Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 193/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 273/2020 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000273/2020

NIG: 3803833320200000527

Materia: Otros actos de la Admon

Resolución:Sentencia 000193/2022

Demandante: UDALLA PARK S.L.; Procurador: MARIA GLORIA ORAMAS REYES

Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA

Codemandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Geronimo; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: María Angeles; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Julio; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Angustia; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Mateo; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Nemesio; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Paulino; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Ricardo; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Sabino; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Estibaliz; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Filomena; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Jose Antonio; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Josefina; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Lorenza; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Mariana; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Pedro Miguel; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Paloma; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Anton; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Salome; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Celestina; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Diana; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Marcelino; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Gregoria; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Ovidio; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Raimundo; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Santiago; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Teodulfo; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Rafaela; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Sabina; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Sonia; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Alexander; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Amparo; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Apolonia; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Begoña; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

Codemandado: Eliseo; Procurador: MARIA JOSE ARROYO ARROYO

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO

Magistrados

D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN-CALERO

D./Dª. EVARISTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de junio de 2022.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000273/2020, interpuesto por D./Dña. UDALLA PARK S.L., representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA GLORIA ORAMAS REYES y dirigido por el/la Abogado/a D./Dña. CARLOS GONZALO VARGAS TORRES, contra D./Dña. DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA, habiendo comparecido, en su representación y defensa D./Dña. SERV. JURÍDICO CAC SCT, y contra resto de codemandados referidos ut supra, versando sobre URBANISMO. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dña. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Que el objeto del recurso es el incumplimiento del Servicio de Ordenación Turística de la Consejería de Turismo, Cultura y Deporte del Gobierno de Canarias, de resolver la solicitud de la entidad Udalla Park SL, presentada el 6 de octubre de 2016, sobre declaración de incumplimiento de una pluralidad de propietarios, de atenerse al uso turístico previsto en el artículo 31 y ss. del Decreto 85/2015, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de renovación y modernización turística de Canarias.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia, desestimatoria. Los Codemandados contestaron igualmente.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Fundamentos

Primero: Que el objeto del recurso es el incumplimiento del Servicio de Ordenación Turística de la Consejería de Turismo, Cultura y Deporte del Gobierno de Canarias, de resolver la solicitud de la entidad Udalla Park SL, presentada el 6 de octubre de 2016, sobre declaración de incumplimiento de una pluralidad de propietarios, de atenerse al uso turístico previsto en el artículo 31 y ss. del Decreto 85/2015, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de renovación y modernización turística de Canarias, habiéndose producido el acto presunto, el cual a juicio de la actora resulta contrario a derecho, al incurrir en vicio de anulabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por infracción de los artículos 23.1, 24.a) y 30.2.c) de la Ley 2/2013 de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias, de los artículos 31.2 y 32.1 del Decreto

85/2015 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de renovación y modernización turística de Canarias, y el artículo 38 de la Ley 7/1995 de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.

Segundo: La demanda interpuesta contra la desestimación presunta de la solicitud de la entidad Udalla Park SL, que tuvo entrada el día 6 de octubre de 2016 en el Servicio de Ordenación Turística de la Consejería de Turismo, Cultura y Deporte del Gobierno de Canarias, en la que se solicitó el inicio y resolución del expediente de declaración de incumplimiento del deber de atenerse al uso efectivo del Hotel Udalla Park, situado en la Avenida Antonio Domínguez, en Arona, respecto de una serie de propietarios que se han apartado del principio de unidad de explotación, interesa tras el recibimiento del pleito a prueba, que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a) Se declare la anulabilidad del acto administrativo presunto recurrido, de conformidad con los hechos y fundamentos de derechos contenidos en la presente demanda.

b) Se condene a la administración demandada a resolver expresamente dicha solicitud, así como, a declarar el incumplimiento del deber de atenerse al uso efectivo del establecimiento de los propietarios fuera de explotación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.a) de la Ley 2/2013 de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias.

c) Se condene a la administración demandada a imponer dicho deber a los propietarios que se encuentran fuera de explotación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31.2 del Decreto 85/2015 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de renovación y modernización turística de Canarias.

