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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 194/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 894/2019 de 14 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 194/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100202
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1485
Núm. Roj: STSJ PV 1485:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 209/2019, de 2 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 465/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, contra resolución de 28 de junio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba /Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de cinco años.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
El Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.
Fundamentos
PRIMERO. -
Florentino, nacional de Moldavia, recurre en apelación la sentencia nº 209/2019, de 2 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 465/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, contra resolución de 28 de junio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba /Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de cinco años.
La resolución administrativa recurrida dejó constancia de que el 15 de abril de 2018 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la identificación y detención del apelante, documentado con su pasaporte, dejando constancia que no contaba con autorización para permanecer legalmente en España; añade que, consultado el Registro Central de Extranjeros, constaban denegadas dos solicitudes de residencia temporal por circunstancias excepcionales, el 29 de junio de 2013 y el 28 de noviembre de 2014, habiendo incumplido las salidas obligatorias que llevaban aparejadas, así como que constaban impuesta dos sanciones de expulsión por estancia irregular el 17 de abril de 2008 y el 10 de octubre de 2008.
Precisó, con remisión al Registro Central de Penados, que constaban dos delitos de robo con fuerza en las cosas con penas de dos años de prisión, el primero, y 9 meses y quince días el segundo, asimismo, con alusión al delito de violencia en el ámbito familiar, amenazas, con pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 4 meses de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, así como dos delitos de hurto con multas de 10 euros/día durante 20 días y 6 euros/día durante 25 días, respectivamente; concluyó con remisión a diversos antecedentes policiales relativos a detenciones por hurto, reclamación, robo con violencia, amenazas y por infracciones a la Ley de Extranjería.
La Administración, en su fundamentación jurídica, trajo a colación el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, añadiendo que, en este caso, además de permanecer irregularmente en España, concurrían circunstancias o datos que introducían un plus de gravedad en la conducta de la interesada, que justificaban la sanción de expulsión, como era hallarse indocumentada e ignorarse cuando y por donde había entrado en territorio español.
Tras ello aludió a la STJUE de 23 de abril de 2015 y al principio de primacía de derecho de la Unión, con remisión a la Directiva 2008/115/CE, enlazando con las previsiones recogidas en su art. 6.
Finalmente, también tuvo en cuenta circunstancias personales de la interesada, con remisión a carencia de vínculos familiares, debidamente acreditados, así como sociales y laborales, con alusión a su edad, todo ello para justificar la prohibición de entrada por periodo de cinco años, con remisión al art. 58 de la Ley Orgánica de Extranjería.
En el FJ 1º identifica la resolución recurrida y recoge las pretensiones del demandante, ahora apelante.
En el FJ 2º, responde a lo debatido sobre el procedimiento preferente, argumento que rechaza al razonar como sigue.
Es en el FJ 3º en el que se entra en la cuestión sustantiva de fondo, en relación con la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, en el que, tras tener presente el marco normativo de la Ley Orgánica de Extranjería, con remisión a la STJUE de 24 de abril de 2015, en relación con el art. 6 de la Directiva 2008/115, retomando el contenido de los apartados 2 a 5 del mismo, razona como sigue:
< < [...]
En cuanto a la motivación de la expulsión, debe recordarse que el acuerdo de expulsión se realiza sobre la base del artículo 53.1 a) de la Ley orgánica 4/2000 de 11 de enero, y no por la existencia de antecedentes penales, de manera que los mismos no constituyen la base de la decisión adoptada, sino únicamente son elementos concomitantes que aparecen por primera vez en el acuerdo de incoación del expediente y por lo tanto ni son hechos nuevos que se incluyen de forma sorpresiva durante la tramitación ni sirven de fundamento para la resolución ahora impugnada.
[...]
En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).
A mayor abundamiento, continúa razonando en su apartado 33 que 33 que
Y por último, en el apartado 41 concluye que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
De ello debe colegirse que para el caso que nos ocupa, no puede optarse por la sanción de multa o la expulsión, sino que, para cumplir con los objetivos los objetivos perseguidos por la directiva y no privar a ésta de su efecto útil al demorar el retorno de los ciudadanos en situación irregular, debe optarse por la expulsión con carácter obligatorio, salvo que concurra alguna circunstancia excepcional de las previstas en la propia Directiva.
