solución interpretativa generó algunas dudas a nivel interno, expresadas en diferentes votos particulares a la STS 30 de enero de 2008 (RC 548/2002), que aplicó la doctrina comunitaria TRAGSA, en cuanto podía inducir a pensar que las Administraciones estatales, autonómicas y municipales podían bien crear, o bien participar (en este último caso sin coste alguno, sólo con su presencia simbólica), en sociedades mercantiles públicas, propias o ajenas, que fueran calificadas de medios instrumentales propios, encomendándoles por la vía del encargo directo lo que, de otro modo, serían contratos públicos sujetos al régimen de adjudicación comunitario, con los riesgos que esta 'apertura' interpretativa comportaba para la efectividad del sistema comunitario de contratación pública, que incluye los principios de publicidad, transparencia y no discriminación. En esta línea, la Directiva comunitaria 2014/24/ CE distingue los supuestos de cooperación vertical conjunta (art. 12.3) de los de cooperación horizontal (art. 12.4), siendo que los primeros están sujetos a requisitos más restrictivos que requieren de una necesaria valoración de las circunstancias de cada caso.

Por tanto, en la evolución de la jurisprudencia comunitaria, el control análogo desligado de la participación en la entidad, se ha venido reconociendo fundamentalmente en el ámbito de la cooperación horizontal, y en todo caso condicionado a la posibilidad de que el poder adjudicador pueda ejercer una influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes del adjudicatario y que, en consecuencia, ostente un control efectivo, estructural y funcional sobre éste. Así, la STJUE de 18 de junio de 2020 (Porin Kaupunki, c-328/19) clarifica la definición de la adjudicación 'in house', admitiendo expresamente que la misma se produzca en el marco de un convenio de colaboración o cooperación horizontal; tal como se expresa en la citada Sentencia el requisito del 'control análogo' puede manifestarse por diferentes medios, de manera que, a pesar de que el municipio no posea participación alguna en el capital de la entidad 'in house', debe tener la posibilidad de ejercer una influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos, como sobre las decisiones importantes del adjudicatario y, por tanto, un control efectivo, estructural y funcional sobre éste.

Sin embargo, en nuestro caso estamos ante el denominado sistema de cooperación vertical conjunto, donde el medio propio es una sociedad mercantil de capital público, por lo que el control societario se sujeta a las reglas propias de modelo de persona privada adoptado. En este caso, lo cierto es que la participación de los socios minoritarios recogida en los estatutos no les permite tener una influencia relevante en los objetivos y decisiones de la entidad, por lo que no es de apreciar el control conjunto análogo. Por una parte, la presencia del Ayuntamiento en la Junta General deriva de su condición de socio, ostentando una parte mínima del capital social del 0,26%. Por otra parte, la presencia de dos miembros designados de consuno por los socios minoritarios en el Consejo de Administración, aunque uno de ellos sea el Ayuntamiento demandado, responde a un sistema de representación proporcional, extendido en la práctica societaria para dar entrada a los accionistas minoritarios, donde los consejeros nombrados por el sistema proporcional están en minoría (2 sobre 12), lo que lógicamente se traduce en una influencia limitada en la política de dirección y administración de la empresa, de manera que no se cumple el requisito normativo de ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre el ente destinatario del encargo.

Así, en esta estructura y composición societaria se vacía de contenido el concepto de control conjunto. En efecto, como se indica en la citada STJUE del caso Econord, de 29 de noviembre de 2012, apartado 30, 'si bien es verdad que en caso de que varias administraciones públicas utilicen una entidad común para llevar a cabo una misión común de servicio público no es desde luego indispensable que cada una de las administraciones públicas tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate, no es menos cierto que el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control conjunto'. Esta línea, en la anteriormente citada STJUE del caso Coditel, de 13 de noviembre de 2008, se expresaba que: 'en el supuesto de que varias autoridades públicas decidan llevar a cabo sus funciones de servicio público a través de una entidad concesionaria común, cabe descartar normalmente que una de esas autoridades ejerza por sí sola un control determinante sobre las decisiones de ésta, a menos que posea una participación mayoritaria en esa entidad. Exigir en dicho supuesto que el control ejercido por una autoridad pública fuera individual tendría como consecuencia la imposición de la convocatoria de una licitación en la mayoría de los casos en que una autoridad pública tuviera intención de adherirse a un grupo, como una sociedad cooperativa intermunicipal, formado por otras autoridades públicas. Ahora bien, dicho resultado no sería acorde con el sistema de normas comunitarias en materia de contratos públicos y de concesiones...'