Tercero: Que los hechos que han dado lugar al presente procedimiento están perfectamente resumidos en el expediente

El día 6 de octubre de 2016 se presentó en la entonces Consejería de Turismo, Cultura y Deportes, escrito de General Abogados S.L.P., en nombre y representación de la entidad Udalla Park, S.L., y de la entidad Aparthoteles Caledonia, S.A., por el que se solicitaba, de conformidad con el artículo 32 del Reglamento de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, inicio de expediente de declaración de incumplimiento del deber de atenerse al uso efectivo del hotel Udalla Park, situado en Arona, respecto de una serie de propietarios que, según el escrito, se han apartado del principio de unidad de explotación, alquilando individualmente el apartamento de su propiedad, por un lado, y destinando el mismo a uso residencial, por el otro, habiéndose intentado por las entidades solicitantes reconducir la situación lo que, exponen, ha sido imposible debido a la actitud de los citados propietarios que no han querido alcanzar un acuerdo, exigiendo el cumplimiento de las sentencias dictadas por la jurisdicción civil que obligan a la entidad explotadora a entregar la posesión de determinados apartamentos.

Tras recabarse desde el Servicio de Ordenación Turística determinada información del Servicio de Inspección y Sanciones de la propia Consejería, del Ayuntamiento de Arona y del Cabildo de Tenerife, y constatarse que el establecimiento en cuestión se encontraba autorizado como hotel de 3 estrellas, desde la Administración Autonómica que represento se requirió, en junio de 2018, a determinados titulares de unidades de alojamiento del hotel Udalla Park (un total de seis) para que en el plazo no inferior a un año recondujeran la situación.

En respuesta a los requerimientos formulados en junio de 2018, se fueron presentado alegaciones no sólo por parte de algunos de los propietarios afectados, sino también por parte de otros titulares de unidades pertenecientes al mismo establecimiento (hasta el 24 de abril de 2019), para dejar sin efecto los requerimientos efectuados.

En contestación a estas alegaciones, el día 26 de octubre de 2020 se emitió por la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística (Servicio de Ordenación Turística) informe considerando conforme a derecho los requerimientos efectuados y que debía continuarse el proceso en todos sus trámites.

Tras la emisión del informe al que se refiere el párrafo anterior, se solicitó información al Ayuntamiento de Arona acerca del restablecimiento de la legalidad urbanística decretada por el Ayuntamiento contra determinados propietarios del hotel Udalla Park sobre los que la Administración Autonómica había tenido conocimiento. Habiéndose recibido el día 11 de noviembre de 2020 informe del Ayuntamiento en respuesta a la solicitud formulada, el procedimiento aún no ha finalizado, debiendo continuarse según lo establecido en los artículos 24 y 26 del Reglamento de la Ley 2/2013, de 29 de mayo.

Cuarto: En definitiva la cuestión litigiosa suscitada entre demandantes y administración, reside, en que las demandantes atacan el incumplimiento de sus requerimientos por el tiempo que ha transcurrido sin que la Administración turística haya resuelto la situación de los propietarios disidentes; y por su parte la administración, que reconoce haber realizado una serie de trámites descritos e incluso le da la razón en el fondo a las entidades recurrentes, apela sin embargo a la coyuntura del procedimiento en cuanto a su retraso, reconociendo la obligación que tiene de resolver expresamente, frente a lo que cabrá el oportuno recurso.

Quinto: Pues bien hemos de considerar en cuanto a la inadmisibilidad del recurso formulada, que no concurre, desde el momento en que la Administración no ha resuelto, por lo menos en algún sentido después de 4 años y tampoco es cierto, que el procedimiento no caduca; lo que no caduca es la acción, toda vez que, mientras se mantenga el uso contrario a Derecho, se mantiene la infracción de conformidad a lo dispuesto en el artículo 361.1 letra a) de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y Espacios Naturales Protegidos de Canarias, pero lo es también, que esto no es una patente de corso en manos de la Administración, para resolver sin plazo alguno. Una vez transcurridos los plazos de tramitación específicos o generales de cualquier procedimiento administrativo, la Administración tendría que haber resuelto o caducado el procedimiento e incoado uno nuevo en sustitución.

