Sentencia Administrativo Nº 195/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 5, Rec 328/2012 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO (BIZKAIA)(E)KO ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN 5 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10-5ªPLANTA - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016706

Fax: 94-4016987

N.I.G. P.V./ IZO EAE: 48.04.3-12/001913

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 48.020.45.3-2012/0001913

Ordinario / Arrunta 328/2012 - L

Demandante / Demandatzailea : Esperanza , Paulina y Landelino

Representante / Ordezkaria : JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Administración demandada / Administrazio demandatua : OSAKIDETZA

Representante / Ordezkaria : GERMAN ORS SIMON

ACTUACION RECURRIDA / ERREKURRITUTAKO JARDUNA :

DESESTIMACION POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DE LA RECLAMACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION (OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD) INTERPUESTA EL 28-5-2012

S E N T E N C I A Nº 195/2013

En Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Juan Galo Carrasbal Onieva, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Bilbao, los presentes autos de procedimiento ordinario registrados con el número 328/2012 (N.I.G. 48.04.3-12/001913), en los que figura, como parte recurrente, doña Paulina , doña Esperanza y don Landelino , representados por el procurador don Jesús Gorrochategui Erauzquin y defendidos por el letrado don Roberto Gómez Menchaca y, como recurrida, OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud, representada por el procurador don Germán Ors Simón y defendida por la letrada doña Susana Rodríguez Carballeira.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso se solicitó la remisión del expediente administrativo. Recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte recurrente para que presentara su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida la demanda se dio traslado a la Administración, presentando su contestación en la que solicita se desestime el recurso y se confirme la actuación administrativa por ser conforme a Derecho. Tras el recibimiento a prueba y la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la substanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales. La cuantía del recurso fue fijada por decreto de 22 de mayo de 2013 en 350.000 euros, debiendo estarse a la sentencia al respecto.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo los demandantes, hijas y esposo en vida de la paciente finalmente fallecida, doña Elisa , impugnan la resolución de OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud, desestimatoria presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 28 de mayo de 2012, por funcionamiento del servicio público a cargo de OSAKIDETZA, en la que se evaluaba económicamente en 350.000 euros la indemnización reclamada, de los cuales 150.000 euros serían a favor del a la sazón esposo, hoy viudo y 200.000 euros por mitad para cada una de las dos hijas de la finada.

En la demanda se acciona una pretensión anulatoria de la resolución impugnada y la de plena jurisdicción de condena al citado organismo público al pago a los actores de la cantidad de 350.000 euros, más intereses.

SEGUNDO.- El instituto de la responsabilidad patrimonial debe ser analizado con una gran dosis de equilibrio y ponderación que evite cualquier perspectiva maximalista, pues el hecho de que las Administraciones Públicas tengan algo que ver en todas las esferas de la vida de los ciudadanos no debe conducir a una interpretación distorsionada del Estado social y democrático de Derecho. Esta forma estatal debe ser rectamente interpretada evitando cualquier desfiguración del llamado 'Estado del bienestar' que conduzca a identificarlo como 'asegurador universal' de todos los infortunios que acaezcan a la ciudadanía; de lo contrario se rompería el equilibrio entre las garantías que protegen a los ciudadanos y las que tutela el interés general.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, en su concepción constitucional y en su configuración legal, en tanto que determina el derecho a ser indemnizado por lesión sufrida aparece no cuando la lesión se produzca con ocasión del funcionamiento-normal o anormal- de los servicios públicos, sino-y así lo deja meridianamente claro el artículo 106.2 de nuestra Norma Suprema y el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 - sólo de la que se produzca como consecuencia de ese funcionamiento, exigiendo la concurrencia de relación de causalidad entre ese actuar administrativo previo y la lesión padecida, perfilando la jurisprudencia que corresponde al reclamante la prueba de la existencia de tal relación de causalidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2003 declara: « la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Y en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (recurso 4451/1993 ), también afirmamos que: 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'».

TERCERO.- Respecto de las reclamaciones por deficiente asistencia sanitaria, recogiendo la praxis generalizada, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sección 8ª), de 24 de julio de 2008 , expresa: « En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la 'Lex Artis', de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: La obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por ello, la 'Lex Artis', constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos imponiendo al profesional la obligación y el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad. Al respecto cabe señalar la STS de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda que 'los conocimientos científicos, técnicos o experimentales, ni en medicina, ni, probablemente en ningún sector de la actividad humana pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano.»