Por tanto, el control conjunto, si bien no requiere de una capacidad decisoria individual, tampoco admite que dicha capacidad sea meramente formal, y lo cierto es que en el caso examinado la aplicación de la normativa imperativa societaria determina que el control que pueda ostentar el Ayuntamiento de Girona sobre el medio propio no es real, puesto que se trata de una sociedad mercantil que está sujeta al régimen preceptivo de mayorías de capital que establece la legislación, donde hay un socio con mayoría suficiente para adoptar todas las decisiones estructurales y de gobierno de la sociedad, lo cual impide que un accionista con un 0,26% de capital, con una composición accionarial como la de SUMAR, pueda ostentar un control análogo efectivo sobre el medio propio, incluso de forma conjunta.

En este sentido, en la Sentencia de esta Sala y Sección número 5240/2020, de 17 de diciembre de 2020, ya nos pronunciamos sobre el artículo 20 de los Estatutos de SUMAR cuando establece: 'Dos (2) d'aquests membres s'han de designar, de forma consensuada, entre els membres de SUMAR S.L que tenen el caràcter de socis minoritaris (els propietaris de deu (10) o menys participacions socials), als efectes d'influir en els objectius estratègics i decisions significatives de SUMAR S.L.'. Como se decía en dicha Sentencia, 'de forma inequívoca, pese a la declaración, esto supone que no existe ningún control efectivo, ni influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos de las decisiones significativas. Los socios minoritarios nunca actuando de forma conjunta pueden alcanzar una mayoría suficiente para adoptar acuerdos que, en definitiva, evidencien el control y poder establecer aquellos', añadiendo que 'no nos extenderemos en cómo puede quedar alterado el Consejo de Administración atendida la regulación del régimen de transmisión de participaciones del artículo 9 de los Estatutos Sociales, resultando claro que una sola Administración, la Diputación de Girona, puede condicionar la actividad del medio propio'.

A ello debe añadirse que esta interpretación es la que resulta de la jurisprudencia comunitaria que hemos expuesto, que si bien admite que una administración pública se pueda convertir en socio minoritario de una sociedad de capital totalmente público con objeto de adjudicarle la gestión de un servicio público mediante el encargo 'in house', lo hace con determinadas matizaciones sujetas a la apreciación del juez nacional, como son que el control que ejerce sea propio, es decir, que no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión (STJUE Econord, p. 30), y que el control conjunto requiere que cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión (STJUE Econord, p. 33). En este caso, existe una participación mayoritaria en el capital que determina el control individual del socio mayoritario y la participación en los órganos de dirección se limita a la presencia de dos miembros en el órgano colegiado de gobierno de la sociedad designados de forma consensuada por todos los socios minoritarios, sin que ostenten un control efectivo sobre la marcha de la sociedad.

Las diferentes menciones en los Estatutos de SUMAR al control análogo e influencia decisiva de los socios no inciden en la función de calificación que corresponde a los jueces y tribunales, constatándose que, en el caso, como ya se indicaba en la Sentencia de esta Sala y Sección antes citada de 17 de diciembre de 2020, el control social lo ostenta una de las administraciones, socio mayoritario, con mayoría suficiente para adoptar todas las decisiones estructurales y estratégicas de la sociedad, y con facultades de control sobre cualquier transmisión o modificación del capital social ( art. 11 de los Estatutos), por lo que no puede apreciarse la existencia de un control análogo conjunto de los socios minoritarios, en este caso el Ayuntamiento de Girona, por todo lo expuesto.

En consecuencia, concluimos que no se da el requisito de control análogo conjunto establecido en el art. 32.4 de la LCSP.

SÉPTIMO.-Los requisitos de la actividad de SUMAR.La conclusión sobre la falta de control análogo conjunto determina que en el caso la entidad SUMAR no pueda considerarse como medio propio del Ayuntamiento de Girona a los efectos del art. 32 de la LCSP, debiendo ahora analizarse el segundo de los requisitos esenciales que expresa la doctrina Teckal, recogido en el art. 32.4.b) de la LCSP, es que el medio propio debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.