La Sala no esta en condiciones de saber si el procedimiento ya iniciado actualmente está o no caducado, ya que dada la cantidad de personas implicadas, además de la suspensión de trámites del Covid, no podemos aventurar si la demora de tiempos excedidos son o no imputables a los tramitadores o cuales a causa de los intervenidos o investigados, por lo que manteniéndose la situación de disidencia de muchos propietarios, se debe presumir a favor de la continuidad del expediente.

Sexto: En cuanto al fondo; coincidimos con la administración en que lo que motiva el inicio del procedimiento de declaración de incumplimiento del deber previsto en el artículo 23 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, no es el incumplimiento del principio de unidad de explotación (pues no supone este caso necesariamente un incumplimiento del deber de atenerse al uso establecido), sino el incumplimiento del deber de atenerse al uso turístico en los casos previstos en el artículo 24 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo.

No obstante, este procedimiento no está exento de excepciones. En efecto, con la entrada en vigor de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, se introdujo una nueva disposición transitoria séptima en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, que supuso una excepción al procedimiento de declaración de incumplimiento del uso efectivo previsto en la normativa turística.

Expone la citada disposición:

'1. Los usos residenciales ya existentes el 1 de enero de 2017 en parcelas calificadas de uso turístico en el momento en que la ordenación urbanística haya ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas a que se refiere el artículo 25 de esta ley, se consideran compatibles, quedando en situación legal de consolidación, sin que sea aplicable la declaración de incumplimiento del uso efectivo en aplicación del supuesto de cambio de uso no autorizado al que se refiere la legislación turística.

2. No obstante, la situación legal de consolidación a que se refiere el apartado anterior se limita única y exclusivamente a la continuidad de los usos residenciales existentes, quedando prohibidos los nuevos usos residenciales, así como el cambio de dicho uso a cualquier otro diferente del uso turístico asignado por el planeamiento, cuando ello afecte al principio de unidad de explotación fijado en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.'

Sin embargo dicha disposición no resulta de aplicación en este caso como ya hemos señalado en nuestra sentencia de 15 de abril de 2020 REC. Apelación 32/2020

Segundo.- La sentencia se basa jurídicamente en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias, introducida por el número 2 de la disposición final quinta de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias

Sin embargo, esta disposición no es aplicable porque exige como conditio sine qua non que la ordenación urbanística haya ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas a que se refiere el artículo 25 de la misma ley y lo cierto es que la ordenación urbanística, es decir, el Plan General de Ordenación Urbana de Arona en vigor, de 13 de noviembre de 1992, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 10 de marzo de 1993 no ha ejecutado la especialización de usos en zonas turísticas en los términos del artículo 25 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias.

La inaplicabilidad de esta disposición determina que no nos encontramos ante un uso consolidado. Por lo tanto, la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado no ha caducado, porque mientras se mantenga el uso contrario a Derecho no caduca, como establecen los artículos 180.1 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias ('La Administración sólo podrá adoptar válidamente las medidas cautelares y definitivas de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado mientras los actos y usos estén en curso de ejecución..') y 361.1.a) de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias ('La Administración podrá incoar procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística:

a) En cualquier momento, mientras las obras o usos estén en curso de ejecución, salvo lo dispuesto en la letra d), respecto a los usos consolidados'.) Mientras el uso continúa, ni la infracción prescribe, pues es permanente, ni la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado caduca.

Aplicado al caso presente, mientras continúe haciéndose un uso residencial del inmueble a que se refiere la escritura pública de compraventa otorgada en Arona - Los Cristianos el día 8 de julio de 2014 ante el señor notario don Nicolás Castilla García, podrá la administración urbanística competente ejercer las potestades antes señaladas.