Así lo ha entendido el Tribunal Supremo cuando en Sentencia de 12 de junio de 2018 concluye señalando que '
Y para el caso concreto que nos ocupa, en el que se pretende alegar arraigo familiar, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 153/19, de 8 de febrero
[...]
En el presente caso se alega la existencia de arraigo familiar por cuanto es padre de un menor de edad de nacionalidad española.
De la Sentencia de Divorcio aportada por el ahora recurrente se deduce que la relación con su ex mujer de nacionalidad española se encuentra notoriamente deteriorada, existiendo incluso orden de alejamiento; que la Sentencia de divorcio se dictó en rebeldía, concurriendo además la imposibilidad de notificación al ahora recurrente; que no abona la pensión alimenticia adoptada por la citada Sentencia aunque sí hace pagos esporádicos (documento 2 aportado como prueba por el recurrente), sin que conste que se cumple el régimen de visitas ni de comunicación con el menor.
Constan denegadas dos solicitudes de residencia temporal por circunstancias excepcionales y otras dos sanciones de expulsión por estancia irregular, así como antecedentes penales por delito de robo con fuerza en las cosas, un delito de violencia en el ámbito familiar, dos delitos de hurto y diversos antecedentes policiales de detención por diversos delitos.
Aplicando la normativa reseñada, así como la jurisprudencia de interpretación de la misma, en la que se admite la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero en situación irregular, con arraigo familiar y sin delito, en el presente caso nos encontramos con un extranjero en situación irregular, y que en su situación concreta cuenta como elemento favorable a su permanencia la paternidad de un menor de edad de nacionalidad española, con el que no consta que mantenga ninguna relación, más allá de algún pago parcial de gastos, sin que cumpla el régimen establecido en una Sentencia de divorcio dictada en rebeldía y tras una condena por violencia en el ámbito familiar; como elementos negativos, cuenta con numerosos antecedentes penales y policiales, así como dos órdenes de expulsión incumplidas.
Así las cosas, y ponderando todos los elementos del presente caso, la sanción de expulsión debe considerarse ajustada a Derecho > > .
Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y declarar la no conformidad a derecho de la resolución que impuso la sanción de expulsión.
1.- La alegación primera se refiere al abuso del
Defiende que el procedimiento que se debió seguir fue el ordinario, por ser el genérico y general o residual.
Insiste en que no es un error la utilización abusiva del procedimiento preferente, señalando incluso la idea de indefensión, con infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución, remitiéndose a lo trasladado en la demanda en cuanto a la reducción de los plazos, en la aportación de pruebas de descargo que, se dice, resultaba más dificultosa, casi inviable.
Se dice que la sentencia apelada tampoco precisa en qué causa concreta de las recogidas se justifica la aplicación del procedimiento preferente, haciendo cita del art. 53.1 que ha de entenderse lo es al 63 de la Ley Orgánica de Extranjería.
Concluye, en este ámbito, que la elección del procedimiento preferente implica infracción del art. 217 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, por lo que se alude a la nulidad del art. 47.1. a) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administración públicas, en relación con el art. 24 de la Constitución, hablando también de anulabilidad del art. 48.1 y/o 48.2.
En este ámbito, se trae a colación por aplicación analógica de la STS de 27 de febrero de 2013, recurso de casación 1888/2010 en relación con el procedimiento preferente frente al ordinario.
2.- La alegación segunda remite a la
(i) Alude a
Se remite a lo manifestado en el acto de la vista, en relación con el contenido del expediente administrativo, para destacar que la resolución que impuso la sanción de expulsión añadió
Habla de innovación en cuanto a los hechos que no constan, ni en el acuerdo de iniciación de 15 de abril de 2018, ni en el acta de traslado del acuerdo de iniciación de la misma fecha, ni tampoco en la propuesta de resolución, considerando que, por ello, yerra la sentencia apelada cuando en el FJ 3º razona lo que sigue [- trasladamos el párrafo completo, subrayando lo que incorpora el recurso de apelación -]:
< < En cuanto a la motivación de la expulsión, debe recordarse que el acuerdo de expulsión se realiza sobre la base del artículo 53.1 a) de la Ley orgánica 4/2000 de 11 de enero, y no por la existencia de antecedentes penales, de manera que los mismos no constituyen la base de la decisión adoptada, sino únicamente son elementos concomitantes que
Para el apelante se comprueba lo referido en cuanto al error, comparando el hecho primero de la resolución recurrida con el acuerdo iniciador.
