Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 194/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 903/2020 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 903/2020

SENTENCIA NÚMERO 194/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 116/2020, de 22 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 323/2019, seguido por los trámites de procedimiento abreviado contra resolución de 25 de abril de 2018 de la Viceconsejera de Educación del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra denegación de solicitud, de 27 de noviembre de 2017, de visto bueno de la experiencia profesional por parte de la Inspección Educativa.

Son parte:

- Apelante: Tatiana, representada por la Procuradora Dª María Felicidad LLama Díaz de Cerio y dirigida por el Letrado D. Enrique Rivero Ortega.

- Demandada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Dª Tatiana recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la sentencia de instancia, estimando íntegramente el recurso promovido y, en consecuencia, anulando las resoluciones impugnadas, y declarando el derecho de la apelante a que le sea expedido la correspondiente certificación de la experiencia desarrollada en los centros indicados, y todo ello con expresa imposición a la Administración de las costas causadas en la primera instancia.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, en defensa y representación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente el presente recurso de apelación, confirmando la sentencia que desestima la suspensión de la Orden impugnada, con condena en costas a la parte apelante ( Art. 139.2 LJCA).

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/03/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Tatiana recurre en apelación la sentencia nº 116/2020, de 22 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 323/2019, seguido por los trámites de procedimiento abreviado contra resolución de 25 de abril de 2018 de la Viceconsejera de Educación del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra denegación de solicitud, de 27 de noviembre de 2017, de visto bueno de la experiencia profesional por parte de la Inspección Educativa.

La denegación de la solicitud se trasladó con comunicación del Jefe Territorial de Educación de Bizkaia, que recoge que, en virtud de la documentación que obraba en la Delegación Territorial de Educación, no existía constancia documental para emitir certificación de lo solicitado

El recurso 323/2019, seguido por los trámites de procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, tiene origen en el recurso 393/2019, seguido por los trámites de procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, tras la interposición el 12 de julio de 2018, Juzgado que en auto nº 147/2019, de 8 de octubre de 2019, declaró la competencia territorial de los Juzgados de Bilbao, la que se asumió y finalmente dictó sentencia el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3.

Recordaremos que es antecedente relevante de lo pretendido por la apelante, ya desde el expediente administrativo, la certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Erandio, de 21 de febrero de 2008, en relación con el desarrollo por ella de experiencia profesional docente durante los años 1988-1989 y 1989-1990, como profesora y directora del proyecto animación escolar infantily expresión escolar infantil,enlazando con los datos que trasladó la demandante en cuanto a su experiencia en centros educativos dependientes del departamento de Educación del Gobierno Vasco.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En los FF JJ 1º, 2º y 3º, en relación con lo que identifica como objeto del pleito, objeto del debate y objeto de la controversia, expuso lo que sigue:

Según el contenido de la demanda, los hechos de este procedimiento son los siguientes:

1.- Tatiana ha desarrollado una experiencia profesional docente durante los años 1988/1989 y 1989/1990 como profesora y directora del Proyecto 'Animación Escolar Infantil' y 'Expresión Escolar Infantil'. Esta circunstancia se encuentra acreditada mediante certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Erandio, el día 21 de febrero de 2018.

2.- Tatiana, concretó su experiencia laboral en varios centros educativos dependientes de la Consejería de Educación, en concreto en los Colegios Públicos Ignacio Aldekoa, Bekoa, Astrabudua y Gokolanda, E.U. Goiherri y en la Ikastola Altzaga.

La recurrente sostiene que su experiencia docente es susceptible de ser certificada por la administración educativa autonómica competente en la materia. Añade que acreditada indiciariamente una experiencia en centros públicos, la administración educativa debió recabar los correspondientes informes de dichos centros con carácter previo a expedir la certificación de los servicios prestados.

SEGUNDO. - OBJETO DEL DEBATE

La Resolución de 25 de abril de 2018 de la Sra. Viceconsejera de Educación, acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la denegación de la solicitud de fecha 27 de noviembre de 2017. Según se expone en la resolución, la recurrente solicitó a la Inspección de Educación el visto bueno de la experiencia profesional por parte de la inspección educativa competente y que el mismo fuera remitido a su dirección.

No obstante lo anterior, su petición ha sido desestimada toda vez que la administración demandada entiende que el departamento de Educación al que alude el Secretario del Ayuntamiento de Erandio en su certificado no es el Departamento de Educación del Gobierno Vasco al que se ha dirigido la recurrente sino el propio del Ayuntamiento de Erandio.