La excepción prevista en el artículo 361.1.a) de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias en relación con la letra d) del mismo artículo y apartado no concurre porque no se dan las condiciones de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias para hablar de uso consolidado, en los términos que anteriormente hemos explicado.

Tampoco es aplicable la excepción al artículo 361.1.a) de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias que resultaría de la remisión de la letra d) del mismo artículo y apartado al artículo 362 de la misma, porque éste se refiere a situaciones de fuera de ordenación, que explica indicando que 'se encuentran en situación de fuera de ordenación todas las instalaciones, construcciones, edificaciones e infraestructuras respecto de las cuales ya no sea posible el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley.' Por consiguiente, si no existe consolidación de uso y si la ausencia de consolidación implica la no caducidad de la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado, entonces tampoco puede hablarse de situación de fuera de ordenación, porque allí donde la citada potestad subsiste no es aplicable el artículo 362 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

No puede dejarse de lado que cuando el apartado d) del artículo 361.1 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias habla de 'En el plazo de cuatro años, desde que se produzca el primer signo exterior y verificable de los usos que se realicen en edificaciones, construcciones o instalaciones legales terminadas o en la situación de fuera de ordenación prevista en el artículo siguiente' debe ponerse en conexión con el apartado a), que es el que remite a él y en ese apartado a) se dice: '(.)salvo lo dispuesto en la letra d), respecto a los usos consolidados' Es decir, que la letra d), por mandato de la previa letra a), se refiere a los usos consolidados. Es la consolidación del uso lo que permite la caducidad de la potestad restablecimiento en el plazo de cuatro años desde primer signo exterior y verificable, son exigencias cumulativas. El apartado a) refiere el apartado d), con claridad en su tenor literal, a usos consolidados: 'letra d), respecto a los usos consolidados' Si el uso es consolidado y se dan, asimismo, las condiciones de la letra d) entonces no cabe restablecimiento del orden jurídico perturbado, pero si el uso no es consolidado, es irrelevante el análisis de las condiciones de la letra d), que sin aquella consolidación no son suficientes para el resultado que pretendería el hoy apelado.

El hincapié en que se han aportado pruebas de que el uso residencial se ha prolongado durante más de cuatro años es una alegación que no aprovecha al apelado porque la falta de adaptación del planeamiento urbanístico municipal a los términos del artículo 25 de la de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias impide la consolidación del uso de manera insalvable. Antes al contrario, la prolongación del uso residencial en el tiempo confirma la no caducidad de la potestad de restablecimiento, pues confirma que se trata de un uso en ejecución, de una situación permanente.

Tercero.- Uso que constituye una infracción del ordenamiento jurídico. El edificio que constituye el Udalla Park no sólo se publicita en su página web oficial como Aparthotel sino que su licencia de apertura lo es para Aparthotel, según resolución 4449/2010, de 12 de agosto. El uso residencial, por lo tanto, es disconforme con la licencia y también infringe el principio de unidad de explotación, en los términos del artículo 38 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias. Aun podemos añadir que basta la contemplación exterior del Udalla Park desde la vía pública para advertir que se trata de un conjunto homogéneo, donde ningún signo exterior permite discernir que una parte se haya podido dedicar, no ya de iure sino ni siquiera de facto, a un uso residencial y no turístico, sino que todo el conjunto es idéntico y todos los apartamentos presentan la misma configuración externa.