Destaca que la innovación en los hechos se determina una vez concluida la fase de instrucción, con la recepción de los antecedentes penales el día 21 de junio de 2018, dos meses después de haber concluido la fase de instrucción y 7 días después se procede a dictar la resolución de expulsión o, se dice, así se alegó ya en el acto de la vista.
Con ese punto de partida, insiste en que se ha producido falta de competencia del órgano encargado de resolver para instruir y la imposibilidad de introducir y tener en cuenta hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción, reiterando infracción de los preceptos ya referidos.
(ii) En segundo lugar, alude a la
Insiste en que el Subdelegado del Gobierno, quien debió resolver, adicionó hechos nuevos que no constaban en la fase de instrucción y, por ello, no pudieron tenerse en cuenta para resolver y que, asimismo, realizó funciones de instrucción sin ostentar competencia para ello, al introducir nuevos hechos en la resolución, sin que el apelante tuviera la posibilidad de defensa frente a tales hechos.
3.- En la alegación tercera, alude a
Parte del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la no devolución del interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, aduciendo que la sentencia apelada incurre en infracción y en supuesto de nulidad del art. 47.1.a) o, en su caso, del 48.1 de la Ley 39/2015 por no declarar la nulidad de la resolución recurrida, pese a la vulneración del art. 5 de la Directiva en relación con el art. 24.1 y arts. 39.2 y 4 de la Constitución y los preceptos del art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 8 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Fundamentales.
Se dice que, en este caso, no se han previsto las consecuencias para el interesado y sus familiares directos de la resolución recurrida, calificando la expulsión de sanción inhumana para el apelante que le privaría del derecho al ejercicio de la paternidad y el ejercicio de la patria potestad de su hijo, nacional español, añadiendo que supondría además una sanción para su hijo menor al privarle del padre, infringiendo los preceptos referidos.
Destaca que el propio juzgado que dictó la sentencia, con ocasión de pronunciarse sobre las medidas cautelares se pronunció por Auto 229/2018, retomando lo que recogió en su razonamiento jurídico tercero, resolución que soportó la decisión cautelar en la apreciación de arraigo en dicho trámite, porque el apelante tenía un hijo menor de nacionalidad española y tenía reconocida la prestación de Renta de Garantía de Ingresos, anticipando, en aquel momento [- el referid Auto del Juzgado -], que pudiera dar lugar a una posible causa de inexpulsabilidad del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería por estar concedida antes del inicio del expediente y con duración que, en principio, lo era hasta 2019.
Destaca, tras ello, que se daría asistencia de relación cercana, pacífica y real entre hijo y apelante, con remisión a la documental aportada, señalando que cumpliría con los pagos que le corresponden en la medida de sus posibilidades económicas, considerando que no se puede deducir que no cumpla el régimen de visitas, añadiendo, en relación con la madre del hijo, que sería cordial a pesar del divorcio, considerando que muestra de ello es la declaración jurada que aportó al procedimiento, que no negaba la redacción y firma ni tampoco a declarar lo que en ella consta.
Añade que, a pesar de la negativa a reconocer la relación en la sentencia, en ella se recoge como elemento favorable, para luego desacreditar dicha relación, en concreto, cuando razona lo que sigue:
< < [...] Aplicando la normativa reseñada, así como la jurisprudencia de interpretación de la misma, en la que se admite la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero en situación irregular, con arraigo familiar y sin delito, en el presente caso nos encontramos con un extranjero en situación irregular, y que en su situación concreta cuenta como elemento favorable a su permanencia, la paternidad de un menor de edad de nacionalidad española [...] > > .
Se señala que, por ello, la sentencia incurre en manifiesto error a la hora de apreciar los elementos de prueba, en alusión a la acreditación de arraigo e infracción del principio de proporcionalidad.
Concluye este alegato destacando el apelante que acreditó una paternidad efectiva con su hijo nacional español, remitiéndose al principio de no devolución del art. 5 de la Directiva 2008/115 y con el art. 9.1.a) que, se dice, solo puede llevar a la paralización de la expulsión.
4.- En la alegación cuarta, incide en la
Retoma el tenor de dicho precepto, para señalar que en el presente supuesto la percepción de la Renta de Garantía de Ingresos, como prestación asistencial, sería pacífica en la jurisprudencia a tales efectos, constituyendo causa de inexpulsabilidad, remitiéndose a sentencia de esta Sala 163/2017, de 23 de marzo.