TERCERO. - OBJETO DE LA CONTROVERSIA

La cuestión sometida a decisión judicial, consiste en determinar si el Departamento de Educación del Gobierno Vasco puede o no certificar por medio de la Inspección Educativa de la Delegación Territorial de Bizkaia acerca de la experiencia como profesora de Proyecto 'Animación Escolar Infantil' y 'Expresión Escolar Infantil' durante los años 1988/1989 y 1989/1990.

En relación a esta cuestión, el Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española, certificar consiste en ' dejar constancia por escrito de una determinada realidad de hecho'.

En el presente caso, consta al folio 17 del expediente administrativo, un informe del Responsable del Servicio de Innovación Educativa de Bizkaia de fecha 1 de marzo de 2018, en el que expone que no figura en los registros de Innovación Educativa ni en los de sus Servicios de Apoyo ni en el registro de Actividades Complementarias y Extraescolares, datos de seguimiento o evaluación por los agentes educativos de la actividad desarrollada por la recurrente en los cursos 88/89 y 89/90.

Consta igualmente al folio 18 del expediente administrativo un certificado emitido por la Delegada Territorial del Departamento de Educación del Gobierno Vasco en Bizkaia, en el que se indica que no consta en los archivos de la Delegación Territorial de Bizkaia que la recurrente haya prestado servicios en alguna de las categorías profesionales propias del Departamento de Educación.

Consta igualmente en las actuaciones un informe emitido por el Jefe Territorial de Inspección del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, de fecha 2 de mayo de 2019, en el que concluye que en relación a la recurrente o bien no consta en ninguno de los centros educativos reseñados como responsable de la actividad teatral o bien en los casos en donde hay datos sobre la actividad teatral organizada por el Ayuntamiento de Erandio, no figuran los nombre de personas y responsables de la actividad.

Partiendo de estos datos, este juzgador considera que asiste razón a la administración demandada en los argumentos expuestos en la resolución recurrida, toda vez que en modo alguno puede la administración certificar que ha tenido lugar una realidad de la que no tiene constancia. Así, la actividad docente desplegada y certificada por el Ayuntamiento de Erandio lo fue en atención a un proyecto educativo del propio Ayuntamiento, en el que el Secretario General sólo facilita los datos que le han sido facilitados y las aportaciones del Concejal que en dichos cursos escolares desempeñó la Delegación del Área de Educación. Acerca de esta cuestión, de la naturaleza de la enseñanza que se impartió y de su régimen jurídico, ninguna prueba se ha practicado, por lo que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC, al no existir prueba alguna de que el Departamento de Educación conociera siquiera la existencia de este proyecto y sus circunstancias, resulta contrario a derecho que certifique una realidad de la que no tiene cumplida constancia > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, anular la resolución recurrida y declarar el derecho de la apelante a que se le expida la correspondiente certificación de la experiencia desarrollada en los centros Astrabudua, Goiko-Landa, E.U., Ignacio Aldekoa, Bekoa, Goiherri y Bustinza.

0.- Justifica la admisibilidad del recurso de apelación en el alegato previo.

1.- En el motivo primero se detiene en lo que considera hechos admitidos por la sentencia apelada, considerados por la apelante como probados, que los es en relación con el FJ 1º de la sentencia apelada, a él nos remitimos.

2.- Tras ello, en el motivo segundo entra en consideraciones sobre lo que concluyó y razonó la sentencia apelada; se remite la certificación de 2 de mayo de 2019, que cita la sentencia apelada, que se aporta ahora también como documentos 1, a efectos de facilitar la labor de la Sala, para señalar que sí que existía en los archivos de la Administración Educativa constancia, siquiera indiciaria, de la experiencia docente que vía certificación solicitó, remitiéndose a lo que interesa de su contenido.

Señala que con independencia de que no conste el nombre de la apelante en las actas, se considera razonable suponer, que los mismos cursos se desarrollara otra actividad distinta también promovida por el Ayuntamiento de Erandio, que sí que además fuera valorada positivamente.

Inicialmente en relación con el CEIP Goiko-Landa, e igualmente en relación el CEIP Ignacio Aldekoa, con remisión al contenido que se reseña al proyecto de teatro firmado por el Ayuntamiento, pero desarrollado en dicho centro.

Defiende, con esa información que obra en los archivos de la Administración educativa, que se debió poner en relación con la incorporada por la certificación del Ayuntamiento de Erandio que acompañó la demanda como documento 6, que ahora se aporta como documento 2, con remisión a lo que se recoge en relación con el listado de alumnos de los centros públicos Astrabudua, Goiko Landa, Ignacio Aldekoa, Goiherri y Buztinza.

Así se defiende a pesar del tiempo transcurrido y de los sucesivos expurgos y traslados del archivo municipal, como refirió el Ayuntamiento.

