Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1933/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 714/2016 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.933/2017

Fecha de sentencia: 12/12/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 714/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/11/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

Transcrito por: BPM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 714/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1933/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Pedro Jose Yague Gil, presidente

D. Eduardo Espin Templado

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 12 de diciembre de 2017.

Esta Sala ha visto constituida la sección tercera por los magistrados al margen relacionados, el recurso de casación número 714/2016, interpuesto por IBERDROLA SA, representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2016, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 119/14 . Se ha personado como recurrido el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION DEL ESTADO; el Procurador D. Carlos Mairata Laviña en representación de HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SAU; la Procuradora Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves en representación de E.ON ESPAÑA SL; y el Procurador D. Carlos Piñeira Campos en representación de ENDESA SA.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento contencioso-administrativo número 119/2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2016 cuya parte dispositiva dice textualmente:

«FALLO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de por la entidad IBERDROLA SA, frente a la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, dictada por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.»

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia, la representación procesal de Iberdrola SA preparó recurso de casación que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad Iberdrola SA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo como recurrente y con fecha 11 de abril de 2016, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los diez motivos de casación siguientes:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión, ya que la sentencia se instancia adolece de incongruencia, con infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA y 216 y 218 de la LEC , al no pronunciarse sobre la pretensión relativa a la infracción por la Orden impugnada del procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 45.4 de la LSE . Incongruencia omisiva entre el fallo y el petitum.

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión, ya que la sentencia de instancia adolece de incongruencia, con infracción de los artículos 33 y 67 LJCA y 216 y 218 LEC , al pronunciarse de forma errónea sobre los motivos que justificaban la pretensión de anulación de la Orden IET/350/2014 y dar respuesta a una pretensión diferente formulada en otro proceso (incongruencia mixta).

Tercero: Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión, ya que la sentencia de instancia no ha valorado (siendo relevante para la resolución del procedimiento) la prueba pericial practicada en autos, con infracción de los artículos 33 y 67 LJCA y 216 y 218 LEC .

Cuarto: Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, de los principios de transparencia y posibilidad de control reconocidos por el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 7 de febrero de 2012 , 3 de noviembre de 2015 y 27 de enero de 2016 .

Quinto: Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, del principio de transparencia y posibilidad de control en los que se refiere al criterio de reparto de los costes, reconocidos por la Directiva 2009/72/CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 7 de febrero de 2012 y 3 de noviembre de 2015 .

Sexto: Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, del principio de no discriminación, reconocido por la Directiva 2009/72/CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada, entre otras, en la sentencia de 7 de febrero de 2012 .

Séptimo: Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión, ya que la sentencia de instancia adolece de incongruencia, con infracción de los artículos 33 y 67 LJCA y 216 y 218 LEC , al no pronunciarse sobre uno de los motivos que justifican la pretensión de Iberdrola, concretamente, sobre la alegación relativa al acceso en condiciones de igualdad a los consumidores nacionales.

Octavo: Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio de igualdad, consagrados, respectivamente, en los artículos 9.3 y 14 de la CE y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Noveno: Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión, ya que la sentencia de instancia adolece de incongruencia, con infracción de los artículos 33 y 67 LJCA y 216 y 218 LEC , al no pronunciarse sobre uno de los motivos que justifican la pretensión, de mi mandante, concretamente sobre la alegación de Iberdrola respecto a la vulneración de su derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 de la CE ).

Décimo: Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión, ya que la sentencia de instancia adolece de incongruencia, con infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA y 216 y 218 de la LEC , al no pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria relativa a la infracción por la Orden impugnada de la Disposición Transitoria décima de la LSE . Incongruencia omisiva.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95.2.c ) y d) de la LJCA , se estime el recurso formulado por Iberdrola al amparo de los artículos 88.1.c) y 88.1.d) y, en consecuencia, case la sentencia recurrida y, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, estime el recurso contencioso- administrativo de instancia, en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda. Por otrosí manifiesta que no considera necesaria la celebración de vista pública.

