Sentencia Administrativo Nº 193/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 409/2013 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0009319

Procedimiento Ordinario 409/2013

Demandante:Dña. Loreto

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

S E N T E N C I A Nº 193/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dª Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

___________________________________

En la Villa de Madrid, a 21 de abril de 2016.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 409/2013seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña María del Mar Rodríguez Gil, en nombre y representación de doña Loreto , contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 22 de febrero de 2013, que desestimó su reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por importe de 250.000 euros, como indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de don Isaac , por la asistencia médica defectuosa que le fue prestada en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y, codemandada, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Mª. Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que:

'SUPLICO A LA SALA: estimando el Recurso interpuesto por mi mandante contra la Comunidad de Madrid, declare nula la resolución recurrida, por no ser conforme a derecho, y declare que la demandada ha incurrido en responsabilidad patrimonial por la atención médica dispensada a Don Isaac , y en su virtud, condene a la demandada al pago a la recurrente de la cantidad reclamada de 109.127 euros por los daños causados patrimoniales causados a la familia de la paciente y al pago de 300.000 euros, por los daños morales, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, y la codemandada, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 13 de abril de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Loreto se dirige contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 22 de febrero de 2013, por la que se desestimó su reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial, por importe de 250.000 euros, solicitada en concepto de indemnización por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia del fallecimiento de su hermano, don Isaac , a consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que, estima, le fue prestada.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Loreto solicitando que se reconozca su derecho a ser indemnizada habida cuenta de que ha sufrido un daño como consecuencia del error diagnóstico y el retraso en el tratamiento y seguimiento del carcinoma pulmonar que padecía su hermano; en apoyo de su pretensión, y en esencia, alega que su hermano falleció el día 8 de enero de 2011, en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz tras 19 días de ingreso; que el expediente administrativo contiene todos los datos y circunstancias que acreditan los hechos objeto de la demanda; que lo que se reprocha a la asistencia sanitaria de la Comunidad de Madrid es la pérdida de oportunidad al no haberse aplicado la terapia adecuada como consecuencia de un retraso en el diagnóstico imputable a varios centros hospitalarios. En su escrito de conclusiones alega la parte que el daño causado desde un punto de vista patrimonial asciende a la cantidad de 109.127 € que la familia del fallecido ha desembolsado en el tratamiento seguido en la sanidad privada, y que el daño moral asciende a la cantidad de 300.000 €.

Por su parte, tanto la COMUNIDAD DE MADRID como la compañía aseguradora de esta, comparecida en el presente procedimiento en calidad de codemandada, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, se han opuesto a la estimación de la demanda por considerar que la atención sanitaria ha sido en todo momento adecuada a la buena praxis médica.

La Comunidad de Madrid alega en primer lugar que el recurso resulta parcialmente inadmisible en relación con los gastos que reclama y que han sido causados en la sanidad privada dado que las facturas presentadas están a nombre de su hermano fallecido y no acredita que los haya sufragado ella personalmente ni tampoco acredita su condición de heredera del fallecido; en segundo lugar, alega la falta de litis consorcio pasivo necesario del Hospital Fundación Jiménez Díaz dado que la reclamación trae su causa de la asistencia sanitaria prestada a don Isaac en el Hospital Clínico San Carlos, en el Hospital de el Escorial y en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, por lo que al poder alcanzarles la responsabilidad deben de ser llamados al proceso.

La compañía aseguradora alega que concurre en la reclamación ejercitada por la actora en esta vía jurisdiccional desviación procesal dado que en el escrito de demanda modifica las pretensiones de su reclamación patrimonial: en vía administrativa no se ha reclamado por la asistencia prestada al paciente en el Hospital Fundación Jiménez Díaz. Continúa alegando la compañía aseguradora que la actora carece de legitimación respecto del reintegro de los gastos desembolsados por el paciente en la sanidad privada; que concurre falta de concreción de la supuesta infracción de la buena praxis dado que no precisa a qué aspectos de la atención médica recibida por el paciente se refiere en sus sucesivos escritos, recordando lo dispuesto en el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la carga de la prueba que compete a quien reclama; que no ha acreditado la mala praxis y que todos los informes sobrantes en el expediente administrativo acreditan lo contrario.