Tras ello la apelante se pregunta, a no ser que la Administración educativa hubiese autorizado el proyecto, ¿cómo y porqué iban a estar tales documentos en los archivos del Ayuntamiento de Erandio? Y ¿si la apelante debe ser perjudicada por el hecho de que la Administración educativa no conserve ningún documento al respecto?

Alude también al informe de vida laboral de la apelante, para destacar que constaba como autónoma en una actividad de enseñanza secundaria, de formación técnica y profesional, CNAE 8022; eso se traslada en relación con el razonamiento a) de la sentencia apelada.

En cuanto al razonamiento b) se, dice por la apelante que no nunca ha pretendido que se certificara una experiencia profesional desempeñada en categorías profesionales distintas de las propias del departamento de educación, si no que se certificara una experiencia profesional desempeñada en varios centros públicos dependientes de la Administración Educativa Autonómica, y ello con independencia de que se pueda especificar en la misma lo que no consta si la categoría profesional en que desempeñara las labores y de la eficacia futura que pudiera adquirir dicha certificación.

Alude a que en sucesivos anexos de las distintas convocatorias de procedimientos selectivos, de acceso a los cuerpos docentes se incorpora siempre con remisión a sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2013 en relación con lo que se entiende por centros públicos, señalar que si la apelante hubiera invocado una experiencia desempeñada en un centro dependiente del Ayuntamiento de Erandio, no tendría sentido que solicitara la certificación objeto del procedimiento a la Administración Autonómica.

La apelante parte de considerar que la experiencia que desempeñó lo fue en los términos que se recoge en lo que identifica como hechos probados, así en varios centros educativos dependientes de la Consejería de Educación, por lo que le correspondía expedir la certificación oportuna.

Destaca, además, que no se ha negado la existencia del algún acuerdo convenio previo entre el Ayuntamiento y la Consejería para el desarrollo del proyecto.

3.- En el motivo tercero alude y se insiste en que se produjo una actuación contraria al artículo 118. 2 [- párrafo segundo del punto 1-] de la Ley 39/2015 , anterior artículo 112 de la Ley 30/92, que impide, no solo a los interesados, también a la administración introducir nuevos argumentos en fase de recurso y ello teniendo en cuenta que en la resolución de recurso de alzada, se pasó de no discutir la veracidad de la certificación del Ayuntamiento de Erandio a ponerla en duda y afirmar que debía ser el departamento educativo del ayuntamiento quien certificara los servicios a pesar de que según se dice, conforme al resultado de la valoración de la prueba practicada ya en vía judicial, se hubieran efectuado entonces las alegaciones oportunas, se hubiera verificado que se prestaron en centros educativos públicos, recalcando y remarcando lo de 'en'.

Por ello ratifica que se acredita, al menos inicialmente, una experiencia en centros públicos de la administración educativa, por lo que debió recabar los correspondientes informes de dichos centros con carácter previo a expedir la preceptiva certificación de los servicios prestados en ellos.

Ello con independencia de las matizaciones, precisiones y/o salvedades que se hubiera considerado oportuno añadir.

Considera inaceptable que una administración pública, que tiene a la vista una certificación expedida por otra en la que se hace referencia expresa a una experiencia desarrollada en unos centros dependientes de la primera, sucesivamente deniegue la existencia de constancia documental de la experiencia.

Reitera la existencia de la constancia documental, aludiendo a que se llegaron a introducir nuevos argumentos en el acto de la vista, que se acogieron por la sentencia apelada, una vez que en periodo probatorio hubo constancia documental, siquiera indiciariamente de los servicios prestados por la apelante, en varios centros dependientes de la Administración educativa autonómica, con independencia de cual fuera el contexto de la prestación de servicios.

Tras ello se hacen consideraciones sobre el ámbito de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 1 de la Constitución.

Ratifica que lo que se pretendía con el recurso era que se anularan las resoluciones recurridas, basadas en una incierta falta de constancia en los archivos de la experiencia cuya certificación solicitó, y se condenara a la Administración educativa a certificar una experiencia desempeñada en varios centros públicos dependientes de la misma, en lugar de negarse hacerlo a pesar de estar acreditado.

Concluye la apelante señalando que las certificación a expedir no tenía por qué coincidir con la expedida por el Ayuntamiento de Erandio, cuya veracidad nunca ha sido puesta en duda, considerando que hubiera bastado con que la Administración educativa hubiera revisado sus archivos antes de dictar las resoluciones recurridas, como lo hizo en el periodo probatorio, para certificar al menos que durante los cursos1988 -1989 y 1989- 1990, se desarrolló en los centros educativos ya referidos, en concreto la actividad de teatro, a la que se refiere la certificación expedida por el Ayuntamiento de Erandio.

