Sentencia Administrativo Nº 193/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 614/2013 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 614/2013

SENTENCIA NUMERO 193/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de marzo de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso- administrativo número 146/2012 .

Son parte:

- APELANTE: D. Estanislao , representado por la Procuradora Dª. ZURIÑE GALARZA LOPEZ y dirigido por el Letrado D. UNAI AGUIRRE CABALLERO.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE VITORIA AREA DE FUNCION PUBLICA, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. FELIPE VICARIO CEARSOLO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Estanislao recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3/3/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Estanislao interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 5/2013 de fecha 29 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Vitoria en el recurso contencioso administrativo 146/2012 seguido por los trámites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Estanislao 'frente a la Resolución adoptada por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 19 de marzo de 2012 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Concejal-Delegado de la Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de fecha 7 de febrero de 2012, por la que se publica los resultados definitivos de las pruebas de Oferta Pública de Empleo para la cobertura de 41 plazas de Agente de la Policía Local, declarando la misma ajustada a derecho, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO .- La apelante interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se estime las pretensiones interesadas en el Suplico de la demanda, como apartados a) b) y c). En dichos apartados se interesaba:

Declare no ser conforme a derecho la resolución impugnada, y se declare nula, anule o revoque la misma, declarando haberse incurrido en arbitrariedad en la entrevista personal al recurrente del tercer ejercicio, prueba 2 de la Oferta de Empleo Pública.

Declare se proceda por un Tribunal Calificador a realizar nueva entrevista personal, y se califique al aspirante con criterios de objetividad, imparcialidad e igualdad, o bien, subsidiariamente se considere al recurrente como apto o suficiente en la entrevista personal y se le dé plaza de Agente de Policía Local en el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

La condena en costas a la demandada.

Se alega, en el recurso de apelación, que la sentencia realiza una valoración parcial de la prueba, omite cuestiones acreditadas por el resultado de la prueba, y contiene básicamente, el discurso que el Letrado de la demandada realizaba a los testigos en el interrogatorio, alegando que incluso, la Juzgadora 'a quo' interpeló en varias ocasiones al Letrado de la demandada en el sentido de que no preguntaba a los testigos, ponía en su boca las preguntas y respuestas.

Los dos testigos citados en el fundamento de la sentencia no solo tuvieron puntos de vista divergentes respecto de la valoración de conductas del aspirante sobre un mismo hecho, sino que además no llegaron a contestar con concreción a las preguntas que se hacía respecto de metodología, perfiles, preguntas, coeficientes por los que dividir la ponderación llevados a la Hoja de Entrevista, y otros datos. Se omite en la sentencia la valoración de la prueba de los otros tres testigos, miembros del Tribunal Calificador, Vocal, Secretario y Presidente, respectivamente, no refiriéndose a la prueba documental aportada.

Que la propia ponderación de la prueba de selección califica al Sr. Estanislao con 2'5 puntos, lo que no se corresponde con la puntuación y coeficiente de división, no ya solo por el coeficiente 8, sino incluso de ser por el coeficiente de 6 niveles, de adecuación de perfil y valoración de cada nivel, la puntuación sería aún mucho mayor.

Que, aunque la metodología empleada quizá haya sido la misma, los anclajes conductuales, y la forma de valorar los mismos por los Técnicos, es evidente y acreditado que obedecen a una cuestión subjetiva de cada técnico, y priva de objetividad cuando no de imparcialidad a la prueba de entrevista personal. No se da una mínima motivación de los criterios de valoración de la entrevista, poca o ninguna garantía se puede observar, en cuanto al principio de discrecionalidad. Y del resultado global de las pruebas de los tres ejercicios y puntuaciones del recurrente, no guardan ni correlación, ni congruencia con el resultado de la entrevista personal, que queda en el ámbito puramente subjetivo del entrevistador quien no ha esclarecido la puntación otorgada de 2'5 puntos.

TERCERO .- La representación del Ayuntamiento de Vitoria se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación. Alega que la apelante esgrime un nuevo argumento, no mantenido en la instancia, que contraría lo reconocido en el hecho cuarto de la demanda, donde se indica que el actor fue entrevistado por técnico de la Academia acompañado de la secretaria del tribunal, Sra. Inocencia , sosteniéndose ahora la no presencia de ésta, afirmación que se plantea sin prueba que la advere. En la entrevista del actor estuvo presente también la psicóloga y secretaria del tribunal, Inocencia .

En cualquier caso, la anterior afirmación de la apelación cuenta con los testimonios contrarios de los testigos Rafael , Inocencia y Luis Manuel , en sus declaraciones y en los términos expuestos por la propia apelación, que constituyen, al menos, prueba indiciaria suficiente frente a la nueva afirmación de la contraparte.

En lo que se refiere a la no valoración por la sentencia de otros testimonios distintos de los de los técnicos de Arkaute, el recurso olvida que la sentencia, al decir de la misma, valora fundamentalmente pero no exclusivamente los testimonios de estos dos técnicos, lo afirmado por el recurso no se sostiene.

