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19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 195/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 183/2018 de 07 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: GEMA QUINTANILLA NAVARRO
Nº de sentencia: 195/2021
Núm. Cendoj: 30030330012021100235
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2021:980
Núm. Roj: STSJ MU 980:2021
Encabezamiento
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Compuesta por las Ilmas. Sras.:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
Ha pronunciado
La siguiente
En Murcia, a 7 de mayo de 2021.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 183/2018, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración.
Siendo Ponente la Magistrada
Antecedentes
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial de fecha 30/01/2018 presentada por D.ª Felicidad, D. Iván y D. Francisco ante la Mutua UMIVALE. Se aportó con el escrito de interposición del recurso contenciosos administrativo la solicitud de fecha 30/01/2017 (doc. 1 del escrito de interposición del recurso). Se aportó el Certificado del silencio administrativo expedido por UMIVALE (doc. 3 del escrito de interposición del recurso).
La Sra. Felicidad comparece en el presente recurso en calidad de viuda de D. Juan Miguel. Asimismo, D. Iván y D. Francisco actúan en su condición recurrentes e hijos de D. Juan Miguel.
D. Juan Miguel (nacido el NUM000 de 1958) trabajaba como tapicero en la mercantil Sancal Diseño, S.L sita en Yecla (Murcia), empresa que tenía cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua UMIVALE.
D. Juan Miguel falleció el día 3 de febrero de 2016 a consecuencia de un cáncer de pulmón.
En la demanda se esgrimen, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos.
1.-Según los recurrentes, la Mutua UMIVALE, en las diferentes asistencias prestadas a D. Juan Miguel desde marzo-2014 en adelante, trató la dolencia como una sobrecarga muscular prescribiendo medicación para esa dolencia. Se alega que, en la primera consulta de 11 de marzo de 2014, D. Juan Miguel acudió a los servicios sanitarios de la citada mutua refiriendo dolor en el codo izquierdo de dos años de evolución y dolor en lado derecho a nivel de la zona inferior de la escápula y que en las dependencias de la Mutua, en mayo de 2014, el médico competente acordó la práctica de una radiografía de Torax (RX Torax). Los recurrentes consideran que hubo un error en el diagnóstico por cuanto existía una radiografía del tórax de fecha 7 de mayo de 2014 en la que se apreciaba la masa patología en el arco costal que no fue debidamente valorada por el personal sanitario competente de UMIVALE.
2.- Error en el diagnóstico. En concreto, en la demanda se aduce que el diagnostico que da la mutua es de sobrecarga muscular en hombro derecho y se realiza el
Se afirma en la demanda que el tumor desarrollado por el Sr. Juan Miguel, era un tumor de Pancoast, masa tumoral que se aprecia en la radiografía que se le practica la Mutua, el 7 de mayo de 2014, cuando el trabajador acude a consulta por dolor en el hombro y brazo.
3.- Pérdida de oportunidad. Consideran los recurrentes que al producirse el error en el diagnóstico de la enfermedad por parte de los Facultativos de la Mutua UMIVALE, se produjo una pérdida de oportunidad para D. Juan Miguel. Alegan los recurrentes que si se hubiera diagnosticado antes la enfermedad, el tamaño de las masas tumorales hubiera sido menor, de hecho, en agosto la masa tumoral era de 1.2 x 0.8 por lo que es más que probable que en mayo, cuando se realizó la radiografía dicha masa fuera más pequeña, y por tanto, con mejor pronóstico y mayor probabilidad de que el tratamiento de quimioterapia y radioterapia hubiera sido efectivo lo que seguramente hubiera permitido la intervención quirúrgica, más cuando el tumor no había contagiado ganglios ni había entrado en metástasis, con mayor expectativa de vida para el paciente.
