Sentencia Administrativo Nº 194/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 109/2012 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000109/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0001101

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5

SENTENCIA Nº 194/2014

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia, a once de marzo de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 109/12 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, representado por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO, contra la Sentencia nº 480/11 de fecha 23/11/11, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de ALICANTE , en procedimiento ordinario nº 49/10, siendo parte apelada el D. Carlos Jesús y Dª Cristina , representados por el Procurador D. AURELIA PERALTA SANROSENDO.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 3 de ALICANTE dictó Sentencia nº 480/11 de fecha 23/11/2011 en procedimiento ordinario nº 49/10 , Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús y Dª Cristina contra los Acuerdos adoptados por el pleno extraordinario del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM de fecha 17 de noviembre de 2009 los cuales desestiman las propuestas que el Grupo Municipal del Partido Popular sometía al Pleno:

Acuerdo del pleno municipal tomando conocimiento del pase a la condición de concejales no adscritos, por imperativo legal, de todos y cada uno de los concejales que se presentaron por la formación política PSPV-PSOE en las elecciones de mayo de 2007, por abandono de dicha formación política, así como que se declare la condición de concejal no adscrito al Sr. Clemente por abandonar la formación política dentro de cuya candidatura concurrió a las elecciones municipales en mayo de 2007.

Acuerdo de disolución del Grupo Municipal Socialista por haber pérdido la totalidad de los concejales que lo integraron al pasar a la condición de concejales no adscritos.

Revocación de los Acuerdos de Organización municipal adoptados en Pleno ordinario de 2 de octubre de 2009, puntos 7 y 8 del orden del día, así como el contenido correspondiente a la dación de cuentas del punto 10 del orden del día en sesión plenaria de fecha 26/10/2009.

Sentencia que estima el recurso interpuesto en los siguientes términos:

1.- Declarando la inadmisibilidad de parte del recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús y Dª Cristina contra: La resolución que denegó la revocación de los Acuerdos de Organización municipal adoptados en Pleno ordinario de 2 de octubre de 2009, puntos 7 y 8 del orden del día, así como el contenido correspondiente a la dación de cuentas del punto 10 del orden del día en sesión plenaria de fecha 26/10/2009.

2.- Estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús y Dª Cristina contra Acuerdo adoptado por el pleno municipal de 17/11/2009 y en concreto contra la denegación de la propuesta de pase a la condición de concejales no adscritos, por imperativo legal, de todos y cada uno de los concejales que se presentaron por la formación política PSPV-PSOE en las elecciones de mayo de 2007, por abandono de dicha formación política, y Acuerdo de disolución del Grupo Municipal Socialista por haber perdido la totalidad de los concejales que lo integraron al pasar a la condición de concejales no adscritos.

3.- Declarando la nulidad de los anteriores acuerdos por ser contrarios a derecho y como reconocimiento de la situación jurídica individualizada:

El pase a la condición de concejales no adscritos, por imperativo legal, de todos y cada uno de los concejales que se presentaron por la formación política PSPV-PSOE en las elecciones de mayo de 2007, por abandono de dicha formación política, y La disolución del Grupo Municipal Socialista por haber perdido la totalidad de los concejales que lo integraron al pasar a la condición de concejales no adscritos.

Notificado dicha Sentencia por el AYUNTAMIENTO DE BENIDOR se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando, con carácter previo, la nulidad de la Sentencia con retroacción de las actuaciones al no haber tomado en consideración el escrito de conclusiones presentado y, en su defecto, estime el recurso de apelación formulado, revocando la sentencia apelada y dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo formulado, con todos los demás pronunciamientos que sean favorables en derecho y expresa condena en costas a los que se opusieren a sus pretensiones.