CUARTO.-Admitido el recurso de casación interpuesto por Iberdrola SA, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO.-El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de fecha 22 de julio de 2016, en el que suplica dicte sentencia que desestime el recurso de casación y confirme la sentencia recurrida imponiendo las costas causadas en el mismo a la parte recurrente.

SEXTO.- Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Acordado el señalamiento, la representación procesal de ENDESA SA, se personó en el procedimiento en concepto de recurrido.

SÉPTIMO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Este procedimiento se deliberó de forma conjunta con los recursos de casación 3127/14, 3131/15, 3312/15, 3374/15, 3864/15, 3875/2015, 3885/15 y 2796/16.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación 714/2016 lo interpone la representación de IBERDROLA SA, contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de enero de 2016 (recurso nº 119/2014 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014.

El recurso de casación se articula en diez motivos de casación, que se formulan del cuarto al sexto y el octavo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y los motivos primero a tercero, séptimo, noveno y décimo, al amparo del artículo 88.1.c) del citado texto legal , por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En el primer motivo de casación se aduce la incongruencia omisiva entre el fallo y el petitum por infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA y 216 y 218 LEC , al no pronunciarse sobre la pretensión relativa a la infracción del procedimiento previsto para la aprobación de la Orden en el artículo 45.4 de la LSE .

El segundo motivo de casación denuncia la incongruencia de la sentencia por infracción de los artículos 33 y 67 LJCA y 216 y 218 LEC , al pronunciarse de forma errónea sobre los motivos que justificaban la pretensión de anulación de la Orden impugnada y dar respuesta a una pretensión diferente formulada en otro proceso.

El tercer motivo de casación imputa a la sentencia recurrida la falta de valoración de la prueba pericial practicada en autos.

El cuarto motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 7 de febrero de 2012 , 3 de noviembre de 2015 y 27 de enero de 2016 .

El quinto motivo de casación se fundamenta en la infracción del principio de transparencia y posibilidad de control en lo que se refiere al criterio de reparto de los costes, reconocidos por la Directiva 2009/72/CE, la jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 7 de febrero de 2012 y 3 de noviembre de 2015 .

El sexto motivo de casación se sustenta en la infracción del principio de no discriminación, reconocido por la Directiva 2009/72/CE, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada entre otras en la sentencia de 7 de febrero de 2012 .

El séptimo motivo de casación aduce la incongruencia de la sentencia, por infracción de los artículos 33 y 67 LJCA y 216 y 218 LEC , al no pronunciarse sobre uno de los motivos que justifican la pretensión de Iberdrola, sobre la alegación relativa al acceso en condiciones de igualdad a los consumidores nacionales.

El octavo motivo de casación, imputa a la sentencia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio de igualdad, de los artículos 9.3 y 14 CE , y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El noveno motivo de casación se sustenta en la incongruencia de que adolece la sentencia por infracción de los artículos 33 y 67 LJCA y 216 y 218 LEC , al no pronunciarse sobre la alegación respecto a la vulneración del derecho de Iberdrola a la libertad de empresa, del artículo 38 CE .

El décimo motivo de casación imputa a la sentencia recurrida de incongruencia por infracción de los artículos 33 y 67 LJCA y 216 y 218 LEC , al no pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria relativa a la infracción por la Orden impugnada de la Disposición Transitoria décima de la LSE .

Procedería que ahora entrásemos a examinar los diez motivos de casación que ha formulado la entidad IBERDROLA SA, cuyo contenido hemos resumido. Sin embargo, hay razones para que, sin necesidad de detenernos en su estudio, debamos acoger varios de los motivos en los que se suscita la controversia de fondo -en este caso, los motivos cuarto, quinto, sexto y octavo- resultando con ello innecesario el examen de los restantes motivos de casación.

SEGUNDO.- Recientemente hemos dictado sentencias de 24 de octubre de 2016 (dos sentencia con esa fecha dictadas en los recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015).