En todo caso, se conculca el artículo 4.3.2.1 del Plan Territorial Especial de Ordenación Turística Insular de Tenerife, en la medida en que no se cumplen sus previsiones, que disponen como sigue:

'A efectos de la admisión del uso residencial en las Zonas Turísticas se establecen tres categorías cuyas condiciones de localización se señalan en las determinaciones particulares de cada Área.

a) Categoría primera: uso residencial en vivienda unifamiliar aislada, con superficie mínima de 150 m² construidos, en parcelas individuales de superficie no inferior a 500 m².

b) Categoría segunda: uso residencial en vivienda unifamiliar agrupada y colectiva, con superficie mínima de 100 m² útiles en cada unidad de vivienda, en parcela de superficie no inferior a 1000 m². Será aplicable el estándar de densidad mínimo de 180 m² de parcela por unidad de vivienda.

c) Categoría tercera: uso residencial en vivienda unifamiliar y colectiva, con superficie mínima de 70 m² útiles en cada unidad de vivienda, excepto cuando éstas estén acogidas a algún régimen de protección pública.'

Mencionar la dedicación a uso residencial y no turístico en Catastro, Registro de la Propiedad, en una escritura pública o en cualesquiera otros registros públicos no produce el efecto de cambiar el uso de manera lícita, ni mucho menos de condenar la potestad administrativa de restablecimiento a la caducidad. Sólo las normas urbanísticas pueden establecer los usos y sólo las leyes sobre disciplina urbanística pueden determinar los plazos y condiciones de ejercicio de la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado. Por las mismas razones, son también irrelevantes las sentencias dictadas por el orden jurisdiccional civil que ha aportado el apelado, pues la existencia de unos u otros contratos sobre los apartamentos tampoco posee fuerza derogatoria singular alguna sobre la normativa administrativa.

En cuanto a la referencia específica al pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), recuerda la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 26 febrero 2009, rec. 1455/2008, que ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento.

Cuarto.- Tiene establecido el Tribunal Constitucional (TC) que no existe derecho a la igualdad en la ilegalidad, sino sólo en la legalidad. Como afirma en su STC 21/1992 el principio de igualdad 'no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina que no es un argumento válido para favorecer al apelado que éste arguya que otros apartamentos del complejo hayan podido recibir éstas o aquéllas licencias o cédulas. Ni siquiera entraremos en ello porque si tales títulos jurídicos singulares implican uso turístico son conformes a Derecho y si pudieran permitir un uso residencial no turístico son disconformes a Derecho pero no permitirían al apelado incurrir o permanecer él mismo en la antijuridicidad, sin perjuicio de que, a través de la oportuna denuncia y máxime teniendo en cuenta la vigencia de la acción pública en materia urbanística y de ordenación del territorio sí pueda exigir que quienes se hallaren en su misma situación jurídica sean también debidamente expedientados.

Quinto.- Tampoco aprovecha al apelado la cita de las sentencias que en su oposición al recurso de apelación aduce. La STC 28/2012, de 1 de marzo (BOE núm. 75, de 28 de marzo de 2012) se pronuncia sobre la cuestiona la constitucionalidad de la disposición transitoria única, apartado 4, de la Ley 5/1999, de 15 de marzo, del Parlamento de Canarias, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de ordenación del turismo de Canarias, por posible vulneración de los arts. 14, 38 y 149.1.8 CE.

El precepto cuestionado tiene el siguiente tenor literal:

'4. La transmisión de cualquiera de las unidades alojativas no destinadas a la actividad turística, a los efectos del cumplimiento del principio de unidad de explotación, llevará implícita un derecho de adquisición preferente a favor de los titulares de las unidades en explotación cuya forma de ejercicio se ajustará a los previsto para el retracto legal de los copropietarios.

De no ejercitarse el derecho de adquisición antes referido, gozará del mismo, y en idénticas condiciones, la empresa explotadora.'

Este precepto establece un derecho de adquisición preferente, ejercitable en la misma forma que el retracto legal de los copropietarios regulado en el Código civil, a favor de los titulares de unidades alojativas, esto es propietarios de inmuebles que estén siendo objeto de explotación turística por ofrecer alojamiento de ese tipo, y, en segundo término, de la empresa dedicada a esa actividad. El establecimiento de dicho derecho por la legislación autonómica es considerado por el órgano judicial que plantea la cuestión de inconstitucionalidad como contrario a la reserva competencial a favor del Estado que, en materia de Derecho civil, se establece en el art. 149.1.8 CE, así como vulnerador del principio constitucional de igualdad ante la ley, del art. 14 CE, y de la libertad de empresa establecida en el art. 38 CE.