La parte apelada integrada por D. Carlos Jesús y Dª Cristina , evacuaron trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 4 de marzo de 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye la Sentencia nº 480/11 de fecha 23/11/2011 en procedimiento ordinario nº 49/10 , Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús y Dª Cristina , contra los Acuerdos adoptados por el pleno extraordinario del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM de fecha 17 de noviembre de 2009 los cuales desestiman las propuestas que el Grupo Municipal del Partido Popular sometía al Pleno:

Acuerdo del pleno municipal tomando conocimiento del pase a la condición de concejales no adscritos, por imperativo legal, de todos y cada uno de los concejales que se presentaron por la formación política PSPV-PSOE en las elecciones de mayo de 2007, por abandono de dicha formación política, así como que se declare la condición de concejal no adscrito Don. Clemente por abandonar la formación política dentro de cuya candidatura concurrió a las elecciones municipales en mayo de 2007.

Acuerdo de disolución del Grupo Municipal Socialista por haber pérdido la totalidad de los concejales que lo integraron al pasar a la condición de concejales no adscritos.

Revocación de los Acuerdos de Organización municipal adoptados en Pleno ordinario de 2 de octubre de 2009, puntos 7 y 8 del orden del día, así como el contenido correspondiente a la dación de cuentas del punto 10 del orden del día en sesión plenaria de fecha 26/10/2009.

Sentencia que estima el recurso interpuesto en los siguientes términos:

1.- Declarando la inadmisibilidad de parte del recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús y Dª Cristina , contra: La resolución que denegó la revocación de los Acuerdos de Organización municipal adoptados en Pleno ordinario de 2 de octubre de 2009, puntos 7 y 8 del orden del día, así como el contenido correspondiente a la dación de cuentas del punto 10 del orden del día en sesión plenaria de fecha 26/10/2009.

2.- Estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús y Dª Cristina contra Acuerdo adoptado por el pleno municipal de 17/11/2009 y en concreto contra la denegación de la propuesta de pase a la condición de concejales no adscritos, por imperativo legal, de todos y cada uno de los concejales que se presentaron por la formación política PSPV-PSOE en las elecciones de mayo de 2007, por abandono de dicha formación política, y Acuerdo de disolución del Grupo Municipal Socialista por haber perdido la totalidad de los concejales que lo integraron al pasar a la condición de concejales no adscritos.

3.- Declarando la nulidad de los anteriores acuerdos por ser contrarios a derecho y como reconocimiento de la situación jurídica individualizada:

El pase a la condición de concejales no adscritos, por imperativo legal, de todos y cada uno de los concejales que se presentaron por la formación política PSPV-PSOE en las elecciones de mayo de 2007, por abandono de dicha formación política, y La disolución del Grupo Municipal Socialista por haber perdido la totalidad de los concejales que lo integraron al pasar a la condición de concejales no adscritos.

La sentencia apelada sustenta su respuesta en los siguientes hechos y fundamentos de derecho :

Con carácter previo desestima la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada prevista en el art. 63.1 b) de la Ley 7/1985 relativa a la falta de legitimación de los recurrentesy frente a ello la sentencia reconoce la legitimación activa de los concejales recurrentes de conformidad con lo dispuesto en los art. 18 y 21.1 b) de la LJCA , al tener capacidad procesal en el orden contencioso administrativo y legitimación para ser parte en el proceso.

Que en segundo lugar, sin embargo, la sentencia apelada da la razón al Ayuntamiento demandada, en cuanto a la petición de inadmisibilidad formulada en el apartado 3) del suplico de su demanda respecto de La resolución que denegó la revocación de los Acuerdos de Organización municipal adoptados en Pleno ordinario de 2 de octubre de 2009, puntos 7 y 8 del orden del día, así como el contenido correspondiente a la dación de cuentas del punto 10 del orden del día en sesión plenaria de fecha 26/10/2009. - Y ello por considerar que esta dación de cuentas no constituye un acto administrativo en sí mismo considerado y ello debe conllevar la inadmisibilidad del recurso respecto de este objeto de impugnación conforme a los art. 69 c ) y 25.1 de la LJCA .