CUARTO. - Oposición de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Comienza respondiendo que los hechos que plasmó el FJ 1º 1º de la sentencia apelada, lo fueron en relación con los que se habían trasladado en la demanda, por lo que destaca que no eran hechos probados de la sentencia, porque la sentencia no se pronuncia directamente en un sentido o en otro, no los tiene por ciertos o inciertos.

Tras remitirse al contenido en lo que interesa a la sentencia apelada, destaca la alegación segunda que el recurso de apelación pretende poner en cuestión la valoración de la prueba realizada por el juzgado, proponiendo una valoración de la prueba que se ajusta a los intereses de la apelante, sin acreditar un error extravagante, manifiesto, o una interpretación disparatada y arbitraria de la prueba.

Responde a lo que traslada la apelante de que existe una constancia si quiera indiciaria de la experiencia docente en el informe de la inspección de 2 de mayo de 2019, informe que traslada el recurso de apelación, que consta a los folios 11 a 12 del presente rollo de apelación, al que se remite, para hacer valoraciones sobre él, destacando que da cuenta de actas encontradas a algunos centros y las reproduce, llegando a las conclusiones que recoge la sentencia apelada.

Para la Administración apelada el recurso de apelación elude referir que la inspección educativa, en el informe referido, indica que, en los centros escolares del municipio, Altzaga Ikastola y los desaparecidos CEIP Astrabudua, Centro Aldekoa y Escuela Unitaria Goiherri, no consta documentación alguna sobre el proyecto de la apelante, con lo que se ratifica que no se puede deducir la relación con la Administración educativa que se dice es inexistente.

Tras ello, responde a lo que defiende la apelante cuando señala que la certificación a expedir no tiene por qué coincidir con la expedida por el Ayuntamiento de Erandio.

En relación con las peticiones realizadas, para destacar que se pretende que la Administración educativa, certifique que la actividad de teatro se desarrolló en los centros educativos durante los cursos 88-89 y 89-90 en relación con el contenido de la certificación del Ayuntamiento de Erandio, lo que se destaca no se constató por el inspector en los datos de que dispone la Administración educativa.

Se califica de extravagante en relación con la idea misma de la fe pública, con remisión a los artículos 77.5 de la Ley 39/2015 y 317.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el contenido certificado por el fedatario público de otra Administración, remitiéndose al certificado municipal de 21 de febrero de 2008.

La Administración sigue rebatiendo los argumentos del recurso de apelación en relación con los documentos obrantes en el expediente, para finalmente responder a la infracción del art.118 de la Ley 39/2015, alegato incompresible porque el citado precepto nada dice de la administración, sino de los interesados, en relación con nuevos hechos o documentos en el recurso de alzada.

En relación con los argumentos introducidos en la vista, acogidos por la sentencia apelada, se dice que fueron sustancialmente los del informe de la inspección educativa, prueba acordada por el juzgador de instancia [- lo fue en providencia de 27 de marzo de 2019, en su momento del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en el ámbito del procedimiento abreviado 393/2019 -], que deriva necesariamente en argumentos en relación con dicha prueba, conforme permite el art. 78.7 y 10 en relación con el 56.1 de la Ley de la Jurisdicción.

QUINTO. - Confirmación de la sentencia apelada; situación fáctica y posición de la administración al responder a solicitud de certificación o visto bueno en relación con actividades desarrolladas por la apelante, en centro educativos, con vinculación con el Ayuntamiento de Erandio.

Al responder las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, remitiéndose a los antecedentes que han quedado recogidos, singularmente en relación con el contenido de la sentencia apelada, nos remitimos en el FJ 2º, unido a la exposición argumental que traslada la apelante, como hemos plasmado en el FJ 3º, debemos destacar que la pretensión ejercitada que se instó ya en su momento ante la Administración, el 27 de noviembre de 2017, lo fue que se plasmara el visto bueno en relación con experiencia profesional de la apelante, a emitir por la Inspección Educativa, en concreto, en lo que interesa, a emitir por el departamento competente en materia de educación del Gobierno Vasco.

Ya hemos visto cual fue la respuesta que dio la Administración, inicialmente, que no existía constancia documental para emitir la certificación de lo que solicitaba, lo que se ratifica, sustancialmente, por la sentencia apelada, soportado en el informe que valoró, que se había aportado en periodo de prueba, en su momento cuando el recurso se tramitaba ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 1 de Vitoria-Gasteiz, procedimiento abreviado 393/2018, informe de 2 de mayo de 2019.