SEGUNDO.- Debemos comenzar señalando que el análisis de la demanda y, consecuentemente de la pretensión ejercitada a través de la misma, pasa por analizar si se ha constituido válidamente la relación jurídico procesal al efecto de considerar si resulta procedente entrar a analizar el fondo de la cuestión debatida. Dicha precisión resulta necesaria si tenemos en cuenta que la Comunidad de Madrid, en su escrito de contestación a la demanda, alega un defecto en la válida constitución de dicha relación jurídico procesal. Alega la Comunidad de Madrid la falta de litis consorcio pasivo necesario al estimar que deben estar presentes en el presente procedimiento otros centros asistenciales, tal y como hemos señalado más arriba al recoger el contenido de la alegación formulada por la administración demandada.

Sin embargo, y teniendo cuenta que según reza en su escrito de demanda, la actora solicita la estimación del recurso interpuesto únicamente contra la Comunidad de Madrid, administración demandada, y teniendo en cuenta que la reclamación se formula por la asistencia sanitaria prestada al fallecido en la red pública asistencial de la Comunidad de Madrid, procede rechazar dicha objeción.

También proceder rechazar que concurra causa de inadmisión por razón de que la actora formule su reclamación por el importe de los gastos sanitarios realizados por el paciente en la medicina privada, y que afirma ascienden a la cantidad de 109.127 €, dado que ninguna objeción se ha formulado por la administración al dictar la resolución expresa por la que se desestimó la reclamación de la actora, y teniendo en cuenta que en dicha resolución ya se valora que los daños por los cuales se reclama no solamente son los daños morales como consecuencia del fallecimiento de su hermano sino también los daños materiales por los gastos sufragados por el paciente en la medicina privada.

Por otra parte, y en cuanto al resto de objeciones formuladas por la demandada así como por la compañía aseguradora de la Comunidad de Madrid, procederá su análisis en el caso de que procediera la estimación de la demanda, cuestión que pasamos a analizar en los siguientes fundamentos de derecho.

TERCERO.- Para resolver si la recurrente tiene derecho a ser indemnizada en los términos que solicita en su escrito de demanda, esto es, por haber sufrido un daño como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria, con infracción de la lex artis, y con la consiguiente de oportunidad, que ha sido brindada a su hermano, conviene recordar como también expresan las partes en sus respectivos escritos rectores del procedimiento, la doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, entre otras sentencias, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 decía que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Respecto el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declara que ' la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla''.

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 insiste ' en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

CUARTO.- La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa: basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar, lo cual no significa que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos a los que nos hemos venido refiriendo.

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos- médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En el presente caso no ha sido aportado informe pericial alguno por parte de la actora, constando, contrario, en el expediente administrativo el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria, así como también otros informes técnicos que han sido expresamente citados por la administración demandada en la resolución expresa, desestimatoria de la reclamación formulada emitidos por los servicios intervinientes en el proceso asistencial. Por otra parte debe señalarse que por la codemandada han sido aportados al presente procedimiento informes periciales elaborados a su instancia.

Dado el carácter técnico de la cuestión sometida a consideración de este Tribunal se trata de determinar con fundamento en dichos informes si, como sostiene la parte actora, la atención sanitaria que le fue prestada no cumple las exigencias de la buena práctica médica al haberse demorado la determinación del diagnóstico y, consecuentemente el tratamiento correspondiente.