Sobre el requisito de la actividad a favor de otros entes públicos, la jurisprudencia comunitaria expresa que esta excepción requiere la entidad realice la parte esencial de sus actividades en beneficio del poder o de los poderes adjudicadores que la controlan, de manera que resulta indispensable que la actividad de la entidad adjudicataria se dedique principalmente a la entidad o las entidades que la controlan, de modo que el resto de su actividad sólo puede tener un carácter marginal, para cuya apreciación el juez competente debe tomar en consideración todas las circunstancias del caso, tanto cualitativas como cuantitativas. En este punto, la STJUE de 8 de diciembre de 2016 ( Caso Undis Servizi Srl contra Comune di Sulmona, p. 34 y 38) expresa que de la jurisprudencia se desprende que toda actividad de la entidad adjudicataria dedicada a personas distintas de aquellas a las que pertenece, a saber, a personas que no tiene relación alguna de control con esa entidad, aunque sean autoridades públicas, debe considerarse ejercida en favor de terceros, de manera que, en el marco de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las adjudicaciones directas de los contratos públicos denominadas 'in house', a efectos de determinar si la entidad adjudicataria ejerce la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador, en particular las entidades territoriales que son sus asociadas y que la controlan, procede no incluir en esa actividad la que impone a esa entidad una autoridad pública, no asociada de esa entidad, en favor de entidades territoriales que tampoco son asociadas de dicha entidad y no ejercen control alguno sobre ella, pues esta última actividad debe considerarse ejercida para terceros. Por su parte, .la STJUE de 18 de junio de 2020 (Porin Kaupunki, c-328/19), sobre el requisito de la actividad y para determinar si la entidad 'in house' realiza la parte esencial de su actividad a favor del poder o de los poderes adjudicadores que la controlan, el TJUE indica que, en el supuesto de que una empresa sea propiedad de varios entes territoriales, ese requisito puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con dichos entes territoriales considerados en su conjunto y no solamente con uno de ellos en concreto.

En este caso, se constata que SUMAR realiza la mayor parte de su actividad con los entes asociados, con un porcentaje residual de servicios a otras entidades, si bien existe un porcentaje que oscila entre el 24,8 y el 30,88 % en los últimos tres ejercicios anteriores al del encargo que se dedica a servicios gestionados mediante encargo de funciones a la Administración de la Generalitat, que no forma parte del accionariado de SUMAR. En la resolución del TCCSP se entiende que se cumple el requisito porque más del 90% de la actividad es para entes públicos , en tanto que un porcentaje del 6% es la media para el resto de operadores; sin embargo, conforme a la interpretación que se ha realizado, debe entenderse que los servicios prestados a la Generalitat no pueden computar dentro del requisito del 80% establecido en el art. 32.4.b) de la LCSP en relación con el art. 32.2.b) del mismo texto legal, puesto que no es un ente territorial asociado a SUMAR. Ello no resulta desvirtuado por el documento aportado por la demandada SUMAR como documento número 1 de la contestación a la demanda, pues la certificación se realiza respecto de los ejercicios de 2018 y 2019, en tanto que el art. 32.2.b) de la LCSP establece que el cálculo se debe realizar respecto de los tres ejercicios anteriores al encargo, esto es, los años 2015 a 2017.

Debe indicarse que el requisito de la actividad de SUMAR fue examinado en la Sentencia de esta Sala y Sección número 5240/2020, de 17 de diciembre de 2020 donde se concluía que actúa como un operador de mercado o económico. La Directiva 2014/24 incluye en el concepto de operador económico a cualquier entidad, sea cual sea su naturaleza, que ofrezca en el mercado, en particular, la prestación de servicios; esta definición es reflejo de la jurisprudencia comunitaria conforme a la cual, a efectos de la legislación de la Unión sobre contratación pública, es irrelevante lo que la entidad es, pues la atención se centra en lo que hace. En este punto, debemos indicar que los requisitos establecidos en la normativa comunitaria e interna sobre la actividad del medio propio determinan que deba dirimirse si estamos ante un ente instrumental que realiza esencialmente una actividad doméstica para los poderes adjudicadores de los que es medio propio, o bien se trata de un ente que actúa como operador de mercado. El requisito del art. 32.4.b) de la LCSP de que exista, al menos, un 80% del volumen de negocio corresponda a actividades ejercidas por los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores asociados responde a dicha finalidad, de manera que el examen de la posición en el mercado del ente en cuestión es imprescindible, tal como expresa la jurisprudencia comunitaria. En la citada Sentencia de 17 de diciembre de 2020 se apreciaba, que el convenio regulador del encargo de gestión era propio de una gestión indirecta, al recogerse determinadas cláusulas como la percepción de honorarios de gestión fijos por parte del medio propio, lo cual era incompatible con la condición de medio propio.