1.- Por un lado no son relevantes los reparos que de carácter formal que se trasladan con el recurso de apelación, en lo que incide la oposición de la Administración, cuando alude a las pautas de incorporación de documentos en trámite de recurso administrativo, en los términos del art. 118.1 párrafo segundo de la Ley 39/2015, de aplicación al caso dadas la fecha con la que se inició el procedimiento administrativo, que lo fue el 27 de noviembre de 2017, ratificamos las posibilidades que tiene la Administración en el curso de la vista en el ámbito del procedimiento abreviado de incorporar motivos o argumentos de oposición a lo pretendido con la demanda, que incluso trasciendan de lo que se hubiera podido responder en vía administrativa, ello en relación con el ámbito del art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción, en concreto de la contestación.

2.- En relación con ello, debemos ratificar, siguiendo al Tribunal Supremo, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, como consecuencia, junto a otros argumentos vinculados a la posición procesal de la Administración cuando se recurren actos presuntos, de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas.

Sobre ello oportuno es retomar lo que razonó en el FJ 3º la STS de 7 de febrero de 2013, recurso de casación 3846/2010 , en ese caso sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no apreciada en vía administrativa, así:

La Administración en vía administrativa no se planteó la extemporaneidad de la reclamación, entrando a resolver en vía administrativa sobre el fondo de su pretensión resarcitoria. Fue en sede contencioso-administrativa, en la contestación de la demanda del letrado del Principado de Asturias, en la que se suscitó, por vez primera, la prescripción del derecho a reclamar por entender que el plazo de prescripción del año comienza a computarse desde la publicación y entrada en vigor de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Cangas del Narcea. La parte demandante no contestó a esta alegación en su escrito de conclusiones.

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que esta Sala ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que ' la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél ' - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985, FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994) ' entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

Ahora bien, esta jurisprudencia aparece referida a la presentación extemporánea de un recurso administrativo, supuesto cualitativamente diferente a la prescripción de la acción para reclamar una indemnización de daños y perjuicios, pues como acertadamente señala la STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 12 de Septiembre del 2012 (Recurso: 1467/2011 ) que aborda este problema '.. no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse 'ad límine', sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil». Y esta diferenciación se hace, aún más patente, si se piensa en los supuestos de silencio administrativo negativo, pues el incumplimiento administrativo de su obligación de dictar una resolución expresa no conlleva la imposibilidad de defender en sede jurisdicción la improcedencia de la reclamación o el nacimiento del derecho pretendido por la parte. La solución contraria impediría, como acertadamente señala la sentencia reseñada, que la Administración pueda defenderse oponiendo los motivos de desestimación que, a su juicio, concurran en la solicitud del interesado, de modo que no sólo no podría oponer la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino tampoco ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o cualquiera otra. Y si esta conclusión que parece absurda y desproporcionada para los casos de desestimación por silencio, no resulta razonable que se sostenga, sin embargo, en los casos en los que dicte resolución expresa.

Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración '. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art. 60.2 de la LJ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna > > .

3.- Debemos precisar que la relación de hechos que recoge la sentencia apelada y que la apelante considera son declarados hechos probados, son, como defiende la administración al oponerse al recurso de apelación, los hechos que traslada la demanda, los hechos en los que se soporta; nos remitimos al contenido del F 1º de la sentencia apelada que hemos recogido en el FJ 2º.

4.- El núcleo central de lo debatido se centra en responder a si fue conforme a derecho la sentencia apelada en cuanto desestimó lo pretendido por la demandante, ahora apelante, en relación con el contenido del expediente y la prueba practicada.

Como cabecera de la respuesta que ha de dar la Sala, retomaremos, por ser relevante, son necesarios antecedentes, el contenido, por un lado, de la certificación de 21 de febrero de 2008 del secretario general del Ayuntamiento de Erandio en el que se soportó la solicitud que se dirigió ante la Administración educativa de la Comunidad Autónoma del País Vasco, certificación del tenor que sigue:

Que según los datos obrantes en esta Secretaría de mi cargo y la información existente en el Departamento de Educación, Dña. Tatiana; con D.N.I núm. NUM000, fue adjudicataria por parte de esta Administración del proyecto denominado 'Animación Escolar Infantil y ' Expresión Escolar Infantil' desarrollado durante los cursos 1988/89 y 1989/99, participando en los mismos como Profesora y Directora del mencionado proyecto con un total de 1.740 horas.

De la documentación que me ha sido suministrada se desprende como los objetivos fundamentales de las presentes actuaciones consistían en manera sintetizada en:

. - La exteriorización de los sentimientos y tensiones internas ayudando a la relajación de los alumnos.

. - Fomento de la creatividad en el aula con el fin de conseguir que en el resto de las asignaturas en nivel de expresión y la creatividad fuera mejor.

De los datos que se me facilitan y que han sido contrastados con el Concejal que desempeño la Delegación del área de Educación en aquellos años, se observa cómo se han llevado a cabo los proyectos de expresión teatral en horario escolar durante los cursos señalados, y con el número de horas referenciado.