5.- La alegación quinta alude a
Ello por achacar a la sentencia apelada incongruencia interna, al afirmar que el hecho de recoger en la resolución de expulsión datos que no constaban en la fase de instrucción, al considerar dichos datos como concomitantes; en este ámbito se remite a lo previamente razonado, enlazando con lo que razonó el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, insistiendo en que yerra la sentencia apelada cuando afirma que los identificados como hechos nuevos aparecían por primera vez en el acuerdo de incoación, todo ello con remisión a lo ya trasladado con la alegación segunda del recurso de apelación.
6.- La alegación sexta alude a
En este ámbito, insiste en la fuerza probatoria del documento núm. 2, que se aportó en el acto de la vista, destacando que no se ha ponderado suficientemente el arraigo con alusión a los folios 21 a 24, 26 a 26, 27, 29 y 30, y, en concreto, no se valoran las consecuencias que, para el hijo, nacional español, con remisión a la alegación previa, en concreto, la alegación tercera.
7.- La alegación séptima incide en
Alude a falta de motivación en la sentencia apelada, en relación con las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, ámbito en el que se remite, asimismo, a la alegación tercera del recurso de apelación.
8.- La alegación octava, y última, alude a
Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.
1.- En cuanto a la inadecuación del procedimiento por haberse seguido a través del procedimiento preferente, se remite a la sentencia apelada y a la sentencia de la Sala de 28 de enero de 2015 enlazando con el acta de traslado del acuerdo de iniciación, folios 5 a 7 del expediente, a su apartado procedimiento preferente, folio 7, y a la propuesta de resolución, folios 31 a 35, antecedente de hecho 3 que, se dice, dan cumplida motivación de las circunstancias en las que la actuación administrativa reposa la tramitación a través del procedimiento preferente.
Añade que en el acta de iniciación se observa que la tramitación a través de dicho procedimiento trae causa de las circunstancias personales acreditadas por el extranjero infractor, en concreto, en relación al desconocimiento de la fecha y lugar de entrada por no constar sello de entrada en el pasaporte y haberle sido denegada en dos ocasiones la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, en cumplimiento de la obligación de abandonar el territorio nacional, además de dos sanciones de expulsión incumplidas.
Respecto a la propuesta de resolución, se reitera a los efectos de motivar la legalidad del art. 63 de la Ley Orgánica, de su tramitación a través del procedimiento preferente, en concreto, la concurrencia de circunstancias personales, haciendo hincapié en el hecho del desconocimiento de la fecha y lugar por el que el apelante realizó la entrada en el país, se dice que, por ello, se daban circunstancias que justificaban el procedimiento preferente, con remisión al art. 63.a) y b) de la Ley Orgánica de Extranjería.
2.- En segundo lugar, en relación al resto de motivos de impugnación del recurso de apelación, la Administración se remite a los razonamientos de la sentencia apelada, que da por reproducidos.
Consta, a los folios 25 a 26, resolución de 23 de mayo de 2017 del Director General de Lanbide, Servicio Vasco de Empleo, que reconoció al apelante prestación Renta de Garantía de Ingresos y prestación complementaria de vivienda el 31 de enero de 2017 hasta el 30 de enero de 2019, importe mensual, respectivamente, de 634,97 euros y 250 euros.
También refleja, a través de copia del Libro de Familia, que el apelante es padre del menor de nacionalidad española, Remigio, nacido el NUM000 de 2012.
La propuesta de resolución, en relación con lo que defendió el apelante en sus alegaciones iniciales de improcedencia del procedimiento preferente, con vulneración del art. 234 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, ratificó la calificación como ajustada a derecho, porque se ignoraba cuándo, cómo y por dónde el apelante entró en España, considerando que el interesado trataba de obstaculizar la tramitación del expediente sancionador evitando, dificultando, su expulsión en caso de que se llegue a imponer, con infracción de facto del capítulo I sobre derechos y deberes relativos a la documentación de los ciudadanos extranjeros y art. 205.1 y 2 del citado Reglamento.
En relación con la alegación de la prestación de RGI, calificó la misma de ayuda económica percibida, de naturaleza asistencial, condicionada a requisitos, que podía ser revocada, ayuda de carácter de emergencia social, destacando que eran medios económicos que no eran obtenidos por el interesado sino facilitados en concepto de beneficencia por una institución pública, lo que ponía de manifiesto la precariedad de la situación en el país.