4.-Consideran los recurrentes que existió un error en el diagnóstico que retrasó la administración de tratamiento adecuado y comprometió las posibilidades y condiciones de supervivencia. Y sostienen que el daño efectivamente producido, a consecuencia del error diagnostico sufrido por los Facultativos de la Mutua, no es el fallecimiento de D. Juan Miguel, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse producido un diagnóstico adecuado a la lesión.
5.-Con la demanda se aportan, entre otros documentos, el Informe médico del Dr. Luis Alberto. Asimismo, la parte actora solicitó como prueba la designación judicial de perito médico especialista en oncología. Se unió al procedimiento el Informe médico del perito judicialmente designado, Dr. Jesús Carlos (especialista en Oncología).
6.-En el suplico de la demanda se solicita que se dicte Sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la mutua UMIVALE por los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de oportunidad sufrida por D. Juan Miguel a consecuencia del error de diagnóstico padecido en la atención sanitaria dispensada a partir del 22 de mayo de 2014. Y en consecuencia se condene a dicha MUTUA al pago de la cantidad de 100.000 € en que han quedado cuantificada la 'pérdida de oportunidad' sufrida por el Sr. Juan Miguel, o en la cantidad que se establezca por la Sala en consideración a los hechos y al resultado de la prueba practicada; más la cantidad que proceda en concepto de intereses y la condena al pago de las costas procesales.
La representación de la Mutua UMIVALE presentó escrito de contestación a la demanda en el que se esgrimían, en síntesis, los siguientes motivos y argumentos, a saber:
1.- Que es cierto que D. Juan Miguel fue tratado por la Mutua de molestias en el codo izquierdo en marzo de 2014 y así consta al Doc. nº 1 de la demanda, que es una carta que la Doctora Guillerma dirige al médico de cabecera del servicio público de salud, para su seguimiento, ya que el cuadro que presentaba el Sr. Juan Miguel derivaba de un accidente laboral.
2.- Que en la anotación de la historia clínica correspondiente al día 22/05/2015, se hace constar que fue derivado a su MAP (Médico de Atención Primaria), pero no acudió. Según la defensa de UMIVALE, es importante este dato ya que el propio paciente desatendió las indicaciones de la Mutua, y no sometió sus dolencias a un seguimiento por parte del Servicio Público de Salud.
3.- Que es cierto es que el 22 de mayo fue atendido nuevamente por los servicios médicos de UMIVALE porque presentaba dolor en región escapular derecha, movilidad del hombro completa, molestias en corredera bicipital, presentando molestias sólo con los esfuerzos, no en situación de reposo ni por la noche. Se le practicó una radiografía el 22 de mayo de 2014 en la que se apreciaba un aumento de densidad en el vértice pulmonar derecho, que podría haber sido estudiado de forma preferente con otras técnicas de imagen, como se hizo a fecha posterior. El diagnóstico final de carcinoma de pulmón-síndrome de Pancoast- podría haberse adelantado a esta fecha del 22 de mayo de 2014.
4.- En la contestación a la demanda, la defensa de UMIVALE parece admitir que se ha producido un retraso de diagnóstico que determina la pérdida de oportunidad objeto de la reclamación presentada por la viuda e hijos de D. Juan Miguel.
5.- Sin embargo, la defensa de UMIVALE discrepa de la valoración económica que realiza la parte actora pues señala que no es cierto que el retraso del diagnóstico entre mayo y agosto de 2104, haya representado una pérdida de oportunidad de otro tratamiento distinto al que se sometió D. Juan Miguel, dado el avanzado estado de la enfermedad, la operación quirúrgica estaba descartada, y se habría sometido igualmente a un tratamiento de quimioterapia, radioterapia, o tratamiento paliativo y afirma que así se deduce del resultado de las pruebas médicas, documentos aportados, y del informe pericial aportado por esta parte como Doc. nº 1, elaborado por los doctores D. Cirilo y D. Donato.
6.-La defensa de UMIVALE solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo; subsidiariamente, solicita al Tribunal que dicte sentencia estimando parcialmente la demanda y reduciendo el importe de la indemnización.