Aunque el informe de la Inspección Sanitaria, así como el resto de los informes obrantes en el expediente administrativo, no constituye prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del médico inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

QUINTO.- La administración demandada resolvió la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la aquí actora mediante su resolución de 22 de febrero de 2013, desestimando la misma. En dicha resolución contempla la administración que la actora solicita una indemnización de 409.127 € correspondientes a la cantidad de ciento 1127 € por los gastos de tratamiento en la medicina privada y 300.000 € por los daños morales que estima se le han causado. En dicha resolución se valora que la reclamación de la actora se refiere a un supuesto retraso diagnóstico en el tratamiento del carcinoma lo cual ha supuesto una relevante pérdida de oportunidad respecto del paciente, hermano de la actora, respecto del tratamiento de su enfermedad.

En dicha resolución se recogen datos relevantes de la historia clínica del paciente, datos que aparecen incorporados al expediente administrativo, tal y como quedan reflejados en el segundo de los fundamentos fácticos de dicha resolución.

En el tercero de los fundamentos de derecho de dicha resolución se recoge que la inspección médica emitió un informe del 17 de mayo de 2012 (folios 96 a 98 del EA), en el que se concluye que la asistencia sanitaria objeto de reproche fue correcta.

También expresa la citada resolución que se solicitó la emisión de dictamen por parte del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, dictamen que fue emitido el 19 de septiembre de 2012, en el sentido de que resulta procedente desestimar la reclamación.

Expresa dicha resolución que, de conformidad con el informe de la inspección médica, se extrae la conclusión de que el procedimiento asistencial prestado al paciente en el sistema público sanitario se desarrolló de acuerdo con la buena práctica médica habiendo sido correctamente asistido y habiendo puesto a su disposición los medios técnicos y humanos disponibles, sin que haya quedado demostrada la existencia de mala praxis o negligencia de los profesionales del sistema público sanitario madrileño, destacando que fue el propio paciente quien dejó de acudir libre y voluntariamente a las consultas y revisiones que tenía programadas en el hospital para tratarse en la medicina privada.

Destaca dicha resolución que en historia clínica del paciente se pone de manifiesto que a raíz de los hallazgos de la radiografía de tórax practicada al paciente en el mes de junio de 2009, se le practicó en el mes siguiente una TAC en el sistema público sanitario barajándose la posibilidad de que la lesión del lóbulo pudiera corresponder a una lesión crónica residual, sin descartar la sospecha de malignidad, por lo cual se aconsejó valorar el estudio histológico o realizar control mediante una TAC. También se pone de manifiesto que en el mes de septiembre se realizó al paciente una broncoscopia que resultó normal, así como una citología, un bronco aspirado del lóbulo superior derecho y una toracocentesis, que fueron negativas para malignidad, así como un cultivo para BAAR que también fue negativo. También destaca dicha resolución que a pesar de los resultados negativos de estas pruebas se siguió insistiendo en la sospecha de malignidad de la lesión por lo que en noviembre de 2009 se intentó realizar una punción aspiración con aguja fina, si bien se descarta por el alto riesgo de neumotórax y se opta por una toracocentesis guiada por una TAC, que vuelve a ofrecer resultados negativos. Continúa razonándose en dicha resolución que a finales de noviembre de 2009, desde el Servicio de Neumología del Hospital Clínico San Carlos, se prescribe al paciente la realización de baciloscopias y citologías de esputo, así como una nueva TAC en dos meses, si bien el paciente abandonó los circuitos de la medicina pública y acudió a un centro sanitario privado en el año 2010. Finalmente, se valora en dicha resolución que la reclamante no ha acreditado de manera clara, a través de una prueba útil, la existencia de una vulneración de las reglas de la buena práctica médica.