Una vez formalizadas las alegaciones tras la propuesta de resolución, se incorporó certificación del Registro Central de Penados reflejando los antecedentes que tuvo en cuenta la resolución recurrida, sin que de dicha certificación se diera traslado al interesado.
Al entrar a resolver las cuestiones que se plantean por el apelante con su recurso de apelación, los motivos que hemos dejado recogidos en el FJ 3º, debemos anticipar que la Sala considera relevante, en este caso, el contenido del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estar ante una persona no expulsable, por ser perceptor de la Renta de Garantía de Ingresos, lo que no valoró la Administración ni la sentencia apelada, a pesar de que fue algo ya acreditado desde el expediente administrativo, en lo que se insistió con la demanda.
Sin perjuicio de ello, haremos una breve referencia a los demás motivos que incorpora el recurso de apelación.
Comenzando por el de carácter formal o procedimental, con el que defiende que incorrecto fue, en este caso, el procedimiento preferente.
En este ámbito, recordaremos que en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX)), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63
Como venimos refundiendo, sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.
(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.
(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de julio de 2018, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15; doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.
(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, seguido contra sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.
STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, que enlaza con cuestión previamente abordada en la STS de 2 de julio de 2018, recurso de casación 333/2017, ratificada en la posterior STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017, así como la STS de 3 de diciembre de 2019, casación 8013/2018, que confirmó la sentencia de esta Sala recaída en el recurso de apelación nº 980/17.
En la citada STS de 5 de febrero de 2019, tras lo razonado en el fundamento jurídico cuarto responde a la cuestión planteada en los términos que siguen:
< < [...] la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora > > .
Por ello la STS de 5 de febrero de 2019, casación 6379/2017, ratifica: (i) que es supuesto de nulidad si no concurre alguna de las circunstancias legales que justifican seguir el procedimiento preferente, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, y (ii) que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.
Recordaremos que en la en la STS de 3 de diciembre de 2019, casación 8013/2018, lque confirmó la sentencia de esta Sala recaída en el recurso de apelación nº 980/17, con remisión a las previas sentencias ya referidas, ratifica que:
< < siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.
Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.
Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación, del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante
Con todo ello debemos destacar, en este caso, la irrelevancia de este motivo, no solo porque se daban circunstancias concurrentes en el interesado, como reflejan las actuaciones constatadas en el expediente, a lo que, en lo fundamental, ya nos hemos referido en el FJ 1º, que justificaban seguir el procedimiento preferente, sino, además, porque no puede considerarse que en el curso del mismo se haya materializado lo que, a los efectos que nos ocupan, pueda considerarse indefensión material relevante; aquí solo cabe destacar que no está en cuestión que el hoy apelante había incumplido salidas obligatorias, derivadas de la denegación de solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales, además de constarle dos sanciones de expulsión por estancia irregular.
Tampoco puede considerarse relevante el debate formal/procedimental en el que se insiste por el apelante, cuando alude reiteradamente a la incorporación de hechos nuevos en la resolución que concluyó el expediente sancionador, que sería una actuación de instrucción propia del instructor y no del órgano sancionador; se está refiriendo a la incorporación al expediente de la certificación del Registro Central de Penados, antecedentes que trasladó la resolución recurrida, como recogimos en el FJ 1º.
Este reparo procedimental no puede tener mayor relevancia, porque no estamos ante un ámbito en el que se pueda incidir en la competencia del órgano, para resolver o para instruir, como diferenciación en el procedimiento sancionador, dado que lo relevante es, por un lado, no estar en cuestión los antecedentes penales y, por otro, que la aportación al expediente del certificado de antecedentes penales no puede considerarse que sea una actuación del órgano decisor, sin perjuicio de que, en su caso, pudiera así haberlo acordado.
Debe destacarse que, en el fondo, se traen al expediente unos datos, sin duda relevantes a la hora de resolver la situación de un ciudadano extranjero sin autorización de residencia, en el ámbito de un procedimiento sancionador por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular.
Por ello, rechazamos que estemos ante vulneración de los derechos fundamentales a los que alude el recurso de apelación, cuando destaca la idea de indefensión e infracción del principio de legalidad y del principio acusatorio, con remisión a los arts. 24.2, en relación con el 25.2, de la Constitución.