Pero además, prosigue la sentencia apelada en el FD3 que los Acuerdos cuya revocación se solicita son, a su vez, objeto del recurso contencioso administrativo seguido bajo el nº 412/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de ALICANTE y nº 370/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de ALICANTE, y por ello nos encontramos ante un supuesto de litispendencia del art. 69 d) de la LJCA , lo que debe conducir, a su vez, a la declaración de inadmisibilidad del apartado 3º del Suplico de la demanda.

Que asimismo destaca que respecto del Sr Clemente , ésta ha admitido su condición de concejal no adscrito y por ello, conforme al art. 76 de la LJCA , no cabe continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo respecto de éste al tratarse de una situación firme y consentida y, por todo ello, concluye la sentencia apelada reduciendo a dos, el objeto de impugnación:

El pase a la condición de concejales no adscritos, por imperativo legal, de todos y cada uno de los concejales que se presentaron por la formación política PSPV-PSOE en las elecciones de mayo de 2007, por abandono de dicha formación política, y

La disolución del Grupo Municipal Socialista por haber perdido la totalidad de los concejales que la integraron al pasar a la condición de concejales no adscritos.

Que centrado en lo anterior, el objeto de debate, procede la sentencia apelada a dar la razón a la parte recurrente al alegar en la demanda el art. 73.3 in fine de la LBRLdonde se prevé que el abandono de una formación política deslegitima la pertenencia al Grupo Municipal.

Que por ello, prosigue, los doce concejales que abandonaron la formación política PSPV-PSOE, no son los legítimos integrantes del Grupo municipal socialista del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, porque así expresamente lo establece el precepto citado pues todo concejal que abandone, voluntaria o involuntariamente el Grupo Político municipal al que corresponda la candidatura en la que resulte elegido tras las elecciones municipales no puede integrarse en ningún otro grupo político y por ello debe actuar en la Corporación como concejal no adscrito a grupo político.

Pero, en el presente supuesto, refiere el juez a quo, no han sido concejales del Grupo sino la totalidad del Grupo Municipal los que han abandonado la formación política PSPV-PSOE de lo que se concluye afirmando que:

El Grupo Municipal socialista ha quedado sin legítimos integrantes y por tanto ha desaparecido, al carecer de Concejales que puedan formar parte del mismo.

El rechazo, por parte del Pleno Municipal de que dichos concejales tengan la condición de concejales no adscritos resulta contrario a derecho pues dicha condición se produce por aplicación de la LBRL y al tratarse de un acto reglado, y no discrecional procede sin más, a estimar el recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Que la parte apelante integrada por el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, sustenta su recurso en los siguientes extremos:

El Ayuntamiento apelado se opone al recurso de apelación presentado en los siguientes términos:

En primer lugar invoca la nulidad de actuaciones al haber sido notifica en la misma fecha, 23/11/2011, la providencia por la que se le daba por precluido en el trámite de conclusiones y la sentencia dictada privándole así de la posiblidad de presentar dicho escrito haciendo uso del trámite previsto por el art. 128 de la LJCA , lo que le ha generado la correspondiente indefensión.

Que en cuanto al fondo y, en segundo lugar refiere que la sentencia apelada incurre en un manifiesto error en la valoración de las pruebas practicadas y falta de motivación limitándose a estimar parcialmente la demanda presentada sin basarse en prueba alguna y frente a ello refiere la parte apelante:

La LOREG no exige, como requisito previo para integrarse en una determinada candidatura que los candidatos estén formalmente afiliados a la formación política que auspicia la candidatura, y por tanto, prosigue, sino está acreditado que los concejales que concurrieron bajo las siglas PSPV-PSOE a las elecciones municipales del 2007 estaban, o no afiliados a dicho partido no se puede afirmar, como así lo hace la sentencia apelada, que lo abandonaron.