SEXTO.- Como ha quedado expuesto con ocasión del expediente administrativo tramitado a consecuencia de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada ha sido emitido por la inspección sanitaria un informe fechado el día 17 de mayo de 2012, en el que se concluye que, a la vista de la documentación remitida, no se aprecia que se haya actuado fuera de la buena práctica médica, habiendo dejado el paciente de asistir voluntariamente a las citas y controles programados por el Hospital Clínico Universitario San Carlos para continuar con el estudio clínico indicado, e interrumpido por falta de asistencia del interesado. También se pone de manifiesto en dicho informe técnico que ante el resultado de distintas pruebas realizadas se decidió continuar el estudio clínico del paciente, ordenándose revisiones en consulta y nuevos controles de pruebas diagnósticas ante la posibilidad de que las anomalías detectadas pudieran corresponder a patologías de carácter maligno pero que el paciente dejó de acudir a las subsiguientes citas, sin justificar estas ausencias, poniéndose así de manifiesto después de recoger los antecedentes de la historia clínica del paciente.

En dicho informe se refieren los siguientes antecedentes y juicio clínico:

' D. Isaac , nacido el NUM000 /1932, exfumador de unos 40/50 cigarrillos diarios durante alrededor de 40 años (hasta llegar a los 68 años de edad), intervenido quirúrgicamente en 2 ocasiones de prótesis y recambio valvular mitra', tratado de un abceso tuberculoso pulmonar durante 6 meses en el año 2001, y con una fibrilación auricular y EPOC tipo enfisema, e hiperlipidemia, se encontraba en el año 2009 en tratamiento crónico con sintrom y digoxina.

El 10/06/2009, es solicitada a este paciente por el servicio de cardiología del Hospital Clínico Universitario S. Carlos, una Rx AP y Lateral, apreciándose en la misma una condensación alveolar y agrupamiento broncovascular en LSD pulmonar, recomendándose ampliar estudio mediante TAC torácico.

Se realiza el TAC de tórax el 04/07/2009, advirtiéndose una lesión no filiada en LSD pulmonar de morfología Irregular y con unas dimensiones de 3,6x1,7cm, acompañado de múltiples y pequeñas adenopatlas. Se considera esta imagen como una probable lesión crónica residual, (sin descartar otras posibilidades). Se confirma enfisema bilateral.

Acude el 1 de agosto de 2009 al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario S. Carlos por causa de una disnea y dolor torácico opresivo. Se realiza una gasometria con los siguientes resultados: p02 76, pCO2 40, ph 7,43 y HCO3 26, y con una Sat 02 del 95%. Además se practica una analítica sanguínea, descartándose cardiopatía isquémica. A la vista de los resultados y la estabilidad clínica del paciente se considera no existe patología urgente y se le da alta del servicio de urgencia, aconsejando continuar seguimiento en consultas de Neumología.

El 22/09/2009 se efectúa broncoscopia, con resultados normales, realizándose además una citología y broncoaspirado a nivel del LSD, que fueron negativas. Es controlado en dos ocasiones en noviembre de 2009 en consulta de Neumología, solicitándose una PAAF y una PET-TAC. En las analíticas realizadas se aprecia una LDH de 628 (rango normal entre 208-378), con un hierro sérico de 28 (65-175) y ferritina de 14 (20-300).

El 18/11/2009 se intenta efectuar la PAAF pero a la vista de la TAC que se realiza previamente en ese mismo acto, se decide no efectuar la punción dado que la masa descubierta no había aumentado de tamaño con respecto al último TAC practicado hacía 4 meses y ante las posibles complicaciones que podían aparecer por el enfisema, prefiriéndose hacer una toracocentesis del derrame pleural izquierdo descubierto, bajo control ecográfico. No se realiza el PET.

Se recomienda repetir TAC de control en tres meses.

El resultado citológico de la toma practicada en la toracocentesis es negativo, con abundante componente inflamatorio de tipo agudo y crónico.

Según informe del servicio de Neumologia, el paciente no volvió nunca más por el servicio, ni a revisión ni a realizarse nuevas pruebas de control de diagnóstico por la imagen.

La familia notifica en su reclamación que D. Isaac falleció dos años más tarde, el 08101/2012, aunque no se especifica la causa del óbito.