En cuanto a la omisión de valoración de la documental por la juzgadora de instancia, este alegato no cuenta con desarrollo argumental en el recurso y ha de ser rechazado a partir de la simple lectura del Fundamento de derecho tercero que se combate cuyo contenido transcribe. Que la documental aportada a solicitud de la actora consistente en 'Guión de la entrevista; 'Competencias a valorar en la entrevista'; 'Propuesta para la realización de la prueba'; 'Hoja de registro de la entrevista' y 'Hoja de evaluación de la entrevista', y prueba la intensidad de lo reglado en relación con la entrevista, y por tanto el escaso margen de discrecionalidad tanto en el diseño como en la ejecución e incluso en la valoración de este ejercicio. El último de los documentos, acredita también, que la puntuación obtenida por el actor contó con motivación. Y la 'Hoja de evaluación de la entrevista' demuestra que en seis de los ocho apartados que fueron objeto de valoración a todos los concursantes, el actor obtuvo escasa puntuación. Por ello no superó la prueba al igual que otros 12 aspirantes del total de 82.

La referencia a la tensión entre el técnico y el aspirante, se trataría de un argumento también nuevo, que constituye una mera afirmación sin fundamento en prueba alguna, que resulta contradicha por lo manifestado por la totalidad de testigos, incluida la secretaria del tribunal, de que no apreciaron ninguna arbitrariedad o desviación.

Por tanto y en definitiva la puntuación asignada a la entrevista cuenta con el fundamento, motivación y criterios que se desprenden de la hoja de registro de dicha entrevista, del guión de la misma, y de su hoja de evaluación, que han sido adecuadamente valoradas por la sentencia.

La recurrente solicitaba, con anulación de la resolución impugnada, se proceda a la realización de una nueva entrevista, pretensión que, se alega, no puede ser acogida al vulnerar el principio de igualdad, dado que el actor dispondría de otra posibilidad y de otra prueba distinta en su enfoque y contenido a la superada o no por el resto de aspirantes, y si tuviera el mismo o similar contenido, atacaría la igualdad puesto que el actor conocería el alcance y contenido de la prueba, así como los criterios que posibilitan su superación. Con carácter subsidiario pretende que se le declare apto y que se le nombre agente de la policía local, petición que no puede ser estimada, sin la superación del total de pruebas del concurso selectivo en sede administrativa

CUARTO .- Como se viene señalando por esta Sala, así en la STSJPV de 24.3.2011 (rec. 324/2011), con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , 15 de diciembre de 1998 , en relación con el objeto y límites del recurso de apelación, hemos de partir de las siguientes consideraciones:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La naturaleza propia del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

d) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero EDL 2000/1977463, cuando prescribe que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Debemos, asimismo, recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, como hemos señalado, entre otras, en sentencia nº 108/2008, de 25 de febrero de 2008, rec. 139/2005 indicando que:

'a) La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia.

Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

b) En el caso de la prueba pericial, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre las recientes, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre , 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación números 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , así como las reiteradamente citadas de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995 , 27 de julio y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero y 9 de diciembre de 1997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 30 de enero , 22 de marzo y 17 de mayo de 1999. Igualmente, las sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fechas de 21 y 28 de febrero y 9 de octubre de 2003 , dictadas, respectivamente en los recursos de casación números 2117/1997 , 2180/1997 y 4164/1997 ).'

QUINTO .- La sentencia de instancia fundamenta la desestimación del recurso de acuerdo - tras exponer en su fundamento de derecho segundo la doctrina jurisprudencial sobre el alcance, y objeto, del control jurisdiccional sobre los juicios técnicos de los órganos de selección en las pruebas de ingreso en la Administración, doctrina que este Tribunal asume y comparte, y que asimismo la apelante ha expresado compartir - con el siguiente razonamiento:

'En el caso de autos, de las testificales practicadas, fundamentalmente de los Técnicos del Area de Selección de la Academia de la Policía del País Vasco, D. Jesús Alonso y don ifíaki (sic) Manzanos, de la documental aportada en los autos a petición del recurrente, (hoja de registro de la entrevista personal realizada al recurrente, guión de la entrevista y la hoja de evaluación) se desprende claramente que la realización de dicha prueba se hizo por técnicos especialistas en Psicología y selección de personal, conforme a un perfil asbracto (sic) fijado previamente respecto a la Policía local, conforme a una misma metodología y conforme a unos mismos anclajes conductuales, en el que establecen las competencias que deben valorarse en la entrevista y los distintos niveles de puntuación, y dichas pruebas además se realizaban mediante dichos técnicos, que son los que dirigían la entrevista y realizaban la valoración, y siempre acompañados bien por el Presidente o la Secretaria del Tribunal Calificador, que también eran psicólogos, o por un mando de la Policía Local, habiendo explicado ambos testigos detalladamente el método empleado, la forma de calificación y su plasmación en la hoja de evaluación personal de cada aspirante, sin que en ningún momento se haya apreciado ningún tipo de arbitrariedad o desviación alguna en la realización de dichas pruebas, por lo que procede sin más la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.'

