Sentencia Administrativo Nº 195/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 12, Rec 26/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 12 DE BARCELONA

Ronda Universitat, 18, 8ª planta

08007 Barcelona

Procedimiento abreviado 26/2012-Sección 2C

SENTENCIA Nº 195/13

En Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil trece.

Juan Ficapal Cusí, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 12 de la provincia de Barcelona, he visto el recurso promovido por Avelino contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en BARCELONA, y en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 16 de diciembre de 2011 por la que se impuso al ciudadano de nacionalidad egipcia, Avelino , la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un período de 10 años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, expediente NUM000 .

SEGUNDO.-Reclamado el expediente y puesto a disposición de las partes, se celebró el acto del juicio oral, llevándose a cabo por los trámites del procedimiento abreviado prevenido en el artículo 78 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, quedando los autos conclusos y el juicio visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de estas actuaciones se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 16 de diciembre de 2011 por la que se impuso al ciudadano de nacionalidad egipcia, Avelino , la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un período de 10 años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, suplicando en la demanda presentada que se dicte sentencia por la que se revoque la sanción de expulsión y se sustituya por multa de 301 euros, con condena en costa a la Administración.

SEGUNDO.-El recurrente formula, en síntesis, las siguientes alegaciones, expuestas en el mismo orden que se resuelven a continuación:

1ª.- Arraigo.

2ª.- Falta de motivación y desproporción de la sanción de expulsión.

TERCERO.-En relación al arraigo, alega la parte actora que concurre en Don. Avelino : a) Arraigo familiar por mantener una relación de unión de pareja de hecho con Dª Gemma, nacional española, y fruto de esta relación afirma que ha nacido un hijo; b) Arraigo social por llevar residiendo de manera continuada e ininterrumpida en el territorio español 11 años y ha sido titular de autorización de residencia permanente; y c) Arraigo laboral porque durante su estancia en territorio español ha trabajado en diversos sectores por lo que ha obtenido autorizaciones de residencia y trabajo, las ha renovado y ha cotizado a la Seguridad Social. Aporta junto a su demanda copia de un contrato de trabajo de fecha y certificado de convivencia con Dª. Gemma y otras 3 personas.

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, califica como infracción grave 'e ncontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Y el artículo 57.1 del mismo Texto legal establece que ' c uando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Por otro lado, respecto al concepto de arraigo aplicable en materia de extranjería se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007 que es un concepto jurídico indeterminado que ha sido perfilado jurisprudencialmente en interpretación de lo establecido en normas de rango legal. Este concepto de arraigo se define en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007 exponiendo que: 'La situación de arraigo viene siendo considerada por la jurisprudencia como un estatus del individuo solicitante, en situación de estudios, reagrupación familiar, la integración en la misma, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998 y 14 de abril del mismo año ). O bien siguiendo tal doctrina jurisprudencial, ese arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen con España al extranjero, ya sean de tipo familiar, social, económico, laboral, académico o de otra similitud y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país'.

En el presente caso y según resulta de la prueba practicada en el acto del juicio, la parte actora no ha acreditado, ni en vía administrativa, ni en sede jurisdiccional, ningún arraigo actual en este país, familiar, social, o económico, ni posibilidad de incorporarse al mercado de trabajo, ni disponer por tanto de medios lícitos de vida, siendo absolutamente insuficientes las meras afirmaciones contenidas en la demanda y en las anteriores alegaciones en vía administrativa, así como las pruebas aportadas, carga de la prueba que recaía en la demandante en virtud del artículo 217 LEC .

En efecto, en cuanto a los vínculos familiares con las personas que cita no ha aportado prueba alguna de la condición de cónyuge de Dª Gemma, ni que haya tenido un hijo con ella, y el volante de empadronamiento únicamente indica que conviven cinco personas en el mismo inmueble, entre ellas, el recurrente y Dª. Gemma, por lo que en ningún caso acredita la actora el alegado arraigo familiar.

Por otro lado, ciertamente el recurrente ha estado residiendo en nuestro país de forma regular ya que obtuvo permiso de trabajo y residencia, y seguramente como afirma -pero no acredita- ha cotizado en la Seguridad Social. No obstante, su última autorización de residencia caducó, con lo que la situación del recurrente es de estancia irregular en nuestro país con infracción del artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería .

Y el contrato de trabajo aportado tampoco puede ser tenido en cuenta puesto que no ha sido ratificado ante este Juzgado por el empleador, no despliega efectos hasta la obtención de autorización de residencia y trabajo, y no consta sello de entrada en oficina pública.

Por último, en el Decreto de expulsión se hace referencia a tres detenciones, en fecha 15.11.08 por falta de lesiones, en fecha 25.11.08 por agresión sexual, y en fecha 05.08.09, sin constar el motivo, y que se encuentra cumpliendo condena por quebrantamiento de condena y, asimismo, constan acreditadas en autos condenas por delito de quebrantamiento de condena (2), simulación de delito, violencia en el ámbito familiar (2), y obstrucción a la justicia, antecedentes policiales y hechos delictivos probados que atentan y lesionan la seguridad y el orden público, así como ponen de manifiesto que el recurrente no respeta las normas de convivencia que nos hemos dado, y si no respeta estas normas es evidente que no está arraigado en territorio español.

Por consiguiente, la resolución administrativa es conforme a derecho, ya que la sanción de expulsión acordada era adecuada a las circunstancias personales y laborales de la actora en el momento en que fue decretada.

CUARTO.-En cuanto a la aducida falta de motivación, el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el artículo 57 de la Ley 4/2000 , pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración, a través de un proceso reglado que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, debe expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que es admisible la motivación 'in alliunde', pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el caso que nos ocupa, la resolución impugnada de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona acordó imponer la sanción de expulsión con prohibición de entrada en España por un período de 10 años, por infringir el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por carecer de documentación que amparase su estancia en nuestro país, no aportar justificación de su tiempo de estancia en nuestro país, sin haber intentado regularizar su situación en España con anterioridad al inicio del procedimiento, así como detalla las tres detenciones que le constan, con lo que la resolución contiene una expresión suficiente, aunque sucinta, de las circunstancias que la determinan. En consecuencia, la actora ha podido conocer de forma suficientemente pormenorizada las razones de la decisión administrativa y articular cuantos medios de defensa ha considerado necesarios, por lo que no cabe apreciar la existencia de una situación de indefensión susceptible de determinar la nulidad o anulabilidad del acto impugnado, en los términos previstos en los artículos 62 y 63 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .

A lo anterior, aún cabe añadir, que la sanción de expulsión es procedente y ha sido impuesta con observancia del principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que expresamente formulan el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el punto 3 del artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, porque se está en el caso de no haberse acreditado arraigo alguno del recurrente en España que pudiera aconsejar sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-No se aprecian en este caso los requisitos que establece el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional por lo que hace referencia a la imposición de costas procesales, razón por la cual no es procedente un pronunciamiento positivo al respecto.

Vista la fundamentación jurídica expuesta,

Fallo

1º Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por Avelino contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 16 de diciembre de 2011.

2º.- Sin imposición de costas.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días de acuerdo con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Jurisdiccional , a cuyo efecto se acompaña a la notificación diligencia de los depósitos precisos para recurrir.

Así, por esta Sentencia, de la cual se unirá testimonio a las actuaciones, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que Yo, la Secretaria Judicial, doy fe.-