Tras ello, debemos entrar a responder a si conforme a derecho fue la sanción de expulsión que se impuso, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por lo que, en este ámbito, debemos recuperar, como la Sala viene haciendo, las distintas etapas en las que se ha desenvuelto la jurisprudencia al respecto.
1.- En primer lugar, responderemos a lo que defiende el apelante en el primer motivo cuando alude a vulneración del artículo 4.4 de la Directiva2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros paises.
Dicho precepto es del tenor que sigue:
< < Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia > > .
Aquí debemos destacar que no impone a los estados miembros de la Unión Europea conceder la autorización de estancia, sino que lo que hace es permitir, en esas circunstancias concurrentes, bien por razones humanitarias o de otro tipo, decidir conceder, a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular, permiso de residencia autónomo u otra autorización con derecho de estancia, destacando que no es algo que se imponga, sino que los Estados de la Unión Europea pueden no dar cumplimiento al mandato inicial de retorno en la aplicación de la Directiva, como excepción, cuando concurran las circunstancias referidas.
Veíamos como el apelante incide en que estaría en el supuesto de razones
Aquí solo cabe destacar que no se impone al estado miembro y, por otro lado, que no consta que se haya solicitado una autorización de residencia por parte del interesado, y de ser así habrá que estar a sus consecuencias.
2.- En cuanto al debate de fondo, como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, partiremos de que en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.
A
Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.
B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).
En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.
C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).
En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).
El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:
'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'
La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.
E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).
La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:
< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >
A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:
(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:
< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007;
(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:
< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >
(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:
< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .
(4) Otras circunstancias análogas:
< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .
Vemos que todo ello incide sobremanera en relación con el principio de proporcionalidad y la sanción procedente, porque el ordenamiento jurídico español fija sanción ordinaria de multa y cualificada o agravada de expulsión, pero destacando, con la doctrina del Tribunal Supremo que la Sala sigue, plasmada en la STS de 17 de marzo de 2020, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020, que excluye la aplicación de la sanción de multa por contraria a la normativa europea, enlazando con lo que ya se trasladó y concluyó en STJUE de 15 abril de 2015, por lo que el debate gira hoy en día, exclusivamente, en si procedente la sanción de expulsión o no procede sanción alguna por la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.
Sin perjuicio de la valoración que la Sala tendrá que hacer por ser el apelante perceptor de la Renta de Garantía de Ingresos, de la RGI, la Sala tendría que haber concluido en ratificar la conformidad a derecho de la sanción de expulsión que ratificó la sentencia apelada, como consecuencia de la multitud de circunstancias que se pueden considerar, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como agravantes, que justificarían imponer la sanción cualificada prevista en la Ley Orgánica de Extranjería que, como hemos dicho, actualmente, es la única sanción posible, remitiéndonos, nuevamente, al incumplimiento de dos salidas obligatorias, tras desestimarse solicitudes de residencia temporal por circunstancias excepcionales, y dos sanciones de expulsión por estancia irregular, a lo que, sin duda, también han de añadirse los antecedentes penales constatados en el expediente y que no consta, ni se puede partir, de que no reflejen la realidad de la historia penal del apelante.
Tras ello, no puede considerarse relevante la incidencia que defiende el apelante de las circunstancias personales concurrentes, en concreto, cuando habla, al ser padre de un hijo menor de nacionalidad española.
Ello porque no se puede partir de la acreditación de una válida dependencia y vinculación del menor con el apelante, al margen de la acreditación de la paternidad biológica y de que, como se defiende por el apelante, habría cumplido los pagos que le correspondían en la medida de sus posibilidades económicas, y de que no se puede considerar que no cumple el régimen de visitas, hablando incluso de relación cordial con la madre tras el divorcio.
Esas circunstancias, incluso partiendo de ellas, no justifican lo que sería determinante y relevante a tales efectos, en lo que interesa la necesaria vinculación del menor español con el apelante, que provocara, en el caso de materializarse la expulsión, que tuviera que seguir con el padre y, por ello, abandonar el territorio español; en este caso, debemos partir que no hay atisbo de que así ocurriría.
Ello sin perjuicio de la conclusión anticipada en relación con la percepción de la RGI, que pasamos a responder y que el apelante también considera como dato relevante en el ámbito de la valoración bajo el mandato del principio de proporcionalidad, recogido en el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, a los efectos de determinar la sanción de expulsión para la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, lo que hace innecesario, en este momento, entrar en consideraciones sobre los antecedentes y, en concreto, teniendo que ratificar, en este ámbito, lo que tanto desde el punto de vista personal, familiar como cuanto a los antecedentes trasladó la sentencia apelada, cuando señaló:
< < [...]