COMENTARIOS Y JUICIO CRÍTICO

D. Isaac , paciente de 77 años, con pluripatología, con enfisema bilateral y exfumador importante, fue asistido en el servicio de Neumología del Hospital Clínico Universitario S. Carlos tras haberle sido descubierto una masa Irregular en el LSD pulmonar el 10/06/2009 .

En un primer momento se consideró que esta imagen podría tratarse del resultado de un abceso tuberculoso pulmonar padecido en el año 2001. No obstante, y ante el resultado de distintas pruebas realizadas, en las que se apreciaron adenopatías a varios niveles, con derrames pleurales y anemia no filiada así como aumento de la LDH, se decidió continuar con el estudio clínico del paciente, ordenándose revisiones en consulta y nuevos controles de pruebas diagnósticas (TAC), ante la posibilidad de que esas anomalías pudieran corresponder a patologías de carácter maligno.

Al parecer, el paciente dejó de acudir a las subsiguientes citas, sin justificar esas ausencias.

Por otra parte, en la documentación remitida por el Hospital Clínico Universitario S. Carlos consta que el paciente era tratado también en el hospital de El Escorial, por lo que se solicitó por parte del médico Inspector que suscribe, una copia de la HC a este último Centro. Lo aportado por este hospital se limita a una visita por Urgencias el día 01-08-2009, única asistencia recibida por el paciente en ese Centro, y en donde se aconseja al paciente acuda a su hospital de referencia para ingreso y control.

Juicio crítico

En el hipotético caso que durante el transcurso de la asistencia sanitaria, el paciente no hubiera recibido o entendido las instrucciones para continuar con el estudio clínico, es lógico pensar que el Interesado, o en su defecto, los familiares o allegados más cercanos, se hubieran puesto en contacto con los médicos del hospital para reclamar o solicitar instrucciones, cosa que no hay constancia que sucediera.

CONCLUSIÓN

A la vista de la documentación remitida, no se aprecia que se haya actuado fuera de la lex artis, dejando de asistir voluntariamente el paciente a las citas y controles programados por el Hospital Clínico Universitario S. Carlos para continuar con el estudio clínico iniciado, e interrumpido por la falta de asistencia del interesado.'

Ha sido aportado a las presentes actuaciones en informe pericial elaborado a instancia de la compañía aseguradora, realizado por el doctor don Gregorio , de 6 de marzo de 2014, doctor Licenciado en Medicina y Especialista en Neumología, Médico Adjunto del Servicio de Neumología del Hospital Universitario de La Princesa de Madrid.

En dicho informe se expresan las siguientes conclusiones: que el origen del tumor del paciente no queda del todo aclarado; que según la histología de la adenopatía donde se realiza la PAAF podría ser un adenocarcinoma de origen pancreático, con muy mal pronóstico al diagnóstico; que la actuación en consultas externas de neumología del hospital clínico San Carlos fue correcta y se solicitaron los sindicadas; y, que incluso con un diagnóstico precoz la mortalidad de los adenocarcinomas de páncreas y pulmón con afectación ganglionar y metástasis a distancia es muy elevada, con pobre/nula respuesta al tratamiento.

En dicho informe también refiere el perito, después de realizar determinadas consideraciones generales sobre el cáncer de pulmón y el cáncer de páncreas, que en el presente caso se realizaron en el Hospital Clínico San Carlos diversas pruebas que resultaron negativas para malignidad y que, finalmente, se solicitó en consulta de neumología de dicho Hospital una PET-TC, prueba que no llegó a realizarse porque el paciente decidió suspender el tratamiento en dicho centro y acudió a la clínica donde se le realiza una PET-TC y PAAF que es positiva para adenocarcinoma. También expresa dicho informe que ' a pesar de haber realizado las pruebas antes indicadas la celeridad en el diagnóstico en este tipo de tumores no hubiese dado mayor supervivencia dadas las escasas posibilidades de tratamiento que existen de estas neoplasias, con muy mal pronóstico'. Continúa expresando dicho informe en sus consideraciones particulares que durante su estancia en la Clínica Ruber el paciente recibió dos ciclos de radioterapia con respuesta inicial y contraria cirugía sobre metástasis ósea y adenopatía cervical, y que en los PET-TC de seguimiento realizados subjetiva una progresión de la enfermedad con aparición de mayor afectación ganglionar, metástasis óseas y hepáticas con lesión pulmonar estable con respuesta a RT. Por último el paciente ingresa en enero de 2011 en la Fundación Jiménez Díaz con cuadro de infección respiratoria.