La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional aquí recurrida no podía citar ni conocer esas sentencias que acabamos de mencionar, por ser anterior a todas ellas. Pero sucede que en dichas sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declara también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

Por tanto, la controversia entablada en relación con la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, debe ser resuelta atendiendo a las consideraciones y pronunciamiento de esas sentencias y a lo declarado en los autos de esta misma Sala que resolvieron los incidentes promovidos en orden a su ejecución. Deben ser citados en este sentido los autos 18 de septiembre , 20 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 961/2014 ), 15 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 961/2014 ), así como los dictados en ejecución de las sentencias recaídas en los recursos 11/2015 y 16/2015 a las que también hemos de referirnos.

Tomando como muestra las resoluciones recaídas en el recurso contencioso-administrativo 961/2014 -las demás discurren en paralelo y con razonamientos en los sustancial coincidentes- es procedente recordar lo que señala el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 24 de octubre de 2016 :

«(...) La Ley 24/2013 no contiene una relación nominal de las empresas o grupos de empresas que deben asumir la financiación del bono social. Fue la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 -Orden dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , pero antes de que se hubiese producido el desarrollo reglamentario de ésta mediante el Real Decreto 968/2014- la que vino a identificar a las entidades concernidas y a fijar los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014.»

Posteriormente, el Auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2019 (recurso 961/2014 ), después de recordar ese párrafo de la fundamentación de la sentencia que acabamos de transcribir, señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

«(...) Queda así señalado en la propia sentencia que la Orden IET/350/2014 fue dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , y como sabemos, en el apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia se acuerda '2. Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE...". Por tanto, bien podría decirse que la Orden IET/350/2014 tiene el mismo vicio de origen que el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por cuanto ambos traen causa de un precepto legal que ha sido declarado inaplicable por resultar incompatible con la norma comunitaria europea.

Sucede, sin embargo, que la sentencia no declara la nulidad de la Orden IET/350/2014 -no era objeto de impugnación en el proceso ni se formulaba pretensión respecto de ella- y en los apartados 3/ y 4/ del fallo se declaran inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre (...)»

Vemos así que el vicio de origen que aqueja a la Orden IET/350/2014 aparece ya señalado de forma anticipada en los autos dictados en ejecución de las sentencias que declaran inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y si tales autos no declararon la nulidad de la Orden IET/350/2014 fue, sencillamente, porque la Orden no había sido objeto de impugnación en el proceso ni se había formulado pretensión respecto de ella. Además, en los propios autos quedaba señalado que no debíamos interferir entonces en lo que era objeto de otros litigios, pues la Orden IET/350/2014 había sido objeto de impugnación en diferentes recursos seguidos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y contra las sentencias recaídas en tales procesos se había interpuesto recursos de casación que se encontraban en aquel momento pendientes de resolución (recurso de casación 3127/2015, 3332/2015, 3374/2015, 3864/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016 y 714/2016).

Ya anticipábamos en el citado auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2019 (recurso 961/2014 ), y en los demás dictados en ejecución de nuestras sentencias, que en la resolución de los recursos de casación dirigidos contra las sentencias de la Audiencia Nacional a la Orden IET/350/2014 necesariamente habrían de tenerse en cuenta los pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo sobre inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , y nulidad de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y este es precisamente el momento en que nos encontramos.

TERCERO.- Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a considerar que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, pues los pronunciamientos contenidos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), y en los autos dictados para su ejecución, llevan necesariamente a concluir que la Orden IET/350/2014 debe ser declarada nula, al haber sido dictada en desarrollo de un precepto legal -el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 - que ha sido declarado inaplicable por sentencia firme, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72 /CE.

Como consecuencia, procede declarar el derecho de la entidad IBERDROLA SA, a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que deben reintegrarse a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartado 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero.- HA LUGAR al recurso de casación número 714/2016, interpuesto por IBERDROLA SA, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2016, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 119/14 , que queda anulada y sin efecto.

Segundo.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de IBERDROLA SA, contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, declarando nula la Orden impugnada.

Tercero.- Declaramos el derecho de la entidad IBERDROLA SA a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

Cuarto.- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.