En el presente caso se alega la existencia de arraigo familiar por cuanto es padre de un menor de edad de nacionalidad española.
De la Sentencia de Divorcio aportada por el ahora recurrente se deduce que la relación con su ex mujer de nacionalidad española se encuentra notoriamente deteriorada, existiendo incluso orden de alejamiento; que la Sentencia de divorcio se dictó en rebeldía, concurriendo además la imposibilidad de notificación al ahora recurrente; que no abona la pensión alimenticia adoptada por la citada Sentencia aunque sí hace pagos esporádicos (documento 2 aportado como prueba por el recurrente), sin que conste que se cumple el régimen de visitas ni de comunicación con el menor.
Constan denegadas dos solicitudes de residencia temporal por circunstancias excepcionales y otras dos sanciones de expulsión por estancia irregular, así como antecedentes penales por delito de robo con fuerza en las cosas, un delito de violencia en el ámbito familiar, dos delitos de hurto y diversos antecedentes policiales de detención por diversos delitos.
Aplicando la normativa reseñada, así como la jurisprudencia de interpretación de la misma, en la que se admite la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero en situación irregular, con arraigo familiar y sin delito, en el presente caso nos encontramos con un extranjero en situación irregular, y que en su situación concreta cuenta como elemento favorable a su permanencia la paternidad de un menor de edad de nacionalidad española, con el que no consta que mantenga ninguna relación, más allá de algún pago parcial de gastos, sin que cumpla el régimen establecido en una Sentencia de divorcio dictada en rebeldía y tras una condena por violencia en el ámbito familiar; como elementos negativos, cuenta con numerosos antecedentes penales y policiales, así como dos órdenes de expulsión incumplidas.
Así las cosas, y ponderando todos los elementos del presente caso, la sanción de expulsión debe considerarse ajustada a Derecho > > .
Tras ello, debemos dar respuesta al argumento referido a que el apelante no era expulsable, por concurrir la circunstancia del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería; precepto que impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros que se hallen en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral
Vemos como está acreditado en las actuaciones que el apelante era perceptor de la Renta de Garantía de Ingresos, incluso así lo tenía reconocido con carácter previo al expediente sancionador y a la resolución que en él recayó, que acordó la expulsión, que tiene una vigencia hasta el 30 de enero de 2019, situación que debió ser valorada por la Administración al resolver el expediente, así como la sentencia apelada, porque fue unos de los argumentos de la demanda.
En este ámbito, la Sala ratifica la conclusión anticipada y, por ello, la relevancia del motivo al que responde, que deberá conducir a la estimación de las pretensiones del apelante.
Así lo haremos siguiendo el criterio ya plasmado tras la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, en concreto en nuestra sentencia 159/2021, de 27 de abril, recaída en el recurso de apelación 1126/2019, en la que en su FJ 4º, en lo que interesa, razonábamos como sigue:
< < [...]
El artículo 4.3 de la Directiva de retorno contempla la posibilidad de que los Estados miembros puedan adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a las que se aplica, a condición de que tales disposiciones favorables sean compatibles con la Directiva. Dentro de dicho margen el artículo 57.5.d) LOEX establece que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, entre otros supuestos, a los extranjeros que sean beneficiarios de una prestación económico asistencial de carácter público destinada a lograr acción o reinserción social o laboral.
Esta Sección, ha venido interpretando que dicha prestación, de conformidad con la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y el Decreto del Gobierno vasco 147/2010, de 25 de mayo, que la desarrolla, está dirigida tanto a la cobertura de los gastos básicos para la supervivencia como a la de los gastos derivados de un proceso de inclusión social y/o laboral, y que no se trata exclusivamente de una prestación económica, sino de un complejo sistema asistencial que incorpora a su perceptor a un proceso de inserción social guiado por la propia Administración, proceso en el que el interesado asume obligaciones dirigidas a dicho fin cuyo incumplimiento puede determinar la suspensión de la prestación, concluyendo que, en atención a la propia naturaleza de la prestación, satisface las exigencias del artículo 57.5.d) LOEX de estar destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral del beneficiario, de forma que la cumplimentación del convenio de inserción constituye un deber que incumbe a la propia Administración, y su omisión no le puede ser reprochada al interesado.