De los documentos que se me facilitan se desprende como los niveles impartidos eran los siguientes:

. - Colegio Público Ignacio Aldekoa --- Nivel ciclo inicial, grupos 1° de E.G.B (A y B,), 2° de E.G.B (A y B ).

. -Colegio Público Bekoa ----Nivel preescolar grupos A, B, C y D. Ciclo inicial 1° de E.G.B ( A y B ), 2° de E.G.B ( A y B ).

.- Colegio Público de Astrabudua --- Niveles ciclo inicial, grupos 1° de E.G.B, 2° de EIG.B ( A y B ).

. - Colegio Público Goikolanda --- Ciclo inicial, grupos 1° de E.G.B, 2° de E.G.B ; ciclo medio grupos 3° de E.G,B, 4° de E.G.B , 5° de E.G.B ( A y B ).

Así mismo se impartieron los mencionados cursos en el Colegio Público ((E.U.Goiherri ) a niños en edades comprendidas entre los 6 y los 8 años y en la lkastola Altzaga al ciclo inicial 1° de E.G.B. > > .

Tras ello, necesario es retomar el contenido literal del informe de 2 de mayo de 2019 del jefe Territorial de Inspección Educativa del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, que como referíamos lo fue en respuesta a prueba documental acordada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 1 de Vitoria-Gasteiz en relación con proposición de prueba, con la que se interesó que se recabara y remitiera al Juzgado los correspondientes informes de los centros educativos Ignacio Aldekoa, Bekoa, Astrabudua y Goikolanda, E.U. Goiherri y de la lkastola Alzaga acerca de la constancia en sus archivos del proyecto desarrollado por la recurrente Tatiana durante los años 1988/1989 y 1989/1990 como Profesora y Directora del Proyecto 'Animación Escolar Infantil y Expresión Escolar Infantil'.

El contenido del informe es del tenor que sigue:

En diferentes fechas se recibe información de los centros arriba mencionados y el contenido de los mismos se puede resumir de la siguiente manera:

Con fecha 3 de abril de 2019, el centro CEIP Goikolanda HLHI manifiesta que durante los cursos 1988/1989 y 1989/1990 en el 'Acta de Claustro de fecha 28 de junio de 1989 en el primer punto del orden del día, Valoración del Plan de Centro, aparece, en página 36, la evaluación de 'Animación Teatral', actividad promovida por el Ayuntamiento de Erandio, impartida durante todo el curso y que se valora muy positivamente recomendándose para próximo curso se realice en el Ciclo Iniciar

Asimismo, en el curso escolar 1989/1990 se recoge en el acta del Claustro con fecha 15 de septiembre de 1989 que 'en página 45, en el primer punto del orden del día Asuntos Varios, en el apartado C, se refleja que se impartirá 'Animación Teatral' en los cursos de 2°, en todos los grupos de Ciclo Medio, siendo en euskara en 2°, 3° y 4° y en castellano en 5°A y 5°B. Esta actividad está promovida por el ayuntamiento de Erandio y será impartida por tres monitores'.

Añaden que 'en ninguno de las actas anteriores aparecen nombres de personas responsables ni las horas que se impartieron'.

Con fecha 10 de abril de 2019 el centro CEIP Altzaga Ikastola HLHI certifica que, 'revisadas las memorias y planes de centro y OMR de CEIP ALTZAGA IKASTOLA HLHI de los cursos 1988/89 y 1989/90' no ha encontrado dato alguno que haga referencia a Dña. Tatiana.

El centro CEIP Ignacio Aldekoa HLHI, con fecha 12 de abril de 2019, señala que ha revisado las actas del Claustro del Centro, de los cursos 1988/1989 y 1989/1990, y no ha encontrado referencia alguna en relación a actividades relacionadas con el teatro. En las actas del Consejo Escolar de este centro para los cursos citados señala que 'en la página 50 del libro de actas del periodo comprendido entre el 13 de diciembre de año 1983 y el 17 de noviembre del' año 1992, con fecha 28 de septiembre del año 1988, aparece recogida la reseña de que el Ayuntamiento ha enviado un grupo de teatro para trabajar durante dicho curso con los alumnos/as del ciclo inicial. No se hace referencia alguna a las personas encargadas de dicho proyecto, así como de las personas que lo impartirán. En el curso 1989-1990 no se encuentra referencia alguna a actividades relacionadas con teatro'.