SÉPTIMO.- Pues bien, teniendo en cuenta el contenido de los informes técnicos a los que nos acabamos de referir, y que han sido objeto de valoración, tanto en la resolución dictada por la administración demandada, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la aquí actora, así como por las partes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, este tribunal estima que, como se afirma por las demandadas, no ha quedado acreditada la mala praxis que se afirma por la actora, hermana del paciente, se produjo en la atención sanitaria del mismo y que, como afirma se haya producido un retraso en el diagnóstico determinante de un resultado lesivo indemnizable. Por el contrario, este tribunal estima razonable y razonada la respuesta dada por la administración después de analizar el informe del servicio de inspección sanitaria así como el contenido de la historia clínica del paciente y otros informes emitidos en el servicio asistencial del paciente, por otros centros hospitalarios, y reclamados por la administración con anterioridad al dictado de la resolución aquí recurrida. Como se pone de manifiesto fue el propio paciente quien decidió no acudir a las citas que tenía programadas, no acudiendo a la realización de las pruebas que se habían previsto desde el Servicio de Neumología del Hospital Clínico San Carlos, a finales del mes de noviembre de 2009, habiendo acudido a un centro sanitario privado en enero de 2010, abandonando los circuitos de la medicina pública. También consta que hasta ese momento se le habían practicado al paciente diversas pruebas, tal y como se pone de manifiesto en los informes técnicos a los que nos hemos referido en el anterior fundamento del derecho, que habían dado un resultado negativo pero que, continuando la sospecha de malignidad, se continuaron prescribiendo pruebas para determinar la dolencia del paciente, pruebas que, como ha quedado acreditado, se prescribieron a finales del mes de noviembre de 2009, y, sin embargo, el paciente dejó de acudir al centro sanitario para su realización. Por ello, y teniendo en cuenta que no se ha hurtado al paciente la puesta a su disposición de los medios necesarios para alcanzar el diagnóstico de la enfermedad que padecía, no es posible afirmar que se haya producido una mala praxis en la atención sanitaria que le fue prestada, habiendo sido el paciente quien decidió acudir a la medicina privada pero respecto a quién se le prescribieron las pruebas precisas para alcanzar un diagnóstico, tal y como consta que se realizó a finales del mes de noviembre de 2009 desde el Servicio de Neumología del Hospital Clínico San Carlos.

Si así se evidencia a través de los citados informes técnicos obrantes en el expediente administrativo así como del informe pericial aportado por la compañía aseguradora que ha comparecido en el presente procedimiento en calidad de codemandada, es lo cierto que ninguna prueba ha sido aportada a las presentes actuaciones por la actora que permita desmontar dicho razonamiento y dicho argumento y que permita a este tribunal afirmar la mala praxis que se afirma, por falta de aplicación de los medios técnicos necesarios, en la asistencia de su hermano y que pudieran determinar una pérdida de oportunidad en la aplicación del tratamiento para la enfermedad grave que padecía.

Por lo expuesto resulta procedente la desestimación de la demanda sin que resulte necesario entrar a valorar el resto de objeciones formuladas por las demandadas en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora con el límite de 2000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 409/2013, interpuesto por la Procuradora doña María del Mar Rodríguez Gil, en nombre y representación de doña Loreto , contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 22 de febrero de 2013, que se confirma; con imposición de costas a la parte actora con el límite de 2000 €.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, el día 28 de abril de 2016. Doy fe.