Que así, prosigue, el Grupo Municipal Socialista se constituyó mediante escrito por todos los concejales que lo integraron el 21 de junio de 2007 no abandonando ninguno de ellos, dicho grupo hasta su cese como concejales en las elecciones de 2011, tal y como fue certificado por el Secretario municipal, y sin que quepa confundir grupo político con grupo municipal.

Por ello sostiene que el abandono que refiere la sentencia, de la formación política no consta formalizado ante el Ayuntamiento de Benidorm, y por tanto: No constando la pertenencia previa de los concejales al grupo PSPV-PSOE, y no constando el abandono del Grupo Municipal en el periodo comprendido entre 2007-2011, no se puede declarar a los concejales no adscritos, ni disuelto el grupo municipal socialista.

Por tanto reitera que la disolución del Grupo Municipal Socialista no sería ajustada a derecho y por todo lo expuesto solicita, sin más, su íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

CUARTO.- La parte apelada integrada por D. Carlos Jesús y Dª Cristina , se opone y rechaza los argumentos de la apelación en los siguientes términos:

En primer lugar se opone a la petición de nulidad de la sentencia y refiere que desde la fecha en que se dicta la providencia declarando los autos conclusos para sentencia hasta que se dicta la sentencia, el juzgador dispone de un plazo de diez días que en ningún caso quedan suspendidos por la presentación de recursos o por lo dispuesto en el art. 128 de la LJCA resultando que además, en este supuesto concreto se admitió el escrito de conclusiones presentado con fecha 1/12/2011 y no se generó indefensión alguna al apelante.

Que en cuanto al fondo se opone asimismo al recurso formulado solicitando la confirmando la sentencia de la instancia rechazando los argumentos sobre error en la valoración de la prueba y señalando que es un hecho indubitado que los concejales abandonaron la formación política que presentó la lista con la que concurrieron a las elecciones y que el art. 73.3 in fine de la LBRLprevé que, el abandono de la formación política deslegitima la pertenencia al grupo municipal.

Que por ello, los doce concejales que abandonaron la formación política PSPV-PSOE, no eran legítimos integrantes del grupo municipal socialista del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, pasando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 73.3 precitado, a formar parte de la Corporación como Concejal no adscrito, lo que conduce, a su vez, la disolución del Grupo Municipal socialista al carecer de legítimos integrantes y a la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Que en el presente supuesto, no cuestionándose las declaraciones de inadmisibilidad que se contienen en la sentencia apelada, el núcleo de la apelación debe centrarse por tanto en la estimación parcial que en la misma se efectúa y el reconocimiento de las pretensiones de la parte actora en cuanto a El pase a la condición de concejales no adscritos, por imperativo legal, de todos y cada uno de los concejales que se presentaron por la formación política PSPV-PSOE en las elecciones de mayo de 2007, por abandono de dicha formación política, y

La disolución del Grupo Municipal Socialista por haber perdido la totalidad de los concejales que la integraron al pasar a la condición de concejales no adscritos,extremos que la parte apelante niega al achacar a la sentencia de la instancia, una errónea valoración de la prueba practicada que debe conducir a su revocación por considerar que, no constando que los concejales que integraban el grupo municipal socialista estuvieran afiliados al PSPV-PSOE, no se puede afirmar que lo abandonaron y por tanto, y tal y como certifica el Secretario del Ayuntamiento, hasta que no se disolvieron los grupos municipales en 2011 no se puede afirmar que dichos concejales dejaron de formar parte del susodicho Grupo municipal.

No obstante, la primera cuestión que procede abordar es la relativa a la nulidad de la sentencia apelada , con retroacción de las actuaciones, al haber dictado la sentencia con la misma fecha de la providencia en la que se tuvo al Ayuntamiento por precluido en su trámite para presentar conclusiones, privándole de la posibilidad de utilizar el plazo de rehabilitación previsto por el art. 128 de la LJCA .