Asimismo, manifiesta que debido al cierre del CEIP Astrabudua HLHI, los libros de actas de aquel centro se custodian en el CEIP Ignacio Aldekoa HLHI. Señala que se han revisado las actas del Claustro del CEIP Astrabudua HLHI de los cursos 1988/1989 y 1989/1990 y 'no se encuentra referencia alguna a actividades relacionadas con el teatro'. Se han revisado también las actas del Consejo Escolar del CEIP Astrabudua HLHI de los cursos 1988/1989 y 1989/1990 y tampoco se encuentra referencia alguna a actividades relacionadas con teatro en los años citados.

Con fecha de entrada, 16 de abril de 2019, en la Inspección de Educación de Bizkaia, el Instituto IES Astrabudua BHI certifica que 'En el curso escolar 1996¬1997, el edificio del Colegio Público Alberto Palacios dejó de funcionar como Centro de Educación Primaria y pasó a ser un Centro de Enseñanza Secundaria Obligatoria - IES Astrabudua BHI. Toda la documentación correspondiente al Centro Alberto Palacios pasó al Centro de Educación Primaria lnazio Aldekoa de Astrabudua. Por tanto, en el centro IES Astrabudua BHI no consta ninguna documentación del C.P. Alberto Palacios, relativa los cursos escolares 1988-1989 y 1989-2000'.

Los centros Bekoa y Escuela Unitaria Goiherri son centros que han desaparecido como tal. Se han consultado los archivos del Departamento de Educación y no se ha encontrado documentación alguna (acta de claustro o de Consejo Escolar) que hubiera podido dar referencia sobre la documentación solicitada. Esto es, no consta documentación alguna sobre el proyecto desarrollado por Dña. Tatiana durante los años 1988/1989 y 1989/1990 como Profesora y Directora del Proyecto 'Animación Escolar Infantil y Expresión Escolar Infantil'.

Asimismo, como información complementaria en relación a lo solicitado por la recurrente Dña, Tatiana, queremos señalar lo siguiente:

1. La recurrente Dña. Tatiana fue contratada por el Ayuntamiento de Erandio y no por el Departamento de Educación del Gobierno Vasco, con quien no hubo una relación contractual, tal y como ha certificado la Delegada Territorial del Departamento de Educación del Gobierno Vasco en Bizkaia, el Servicio de Innovación Educativa de Bizkaia y los distintos centros educativos alegados por la recurrente y que se adjuntan con este informe.

2. La petición de la solicitante por la que requiere el visto bueno de la experiencia profesional por parte de la Inspección Educativa, no puede ser avalado por la administración con el 'visto bueno', que como ha quedado acreditado, nunca se ha producido ninguna relación de prestación de servicios por parte de la Administración Educativa con la solicitante. Asimismo, la experiencia profesional por ella invocada ya ha quedado acreditada como responsable de un supuesto programa de la Administración Local, por el certificado aportado por la misma.

3. El 'visto bueno' aportado por la Inspección Educativa solo se circunscribe a las actividades profesionales del profesorado de centros de concertada cuando son requeridos, sirva como ejemplo, en el pliego de condiciones de las OPEs.

conclusiones

De lo antedicho podemos colegir que Dña. Tatiana no consta en ninguno de los centros educativos reseñados como responsable de ninguna actividad teatral o Proyecto 'Animación Escolar Infantil y Expresión Escolar Infantil'. En los centros donde hay datos sobre la actividad teatral organizada por el Ayuntamiento de Erandio, no figuran los nombres de personas ni de responsable alguno en relación con dicha actividad teatral > > .

Esas conclusiones son las que llevaron a la sentencia apelada a desestimar el recurso.

Con esos antecedentes, la Sala tiene que ratificar la sentencia apelada en el ámbito del recurso, al margen de los efectos que, en su caso, pueda extraer la apelante del contenido de la certificación que hemos referido, la de 21 de febrero de 2008 del Secretario del Ayuntamiento de Erandio, y del informe de 2 de mayo de 2019 del Jefe Territorial de Inspección del Departamento de Educación.

Ello al tener presente que, partiendo de la primera de las certificaciones, la demandante había sido adjudicataria por parte del Ayuntamiento del proyecto denominado Animación Escolar Infantil y Expresión Escolar Infantil, que se desarrolló en los cursos 88-89 y 89-90, participando la apelante como profesora y directora, con remisión a un total de 1.740 horas, certificación que además de referirse a los objetivos fundamentales de tal actividad, precisó que se había llevado a cabo, que lo habría sido, en relación con los datos facilitados a quien certificaba por el concejal que desempeñaba el área de educación en dichos años, en concreto, que se habían llevado a cabo los proyectos de expresión teatral en horario escolar durante los cursos que refiere y con el número de horas total antes referido.