CUARTO.- La primera circunstancia a tener en cuenta para la decisión del presente litigio es que la impugnada es una resolución presunta, indiscutidamente desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial - ex art. 142.7 Ley 30/1992 - y ello supone un incumplimiento por parte de la Administración de su deber legal de dictar resolución -expresa- finalizadora del procedimiento administrativo principiado y es que, como con impecable magisterio señala la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, « cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley». Este incumplimiento legal y en tal concepto censurable a la Administración demandada, ha abocado a los actores a acudir a este orden jurisdiccional sin conocer las razones en que OSAKIDETZA debió fundar la desestimación operada, razones que sólo han sido expuestas en la contestación a la demanda de tal organismo público, lo que acarreará la consecuencia que se expresa en el apartado correspondiente a costas.

QUINTO.- La parte actora ha articulado su pretensión impugnatoria sobre la base de centrar su causa petendi, en ' el deficiente seguimiento de la paciente en las consultas de ginecología durante el año 1.999 y el 2.000 hasta el diagnóstico', lo que supone que la presente sentencia se pronuncie únicamente al respecto, tal como es de observancia de la imposición contenida en el artículo 33.1 de la LJCA a cuyo tenor ' Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', que no es sino la concreción de los principios que rigen el proceso emanados, en última instancia, del contenido del artículo 24 de la Constitución Española y es que en base al referido motivo impugnatorio ha articulado su defensa la Administración demandada, por lo que, en punto a decidir sobre él debe entrarse a considerar los aspectos relevantes de la asistencia sanitaria dispensada a la paciente a la postre fallecida, máxime cuando, como es el caso, la Administración ha sustraído a los recurrentes jurisdiccionales el pronunciamiento obligado de resolución expresa a su reclamación.

A renglón seguido debe destacarse el carácter revisor de esta jurisdicción cuando se trata de actos administrativos y que, tratándose de revisión de actos dictados en sede de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por defectuosa prestación del servicio a su cargo, la visión retrospectiva de lo acontecido difiere enormemente de la situación en cada uno de los momentos en que fueron adoptadas las decisiones facultativas, de ahí que, aun contando con el sabido resultado final, deba considerarse la toma de decisiones, por acción o inacción en la concreta situación temporal en que se adoptaron y en el marco de las circunstancias concurrentes en cada momento, a la luz de los datos disponibles, sin perder el referente de que la obligación de la Administración del ramo es la de asistir correctamente, no la de garantizar salud o conseguir la sanación; la actividad es de medios y no de consecución de resultados.

SEXTO.- Conforma el material de que se dispone para dirimir judicialmente la disputa, sobre la base del historial clínico de la paciente contenido en el expediente administrativo, los informes periciales de la doctora doña Valentina , dictaminante para la actora, aportado con posterioridad a la demanda y el del doctor don Artemio , designado por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia en virtud de petición al efecto por OSAKIDETZA en el seno del proceso. La valoración de tales probanzas ha de hacerse bajo las reglas de la sana crítica ( ex art. 348 LEC ) en el conjunto del acervo probatorio, atendiendo a la razón de ciencia en cada caso dada, considerando este Juzgador que el criterio de especialidad se predica por igual en ambos facultativos que, aunque expertos cada uno en una rama de la medicina -oncóloga aquélla y ginecólogo éste-, proporcionan una perspectiva convergente en el asunto a enjuiciar, la del Dr. Artemio del desenvolvimiento de la actuación facultativa anterior a la detección del cáncer de mama y la de la Dra. Valentina de la posterior a tal diagnóstico.

La discrepancia entre los facultativos dictaminantes se centra en el momento -11 de mayo de 2000- en que le fue realizada a doña Elisa la biopsia con aguja gruesa cuyo resultado determinó el diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante en la mama izquierda, sosteniendo la Dra. Valentina que se le practicó tardíamente, en lo que discrepa el Dr. Artemio .

Bajo la rúbrica 'procesos que no se ajustan a la normopraxis', la Dra. Valentina considera (pagina 131 de su informe), en lo que es aquí de relevancia, que 'Desde un inicio, un año antes, la paciente presentó unos SIGNOS clínicos de alarma, que orientaban hacia el cáncer de mama, que además de no mejorar con el tratamiento médico indicado, sino que contrariamente se INCREMENTAN Y PERSISTEN. Desde un inicio presentó en exploración mamográfica un signo de patrón radiológico ALTAMENTE SOSPECHOSO DE MALIGNIDAD, que obliga a todo facultativo a descartar una NEOPLASIA MALIGNA SUBYACENTE. Como resultado la enferma afecta de una neoplasia maligna de mama se deja sin tratamiento adecuado durante un año, creciendo libremente un tumor-', concluyendo (página 133 de su informe) que 'se produce un muy importante retraso diagnóstico que se traduce en un libre crecimiento de una patología maligna sin tratamiento alguno y que a su vez comporta la necesidad de un tratamiento agresivo que debe recibir la paciente y la disminución de la supervivencia de una enferma joven debido a facilitar la progresión visceral sistémica de la enfermedad, que conduce al exitus en 2012 (debiera haber dicho 2011)'.