El inciso primero del art. 128 de la Ley de la Jurisdicción , en línea con lo señalado en el art. 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proclama el carácter improrrogable de los plazos procesales, con la consecuencia de la pérdida del trámite que hubiere dejado de utilizarse en el tiempo señalado para ello.

El mandato de improrrogabilidad es una exigencia de orden y de garantía del proceso. Este no podrá alcanzar los fines que le son propios si los plazos se dejan al arbitrio de las partes o del tribunal, sin perjuicio de que puedan interrumpirse o suspenderse cuando la Ley así lo prevea, como ocurre en los casos en que así se solicita para completar el expediente, antes de formalizar demanda.

Consecuencia anudada a este mandato es el perecimiento del trámite cuando el plazo finaliza. Por ello, si el art. 64 de la Ley de la Jurisdicción establece que el plazo para formular conclusiones será de diez días sucesivos para demandantes y demandados y que una vez presentadas las mismas el juez declarará los autos conclusos para sentencia, resulta necesario que el escrito en que se presenten dichas conclusiones se presente durante los diez días que integran dicho plazo, pero no después, de suerte que transcurrido el plazo se tendrá por caducado el derecho a presentar dichas conclusiones y por perdido el trámite para hacerlo (principio preclusivo). El agotamiento de este plazo opera ope legis,limitándose el órgano jurisdiccional que así lo declara a constatar lo que ya se ha producido sin intervención suya, sin posibilidad alguna de rehabilitación. Así lo entiende la Sala de instancia.

Sin embargo este mandato de improrrogabilidad no es tan taxativo en el proceso contencioso-administrativo como parece deducirse de los enunciados anteriores.

El propio art. 128, en su segundo inciso, se encarga de recordánoslo de inmediato al establecer una excepción que por su generalidad es casi una regla. Dice así: ' No obstante, se admitirá escrito que proceda y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recurso'.

El trámite que había perecido renace por rehabilitación del plazo para practicarlo, aunque dicha rehabilitación sólo sea por un día, más bien por día y medio, ya que alcanza hasta las 15 horas del día siguiente.

Pero para que esta excepcional rehabilitación se produzca es preciso que se dicte por el órgano judicial una resolución que declare la caducidad del trámite por expiración del plazo.

El artículo 128 de la Ley Jurisdiccional vigente se refiere a un auto en tanto que la anterior en su artículo 121 se refería a una providencia. Incluso en la nueva redacción del artículo 128, introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , también se exige implícitamente una decisión del Secretario Judicial de tener por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse.

La exigencia de una resolución declarando expresamente la caducidad tiene sentido por la necesidad de impulsar de oficio el procedimiento, de conformidad con lo establecido como principio general en el art. 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que dispone que 'salvo que la ley disponga otra cosa, se dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictándose al efecto las resoluciones necesarias.' Mediante estas resoluciones se da vida a un nuevo trámite declarando extinguido el anterior.

Conviene aclarar, no obstante, que no todos los plazos procesales son susceptibles de rehabilitación.

Sólo podrán serlo aquellos previstos para realizar un acto dentro de un proceso existente, razón por la que este mecanismo no es posible respecto de los plazos establecidos para iniciar el proceso contencioso-administrativo (art. 58) por no ser propiamente un plazo procesal amén de su carácter perentorio o preclusivo stricto senso, anudando expresamente la propia Ley la consecuencia de la inadmisibilidad sin excepción alguna, como tampoco es posible este privilegio de la rehabilitación para el plazo establecido para deducir recursos contra los actos de los órganos jurisdiccionales (preparar o interponer dice el art. 128) por estar expresamente excluidos por la Ley por razones de orden público procesal.