Finalmente, y para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, debemos indicar que la controversia sobre la mejor rentabilidad o eficiencia del servicio, ampliamente debatida en estos autos y examinada en la resolución del TCCSP que se impugna, debe analizarse en sede de cambio de modelo de gestión, de indirecta a directa, y no tanto en la formalización del encargo a medios propios que es la actividad impugnada en este proceso. En este punto, como se indicaba en la Sentencia de esta Sala y Sección número 3719/2021, de 17 de septiembre, la prestación del servicio por medio propio exige el requisito de que esa prestación sea más eficiente que la gestión indirecta en los términos establecidos en el art. 86 de la LRJSP, por lo que la Administración debe acreditar esa mayor eficacia antes de atribuir a un medio propio la gestión del servicio.

Al respecto, la falta de requisitos legales para la formalización del encargo a medio propio implica que la cuestión sobre la mayor rentabilidad o eficiencia no pueda deslindarse de la condición de SUMAR como operador de mercado, de manera que no se trata tanto de valorar si la oferta que presenta es más ventajosa que la que existía anteriormente, lo cual en el caso podría apreciarse, sino de determinar si la oferta presentada no puede ser mejorada en un proceso de concurrencia competitiva, no apareciendo de forma inequívoca en este caso que el servicio ofertado pueda ser prestado en condiciones más ventajosas que las de mercado.

OCTAVO.-Decisión de la Sala: anulación de los acuerdos impugnados por no darse los requisitos del encargo a medios propios.De todo lo expuesto se concluye que el Acuerdo impugnado es contrario a derecho puesto que se adopta un sistema de cooperación vertical conjunta que no cumple los requisitos para la utilización de medios propios establecidos en el art. 32 de la LCSP, y consiguiente exclusión de la aplicación de las normas de contratación pública.

Tal como se ha expresado, SUMAR es una sociedad mercantil de capital público que está controlada por un socio mayoritario que ostenta alrededor del 80% del capital social, sin que el Ayuntamiento de Girona, socio minoritario con una participación del 0,26%, ostente un control conjunto análogo sobre la sociedad en los términos establecidos en el art. 32 de la LCSP. Por ello, concluimos que la contratación 'in house' no cumple los requisitos de control análogo y actividad necesarios para ser considerada medio propio: se trata de una relación de cooperación vertical, donde el municipio codemandado carece de control e influencia sobre la entidad 'in house', quien está controlado por el socio mayoritario, y que presta servicios para sus entes asociados, así como para otras entidades públicas y terceros en un porcentaje mayor del 20% de su actividad.

En consecuencia, de todo ello se deriva que debe estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto con anulación del acto impugnado por todo lo expuesto.

NOVENO.- Costas procesales:No procede hacer imposición de costas, conforme a lo prevenido en el art. 139.1 de la LJCA, atendidas las dudas de derecho que se plantean en la resolución del caso, según resulta del contraste con los argumentos de la resolución impugnada y habida cuenta que este tribunal no se había pronunciado sobre la regulación del encargo a medios propios cuando se planteó la controversia en este caso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del TCCSP número 249/2018 dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) en fecha 28 de noviembre de 2018, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la formalización del encargo a medios propios realizado por el Ajuntament de Girona respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de Sumar, Serveis Públics d'Acció Social de Catalunya, S.L (código de expediente 2018019233), resoluciones que se anulan y se dejan sin efecto.

2º.- No hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia, que no es firme. Contra la misma se puede interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 LJCA.

En el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Llévese testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.