La sentencia declara inconstitucional y nulo el precepto por apreciar su naturaleza civil y no tener nuestra Comunidad Autónoma competencias en derecho civil.

En el caso que aquí se nos plantea, ni se ha ejercido un derecho de adquisición preferente ni cuanto constituye el fondo de la discusión tiene que ver con derechos de adquisición preferente.

En definitiva, la doctrina contenida en la STC 28/2012, de 1 de marzo no guarda ninguna relación con el proceso de cuya apelación se trata. En cuanto a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de 10 de diciembre de 2014, (ROJ: STSJ ICAN 5426/2004 - CLI:ES:TSJ ICAN:2004:5426), tampoco guarda relación de identidad con lo que aquí tratamos. En primer lugar, porque se refiere a un procedimiento administrativo sancionador y no de restablecimiento del orden jurídico perturbado. Pero en segundo lugar, y sobre todo, porque la lectura de la dicha sentencia no permite establecer que el supuesto fáctico sea idéntico al que afecta al señor apelado. La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de 10 de diciembre de 2014 a que se refiere el apelado anula una sanción que se había impuesto a una compañía por constatar el tribunal que no existe unidad de explotación en un determinado inmueble. Ahora bien, lo que no es controvertido en dicha sentencia es que, sin duda, la normativa aplicable en aquel momento y a aquel edificio, le permitiría usos no turísticos, cosa que aquí no sucede, por las razones ya establecidas supra.

La sentencia de esta misma Sala y Sección de 25 de mayo de 2017 que cita el apelado pronuncia un fallo anulatorio de un precepto reglamentario por falta de cobertura legal. Nada tiene que ver con lo que aquí se discute, donde ni se aplica tal precepto ni otro idéntico.

Mucha menos relación guarda la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de 12 de diciembre de 2016, que anula el Plan de Modernización y Mejora de Playa de Mogán. Nada tiene que ver el análisis del procedimiento y contenido de un instrumento de ordenación con el ejercicio de la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado.

Septimo: En cuanto a las argumentaciones de los codemandados, hemos de puntualizar su papel en este procedimiento. Los codemandados en el proceso contencioso no son demandados al uso en la demanda de la jurisdicción ordinaria, sino solo interesados emplazados por la Administración que comparecen para apoyar la legalidad del acto que se recurre y solo nos interesan sus argumentos en cuanto se dirigen a este fin, y para nada en cuanto lo que pretenden es un pronunciamiento favorable a su situación particular que vaya mas haya des estricto objeto del recurso.

Por tanto una vez despejada la inadmisibilidad del recurso y admitiendo la propia administración turística que el procedimiento iniciado de restauración de la legalidad turística debe continuar; las alegaciones de los codemandados y su situación particular no son revisables en este proceso porque no pueden confrontar con lo admitido por la Administración con la que coadyuvan procesalmente; será en el procedimiento administrativo de restautación de la legalidad turística donde puedan hacer valer su derecho e impugnar si les afecta negativamente el resultado del mismo.

Octavo : A la vista de todo lo expuesto, el recurso debe estimarse parcialmente en orden a que se concluya el procedimiento iniciado por la D G de Ordenación y Promoción Turística y se dicte resolución en el plazo máximo de seis meses desde la firmeza de la presente sentencia.

Que el pronunciamiento que hemos efectuado se considera dentro del marco de una estimación parcial, por lo que no haremos pronunciamiento en las costas procesales. ( art. 139 LJ)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE:

Estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la actuación administrativa referida en el primer antecedente de hecho, y odenando a la Consejería de Turismo proceder conforme al fundamento Octavo de esta Sentencia sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que podrá prepararse ante esta sala en el plazo de 30 días desde la notificación, siempre que se reúnan los requisitos de fondo y de forma que establecen los artículos 86 y siguientes de la ley jurisdiccional

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.