Hechas estas salvedades podemos afirmar que, como regla general en el proceso contencioso-administrativo, los plazos procesales son susceptibles de beneficiarse del mecanismo de la rehabilitación, sin que se pueda alcanzar otra conclusión a la luz del precepto, así en el presente supuesto consta que en fecha 5/10/2011 se notificó a la representación procesal del Ayuntamiento demandado el plazo de diez días para formalizar conclusiones sucintas y mediante providencia de 23/11/2011, superado ampliamente el plazo de diez días expresado sin que conste la presentación del escrito de conclusiones durante dicho plazo sino, tras la notificación el 28/11/2011, de la providencia declarando precluido el plazo para conclusiones y declarando los autos conclusos para sentencia, junto con la sentencia de la misma fecha, presentan los recurrentes el correlativo escrito de conclusiones de fecha 28/11/2011, y escrito en el que solicitan la nulidad de la sentencia, incidente que es rechazado mediante providencia de fecha 1/12/11.

Que sentado lo anterior, examinado el escrito de conclusiones presentado desde el prisma de la posible indefensión que le pudo generar a la Administración demandada el no tomar en consideración el susodicho escrito a la hora de dictar sentencia con la correlativa indefensión que ello pudo ocasionarle a los efectos de decretar una posible nulidad de la sentencia dictada en la instancia, tal y como dicha parte apelante pretende, esta Sala sin embargo no puede compartir la pretensión de nulidad de la sentencia por considerar que la no toma en consideración del susodicho escrito por parte del órgano de la instancia en ningún caso ha generado una efectiva indefensión a la parte apelante y el correlativo perjuicio susceptible de generar la nulidad pues, prima facie, ha aportado dicha escrito de conclusiones y ha sido tomado en consideración por esta Sala y además y en cuanto a las pruebas practicadas en la instancia, atendido el auto de admisión de fecha 17/3/2011 se observa que la prueba admitida fue la documental obrante en el expediente administrativo así como la aportada por la parte actora y la demandada junto con sus escritos de demanda y contestación, si bien posteriormente y a través del recurso de súplica formulado se admite la documental consistente en la remisión de un oficio al Secretario del Ayuntamiento, certificado que se emite el 5 de julio de 2011 y que viene a reiterar lo ya expresado por el Ayuntamiento demandado en su contestación a la demanda.

Que por ello y considerando que en el presente supuesto el escrito de conclusiones de la parte demandada reproduce los motivos de inadmisibilidad esgrimidos en su escrito y procede a valorar los hechos sin que se introduzca ninguna valoración o hecho no alegado en el escrito de contestación esta Sala entiende, que la no admisión del escrito de conclusiones cuya presentación se realizó haciendo uso de la facultad prevista en el art. 128 de la LJCA , y la existencia de una segunda instancia no generó indefensión a la parte demandada en el sentido de considerar dicha indefensión una irregularidad invalidante y susceptible de ocasionar la nulidad de la sentencia dictada.

Que por todo lo expuesto y considerando que la no admisión del citado escrito de conclusiones ha podido ser solventado mediante la revisión de los hechos mediante la presente apelación solventando la vulneración de la tutela judicial efectiva esgrimida procede sin más desestimar el primero de los motivos de apelación formulados.

SEXTO.-Que entrando ya en el fondo de los motivos de apelación formulados centrados básicamente, en la errónea valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la instancia, al no haber hecho mención alguna al certificado emitido por el Secretario del Ayuntamiento y obrante en el expediente administrativo referido a la inexistencia de constancia documental alguna sobre modificación, alteración o disolución de los grupos creados, y en concreto, en el grupo municipal socialista. Prueba que a juicio de la parte apelante resulta esencial a la hora de determinar si resulta aplicable, al presente supuesto lo establecido por el art. 73.3 precitado.