Por su parte, el Dr. Artemio a propósito de la no realización de la punción-biopsia con aguja gruesa, cree 'que no se tomó esta opción, correcta en mi opinión, por varias razones: Por la reiterada negatividad aportada por las citologías y las mamografías, por la ausencia de un tumor palpable y por la ausencia de signos sospechosos que acompañan a un posible carcinoma inflamatorio' (página 13 de su informe), dejando abierta la posibilidad de que pueda considerarse, quizá, demasiado alargado el tiempo que medió entre la primera visita y el diagnóstico final definitivo y que el proceso diagnóstico no fue fácil y que, 'aunque se llevó a cabo en un tiempo, quizá algo mayor de lo habitual, estimamos que no fue por omisión o negligencia médica al respecto' (página 14 de su informe).

Ante tales manifestaciones, forzosamente extractadas de sus informes y el resultado de la comparecencia de ambos especialistas en sede judicial defendiendo las conclusiones de sus respectivos dictámenes, aparece diáfano, en el concepto de este Juzgador, que hubo un retraso diagnóstico, justificable o no según los divergentes criterios facultativos explicitados, por lo que habiendo sido factible y no contraindicado que se le hubiese realizado la biopsia con aguja gruesa en momento anterior al en que finalmente se le practicó a la paciente, ello habría puesto a disposición de los facultativos más precozmente una oportunidad terapéutica, desde luego sin éxito garantizado, pues ninguno de los facultativos anudan a un diagnóstico y tratamiento más temprano no ya la evitación de la muerte de la paciente, sino una supervivencia de la misma en magnitudes temporales significativas.

Bajo esos parámetros y por la única motivación sostenida por la actora reseñada de ' deficiente seguimiento de la paciente en las consultas de ginecología durante el año 1.999 y el 2.000 hasta el diagnóstico', puede concluirse que la atención sanitaria dispensada a la paciente no alcanzó cotas de negligente o errónea, pero al mismo tiempo hace que no tuviera el deber jurídico de soportar una demora en el diagnóstico que sin dificultad se le podría haber anticipado a una época anterior, de ahí que la nota de antijuridicidad se sitúe tan solo en la pérdida de oportunidad terapéutica, en no haber dispuesto de la posibilidad de anticipar el ataque a su mal y ello supone la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada.

SEPTIMO.- La existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que determina la anulación judicial del acto administrativo que aquí se impugna, conlleva el deber de indemnizar a cargo de OSAKIDETZA, debiéndose determinar el quantumindemnizatorio a que resultan acreedores el esposo e hija de la paciente fallecida.

La pérdida de oportunidad terapéutica es constitutiva de un daño moral con lo que ello supone de ausencia de referentes en los que cuantificar el pretium doloris. Para esos supuestos, la práctica judicial cotidiana, a la vista de las decisiones del Tribunal Supremo, se decanta por la fijación de un tanto alzado, en el que, con las adaptaciones requeridas a la singularidad de cada caso en cuestión, es posible encontrar, por vía de abstracción, magnitudes homogéneas y es que, a diferencia de normas que traducen a euros tanto días de convalecencia hospitalaria, como no hospitalarios impeditivos o no ( v.gr.los propios del aseguramiento de vehículos a motor), o de la práctica judicial en que existe una convención en el resarcimiento por prisión indebida a tanto por día, se carece de un deseable referente, como se ha dicho, pues no hay valoración de días -o semanas, o meses- de supervivencia.

Así, sobre la base de la inevitabilidad del luctuoso desenlace producido, eso sí, una década después del diagnóstico que nos ocupa y que el tratamiento subsiguiente dispensado no hubiera variado en virtud de la detección de su mal con la anticipación de ese lapso de no más de un año, pues no se formula reproche al tratamiento dispensado que por tanto ha de reputarse correcto, la indemnización en el caso que nos concierne que encuentra este Juzgador adecuada a las circunstancias concurrentes se cifra en la cantidad de 25.000 euros, cantidad que contiene la actualización a la fecha de la presente sentencia, como ya ha decidido en semejante tesitura el Tribunal Supremo y que habrá de distribuirse internamente entre los actores en la proporción por ellos propugnada (42,86% para don Landelino y 57,14% por mitad para doña Paulina y doña Esperanza ), cantidad que hace a la presente sentencia de ser insusceptible de ser apelada por OSAKIDETZA por carencia de summa gravaminissuficiente para ella.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo determina que no se efectúe imposición de costas, al tenor de la redacción dada al artículo 139.1 de la LJCA por Ley 37/2011.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debo anular y anulo la resolución impugnada en el presente procedimiento, condenando a OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud al pago a los actores conjuntamente de la cantidad de veinticinco mil euros a distribuir internamente entre ellos conforme se expresa en el fundamento de Derecho séptimo in finede esta resolución. No se efectúa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3917000000032812, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.