Por lo tanto, del propio tenor literal del fundamento transcrito resulta la efectiva valoración de la prueba practicada por el Juez de Instancia, con relación no sólo a la testifical, de la que destaca 'especialmente' la de los técnicos reseñados, sino la documental aportada, sin que en el recurso de apelación se concrete los extremos obrantes en la prueba documental que permitan apreciar un error en la valoración de la prueba en que incurriese el Juez de Instancia, y que amparase una revisión de las conclusiones alcanzadas por el mismo, pues, efectivamente, de dicha documental no se evidencia sino la existencia de una metodología determinada y aplicada en igualdad a los partícipes en el proceso, que se plasma en la hoja de evaluación personal, y que resulta aplicada al recurrente, constando en el expediente el resultado de la misma y la correspondencia entre el guión de entrevista (folios 156 y 157) y el contenido y desarrollo de la entrevista personal 153 a 155). La naturaleza de la prueba, con una entrevista personal conducida por profesionales titulados y con intervención de un miembro del Tribunal o de un mando de la Policía. En este último extremo debemos apreciar que efectivamente en la demanda (antecedente de hecho cuarto) el recurrente reconoció que en su entrevista (que decía conducida por el otro técnico actuante) estuvo presente la Secretaria del Tribunal, por lo que la cuestión introducida en el recurso de apelación, sobre la ausencia de la misma, es una cuestión nueva y en contradicción con sus propias alegaciones.

En todo caso de la declaración de los testigos no se evidencian contradicciones relevantes, en lo que se refiere al mero hecho de precisar la ausencia ocasional del miembro del Tribunal, por el contrario la primera de las testigos ratifica tal presencia, que, en todo caso, de la prueba practicada, no se concreta afectase al recurrente.

En lo que se refiere a la puntuación conferida no se justifica error alguno relevante, pues la misma es de 2,5 puntos, siendo que al folio 16 consta el informe emitido por la División de Evaluación de la Academia de Policía del País Vasco, en la que se comprenden los criterios de ponderación de la prueba de selección con establecimiento de seis niveles de adecuación al perfil de idoneidad siendo la puntuación correspondiente al nivel 2 , 'escasa', de 2,5 puntos que es el asignado al recurrente. En lo que se refiere al nivel de ajuste del recurrente, se relacionan dos valoraciones de adecuación buena (nivel al que corresponde 6 puntos) y seis valoraciones de escasa (nivel al que corresponde 2,5 puntos), como obra en la hoja de evaluación de entrevista personal (folio 161 de los autos), por lo que la media ponderada resultante no es otra que la correspondiente al nivel 2, escasa, para la que se señalaba una puntuación de 2,5, dado que no se alcanza, en ningún caso, y ello ni aun realizando una media aritmética, la puntuación de 5, que corresponde al nivel 3 de 'suficiente'. No se invoca, en este extremo, se hubiera procedido a realizar una aplicación de otros criterios de ponderación de la puntuación respecto de los restantes aspirantes, atendido que en el formulario de la entrevista personal se comprende el apartado de 'adecuación-puntuación' con una relación numérica 10-8-6-5- 2,5-0,5, sin otras opciones, por lo que la puntuación otorgada de 2,5 puntos no se presenta injustificada con relación al referido parámetro. Por otra parte, y dado que en ningún caso, aun de aplicarse una media aritmética, se excedería de una puntuación de 3,37, tampoco se ha justificado la misma tuviese incidencia alguna en la superación de esa fase y en la obtención de la plaza, que es la pretensión efectivamente articulada. Los testigos, aunque con cierta imprecisión, vinieron a reconocer como la puntuación se correspondía a los parámetros señalados, al indicar expresamente que no tenían mucho margen dentro de los distintos niveles para determinar la puntuación, lo que ha de entenderse se refiere a la concreción de la puntuación una vez realizada la media.

Atendidos los conocimientos técnicos y objeto de la prueba no se evidencia ni que la metodología empleada, acudiéndose a entrevista de los aspirantes por técnicos titulados, ni los mecanismos establecidos para garantizar la igualdad en el trato de aquellos, según resulta de la propia documental reseñada que evidencia la existencia de una guía e identidad de modelo de actuación en las entrevistas, se presentase inadecuada a su objeto o en contravención a la previsiones de la bases de la convocatoria. La incidencia de la intervención de distintos técnicos se ve debidamente moderada por la aplicación de una misma metodología y criterios, por lo que no se aprecia una infracción efectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica en la realización de la prueba.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.

SEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte recurrente, si bien, de conformidad con las previsiones del apartado tercero, y atendiendo a la complejidad de la controversia, procede fijar como límite, por todos los conceptos, la suma de 400 euros.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN 643/13 INTERPUESTO POR DON Estanislao CONTRA LA SENTENCIA Nº 5/2013 DE FECHA 29 DE ENERO DE 2013 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO UNO DE VITORIA EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 146/2012 CONFIRMANDO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA APELANTE CON EL LÍMITE FIJADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO DE ESTA SENTENCIA.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.