Las SSTS de 10 de julio de 2020 ( Recurso 2506/2019), de 13 de julio de 2020 ( Recurso 1964/2019) y de 11 de noviembre de 2020 ( Recurso 4215/2020) ratifican dicha conclusión.
Ahora bien, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 en el recurso de casación número 2958/2017, sentando la doctrina de que ante la infracción de estancia irregular no cabe la imposición de multa sino única y exclusivamente la sanción de expulsión salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva de retorno que contemplan los números 2 a 5 de dicho artículo, o los supuestos de no devolución del art. 5, doctrina que comportaba el desplazamiento del marco normativo establecido por el artículo 55.1.b) en relación con el artículo 53.1.a) LOEX, y la doctrina jurisprudencial que lo interpretaba, esta Sección concluyó que asimismo dicha doctrina producía el desplazamiento del artículo 57.5.d) LOEX que impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros que se hallen en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, ya que no se acomoda a las excepciones a la decisión de retorno de los números 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno ni a los supuestos de no devolución del art. 5.
La STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) establece la doctrina siguiente:
< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.> >
Es decir, impide la aplicación directa de la Directiva de retorno en perjuicio del interesado con desplazamiento del derecho interno más favorable, lo que nos obliga a concluir que en el supuesto de autos resulta aplicable el art. 57.5.d) LOEX en cuanto impide la imposición de la sanción de expulsión a quienes sean beneficiarios de una prestación asistencia de carácter público destinada a su inserción o reinserción social o laboral.
Procede, en consecuencia con lo razonado, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida, sin que resulte procedente degradar la sanción a la de multa de acuerdo con la STS de 17 de marzo de 2011 (Recurso 2870/2020), según ha quedado razonado en el apartado E) del fundamento jurídico tercero > > .
Tras ello ratificamos, porque así se ha reiterado por el Tribunal Supremo en las sentencias a las que hemos hecho alusión, las SSTS de 10 de julio de 2020 ( Recurso 2506/2019), de 13 de julio de 2020 ( Recurso 1964/2019) y de 11 de noviembre de 2020 ( Recurso 4215/2020), que la Renta de Garantía de Ingresos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, con su normativa aplicable, cumple las exigencias a los efectos que nos ocupan, por lo que es apelante es beneficiario de prestación económica asistencial de carácter público, destinada a su inserción o reinserción social o laboral, por lo que se debe rechazar el reparo que recoge la oposición de la Administración General del Estado en cuanto a la naturaleza de la RGI.
Por todo ello, al margen de la situación que, en su caso, se pueda dar en relación con el interesado, de extinguirse o finalizarse la prestación reconocida, partiendo de que, con los datos concurrentes a la fecha de resolución del expediente sancionador, el 28 de junio de 2018, el apelante era perceptor de la RGI, lo que conducía, en aplicación del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería, a excluir la sanción de expulsión por ser prestación de carácter público, destinada a su inserción o reinserción social o laboral, lo que lleva a estimar el recurso de apelación, a revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, a estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y declarar la nulidad de la resolución recurrida, en cuanto impuso sanción de expulsión, sin que, como anticipábamos, resulte procedente degradar la sanción a la de multa, por ser uno de los pronunciamientos que derivan de la STS de 17 de marzo de 2011, casación 2870/2020.
Con lo razonado, se da respuesta al conjunto de argumentos que incorpora el recurso de apelación, varios de ellos de carácter formal o procedimental y otros sustantivos, ratificando, en este caso, la relevancia del motivo por el que se ha defendido la infracción del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería.
Ello por no estas ante un supuesto de reincidencia en el plazo de un año, en los términos exigidos por el párrafo primero del art. 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería, que hubiera excluido la aplicación, en este caso, del apartado d).
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, dados los pronunciamientos a los que se llega, estimatorio del recurso de apelación y de la pretensión central ejercitada con la demanda, por la singularidad del debate en relación con la evolución de la doctrina jurisprudencial, que, a estos efectos, ha de considerarse que da soporte a lo que se tiene que identificar como duda jurídica, justifica no realizar expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Estimamos el
1º.- Revocar la sentencia apelada.
2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar la pretensión preferente ejercitada con la demanda y declarar la disconformidad a derecho de la resolución que impuso sanción de expulsión, que dejamos sin efecto.
3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0894 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.