En todo caso y para analizar el alcance del art. 73.3 LBRL, podemos acudir a la sentencia de esta misma Sala de 8 de febrero de 2013 , donde se realiza un exahustivo análisis de este precepto en los siguientes términos:

Debe recordarse que el art. 67.2 CE establece que los miembros de los Cortes Generales no estarán ligados a mandato imperativo alguno, precepto éste que el TC ha extendido a los parlamentarios autonómicos y a los concejales de Ayuntamientos, y ha entendido que el escaño pertenece al elegido y no al partido ( STS 10/1983, de 21/febrero ), de manera que una vez elegido, el representante lo es de todo el cuerpo electoral y no únicamente del partido que lo propuso.

Pero de otra parte, el protagonismo electoral del partido político, art. 6 CE , hace que la relación representativa esté integrada por tres elementos: elector-partido-concejal, y subordina a este último directamente al partido, pese al claro mandato constitucional.

Desde estas perspectivas, la actuación tránsfuga viene presidida por la voluntad de desligarse de la disciplina del partido por el que se concurrió a las elecciones, ignorando así la voluntad de los electores que, por exteriorizarse a través de un sistema de listas cerradas, solo puede interpretarse en clave partidista. El transfuguismo conllevaría el efecto de falsear la representación política.

Para evitarlo se adoptó un Acuerdo sobre un Código de conducta política en relación con el transfuguismo en las Corporaciones Locales, firmado en Madrid de 7/julio/1.998 por el Ministro de las Administraciones Públicas y los representantes de los Partidos Políticos del arco parlamentario español (renovado por nuevos acuerdos de 26 de septiembre de 2000 y de 23 de mayo de 2006), y se advierte de las funestas consecuencias del llamado transfuguismo político en la vida política, en particular en cuanto a la utilización de esta vía para suplantar la voluntad del cuerpo electoral.

En las Cortes Valencianas se adoptó otro acuerdo similar de 17/febrero/99, Para el logro de los objetivos previstos, aquel acuerdo propone la adopción de diversas reglas, entre otras la 3ªque literalmente dispone:

'En cuanto a los criterios para establecer procedimientos reglados que dificultan el transfuguismo los partidos firmantes propiciarán las reformas reglamentarias en las Corporaciones Locales donde ostenten representación, con la finalidad de aislar a los concejales tránsfugas.

Los nuevos reglamentos establecerán que los concejales que abandonen los partidos o agrupaciones en cuyas candidaturas resultaron elegidos no pasen al Grupo mixto, sino que se organicen a partir de la creación de la figura de los 'No inscritos' o del 'Concejal Independiente', con la creación, en su caso, del correspondiente grupo de 'no inscritos', y actúen en la corporación de forma aislada, sin que puedan percibir o beneficiarse de los recursos económicos y materiales puestos a disposición del los grupos políticos de la corporación'.

A ello responde la reforma del apartado 3 del artículo 73 de la LBRL , que niega la constitución de grupos políticos a aquellos miembros de las corporaciones locales que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, de modo que no podrán formar parte del Grupo mixto, sino que tendrán la consideración de miembros no adscritos.

Así, el referido precepto, en su redacción dada por el art. 1.1 de la Ley 57/2003 , de medidas para la modernización del Gobierno Local, dispone, en lo que aquí nos interesa: ' A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos. (.......) Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación'.

Que por último procede hacer mención que el TC en Sentencia del Pleno, num. 30/2012 de 1/marzo (rec. 5277/2011 ),rechaza la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 2 de Alicante, en un procedimiento similar al que aquí se analiza (recurso 412/2010); estimaba el Juzgado que el art. 73.3 LBRL pudiera vulnerar el art. 23 CE ,en la medida en que impide al concejal no adscrito ser elegido miembro de la Junta o comisión de gobierno y Teniente de Alcalde, cuando el resto de concejales de la corporación sí que pueden optar a dichos cargos.

El Tribunal rechaza la duda de inconstitucionalidad y se remite a la doctrina de su Sentencia 9/2012 , en la que se afirmaba que no cualquier acto que afecte al status jurídico aplicable al representante político lesiona el derecho fundamental invocado, 'pues sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa ( SSTC 38/1999 , 107/2001 , 208/2003 , 141/2007 y 169/2009 ), esto es, la de participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores'.