Aquí debemos destacar la relevancia de que la apelante había sido adjudicataria por parte del Ayuntamiento de Erandio, que ha de ponerse en relación con la actividad como trabajadora autónoma, a la que también se refiere el recurso de apelación, cuando alude a actividad de enseñanza secundaria de formación técnica y profesional, con remisión al CNAE 8022, por lo que estaríamos ante una adjudicación contractual, al margen de la relación laboral para el desarrollo de la actividad que refiere la certificación municipal.

Con ese punto de partida, en relación con esa certificación ya de 2008, tenemos como el informe del Jefe Territorial de Inspección de 2 de mayo de 2019 entronca con los datos que le han sido facilitados por los centros escolares, con el contenido que hemos referido, donde expresamente se ratifica que la apelante había sido contratada por el Ayuntamiento de Erando y no por el Departamento de Educación del Gobierno Vasco, con el que no hubo relación contractual y que enlaza con el hecho de que nunca se había producido ninguna relación de prestación de servicios por parte de la Administración educativa con la apelante.

Además, y relevante en relación con el ámbito del recurso, se reconoció que la experiencia profesional que la apelante había invocado ante la Administración había quedado acreditada como responsable de un supuesto programa de la Administración local con el certificado por ella aportado.

En relación con ello, en relación con el contenido de lo que se pretendía ante la Administración, deben considerarse relevantes, como apreció la sentencia apelada, las conclusiones del informe de 2 de mayo de 2019 del Jefe Territorial de Inspección, las dos conclusiones siguientes: (i) que no consta en ninguno de los centros educativos reseñados como responsable de ninguna actividad teatral o Proyecto 'Animación Escolar Infantil y Expresión Escolar Infantil' y (ii) que en los centros donde hay datos sobre la actividad teatral organizada por el Ayuntamiento de Erandio, no figuran los nombres de personas ni de responsable alguno en relación con dicha actividad teatral.

Para la Sala no puede considerarse con la relevancia que se pretende con el recurso de apelación, lo que se considera acreditación, al menos indiciaria, de lo pretendido, dado que, en esos términos, no se desenvuelve el ejercicio de la potestad certificante, en relación con lo que se pretendió como visto bueno de experiencia profesional a otorgar por la Inspección Educativa.

No puede desconocerse la relevancia de no constar en ninguno de los centros educativos que la apelante fuera responsable de la actividad teatral o proyecto Animación Escolar Infantil y Expresión Escolar Infantil, y ello, insistimos, al margen de las consecuencias que se deban extraer de la certificación municipal que, expresamente, se deja a salvo por el informe de 2 de mayo de 2019, informe que, en su segunda conclusión, destaca que en los centros donde hay datos sobre la actividad teatral ésta estaba organizada por el Ayuntamiento de Erandio, destacado y reseñado, unido a que no figuraban nombres de personas, ni de responsable alguno en relación con la actividad teatral, sin perjuicio de las referencias que referíamos en relación con los antecedentes remitidos por algunos de los centros, con alusión a que el Ayuntamiento había enviado un grupo de teatro para trabajar con los alumnos y alumnas.

Por todo ello, ratificamos que es posible en el ámbito del procedimiento abreviado, incorporar en el acto de la vista por parte de la Administración argumentos en defensa de su posición, en concreto de rechazo de lo pretendido por la parte demandante, incluso con soporte de la prueba documental incorporada en sede procesal, por ello en documento inexistente en el expediente administrativo; destacamos, en concreto, la relevancia del informe de 2 de mayo de 2019, al que nos hemos referido y cuyo contenido hemos dejado recogido.

En conclusión, la Sala tiene que ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada, objeto del presente recurso de apelación, al no poderse acoger la pretensión que se ejercita de condena a la Administración a expedir certificación de la experiencia desarrollada en los centros ya referidos.

Todo ello, teniendo presente en qué consiste la actividad certificante, n relación con lo que se puede considerar certificación de servicios previos pretendida por la apelante, en los términos que también preciso la Administración, al margen de la defensa que pueda hacer, o pueda derecho la apelante, en concretos procedimientos, en los que haya pretendido hacer valer lo que identifica como experiencia en centros públicos de la Administración educativa.

En conclusión, ratificamos el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, con rechazo de lo pretendido por la apelante.

SEXTO. -C ostas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse las pretensiones ejercitadas por la apelante se le impondrán las costas, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración apelada.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 903/2020interpuesto por Tatiana contra la sentencia nº 116/2020, de 22 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 323/2019, seguido por los trámites de procedimiento abreviado contra resolución de 25 de abril de 2018 de la Viceconsejera de Educación del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra denegación de solicitud, de 27 de noviembre de 2017, de visto bueno de la experiencia profesional por parte de la Inspección Educativa, ydebemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- Imponer las costas a la apelante en los términos del fundamento jurídico sexto.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica el Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0903 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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