Por ello concluye que el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio no se integra en el núcleo esencial de las funciones representativas del concejal, sino que se trata de ámbitos ajenos al ejercicio de la función representativa atribuida al mismo, lo que determina que el art. 23 CE no se vea vulnerado.

Doctrina ésta que se reproduce en la STC núm. 117/2012, de 4/junio (rec. 325/2007 ), recordando que '.....entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano; así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones. Ninguna de estas facultades se ve necesariamente comprometida, como consecuencia de la imposibilidad de constituirse en grupo mixto o de integrarse en algún otro grupo político ( STC 169/2009 , FJ 3).

SÉPTIMO.-Sentado lo anterior y centrado en el supuesto de autos, examinado el tenor literal del art. 73.3 de la Ley 7/85 en el que se establece:

3. A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos q ue no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos.

Es decir, de lo anterior se desprende que para alcanzar las conclusiones que contiene la sentencia apelada resulta premisa imprescindible que los concejales afectados o bien, no se integren en el grupo político que constituya la formación electora por la que fueron elegidos o que abandonen el grupo de procedencia, y en este sentido el juez a quo refiere en la misma: Que los doce concejales que abandonaron la formación política PSPV-PSOE no son legítimos integrantes del Grupo municipal socialista del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM.Y prosigue más adelante afirmando que: En este supuesto no existen Concejales legítimos en el grupo municipal pues no ha sido una mayoría de los concejales del grupo sino la totalidad del grupo municipal los que han abandonado la formación política del PSPV-PSOE. De ello debe concluirse que el Grupo Municipal Socialista ha quedado sin legítimos integrantes y, por tanto, ha desaparecido por no tener ningún concejal que forme parte del mismo.

Sin embargo esta Sala no comparte los anteriores razonamientos que no quedan sustentados en prueba alguna que acredite que dicho abandono haya tenido lugar, premisa imprescindible para que puedan operar las previsiones del art. 73.3 precitado, sino que, por el contrario, lo que consta de la lectura del expediente administrativo, y en este sentido el informe del Secretario municipal obrante en el mismo, folio 31es que: NO existe constancia documental alguna de la modificación,alteración, disolución de los grupos creados a salvo la alteración de sus componentes llevado a cabo en septiembre de este año y formalizado en pleno de 2 de octubre y de la incidencia de abandono voluntario de un concejal integrante del grupo municipal popular que por disposición legal pasa a tener la condición de concejal no adscrito.

Que al no quedar acreditado en prueba documental alguna que el referido abandono haya tenido lugar, siendo más bien al contrario lo que queda acreditado en el expediente administrativo, no cabe más que revocar la sentencia apelada al no constar, a juicio de esta Sala, que concurran las premisas necesarias para la aplicación de lo dispuesto por el art. 73.3 de la TRLBRL, pues no constando el abandono por parte de los doce concejales del grupo de procedencia no cabe ni reconocerles la condición de adscritos ni decretar la disolución del referido grupo municipal procediendo, con estimación del recurso de apelación interpuesto a la revocación de la sentencia apelada, desestimando el recurso de la instancia y confirmando, sin más, los acuerdos impugnados.

OCTAVO.-Sin costas art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, representado por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO, contra la Sentencia nº 480/11, de fecha 23/11/11, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de ALICANTE , en procedimiento ordinario nº 49/10, siendo parte apelada el D. Carlos Jesús y Dª Cristina , representados por el Procurador D. AURELIA PERALTA SANROSENDO, REVOCAMOS la sentencia apelada y en su virtud, Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia por D. Carlos Jesús y Dª Cristina , contra los Acuerdos adoptados por el pleno extraordinario del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM de fecha 17 de noviembre de 2009, Confirmando tales acuerdos por ser conformes a derecho.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.