7.-Se aportó con la contestación a la demanda, entre otros, el Informe pericial elaborado por los doctores D. Cirilo y D. Donato.
Por la defensa del Instituto Nacional de la Seguridad Social se solicita, respecto al mismo, la desestimación del recurso aduciendo, entre otras consideraciones, falta de legitimación pasiva; considera que debe absolverse al Instituto Nacional de la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en la demanda por cuanto el objeto del procedimiento presente es la reclamación de daños y perjuicios ocasionados por posibles defectos en la prestación de asistencia sanitaria prestada por UMIVALE y, por consiguiente, la única responsable de la referida pretensión, en caso de estimación, sería dicha entidad colaboradora de la Seguridad Social.
Por el Letrado del SMS se presentó escrito de contestación a la demanda en el que se alegaba, entre otros motivos: Inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al no existir acto ni inactividad de la Administración susceptibles de revisión. Alternativamente, de no estimarse la inadmisibilidad, se declare que no ha lugar a exigir responsabilidad patrimonial al SMS por cuanto la actuación médica cuestionada se prestó por UMIVALE (no por el SMS); asimismo, se opone a la valoración que realiza la actora del presunto daño moral por pérdida de oportunidad.
La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007, 'la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta'.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño. Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal pero es necesario que el daño sea antijurídico.
En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.
A modo de ejemplo la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 señala lo siguiente: «Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.»
En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06, señala que «En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente'.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004) dispuso que 'se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC); nada más y nada menos'.»
La denominada
Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.
En consecuencia, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la
Más recientemente la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012, que: 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...). Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar'.
El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010) señala que 'la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'. Y se señala en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012), que 'las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.' En conclusión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.
Sobre la pérdida de oportunidad. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 20 de noviembre de 2012, (RC 4598/2011) 'la privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una 'falta de servicio' ( STS de 7 de noviembre de 2008, (RC 4776/2004) en sentido concordante de 'defecto de pericia y pérdida de actividad' ( STS 24/11/2009, (RC 1592/2008)'. En cuanto al concepto general de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en la STS de 3 de Diciembre de 2012, (RC 2892/2011) se señala que 'Configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la
En ocasiones el Tribunal Supremo ha reconocido como la omisión de determinadas pruebas diagnósticas ha privado a la paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño; la STS de 13 de octubre de 2011, RC 4895/2007 señala que 'dicha omisión de actuaciones se hace aún más censurable en el presente caso si tenemos en cuenta que las pruebas diagnósticas que se deberían de haber realizado eran pruebas diagnósticas no invasivas, y por tanto carentes de riesgo para la paciente y que la misma acudía regularmente a su ginecóloga para el control de su embarazo, por lo que debiera habérsele hecho el control adecuado de sus alteraciones metabólicas en previsión de los posibles daños que posteriormente se le materializaron. Como consecuencia directa de dicha omisión de actuaciones se le ha privado a la paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada'.
En primer lugar, la Sala no aprecia responsabilidad alguna imputable al Servicio Murciano de Salud en tanto en cuanto no concurre -de forma evidente- uno de los elementos esenciales para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial. La actuación administrativa que la parte actora califica como errónea o contraria a la
El paciente fue atendido de su enfermedad en un Hospital dependiente del Servicio Murciano de Salud -lo cual justificaría haber traído al proceso al SMS-; no obstante lo anterior, debemos reseñar que la concreta actuación médica que la parte recurrente califica como 'errónea' es imputable única y exclusivamente a la Mutua UMIVALE. Por lo tanto, en la presente Sentencia, una vez circunscrito el objeto del recurso, debemos acordar que no ha lugar a declarar la responsabilidad del Servicio Murciano de Salud.
En segundo lugar, en cuanto al INSS. No ha lugar a exigir responsabilidad patrimonial alguna en el presente recurso a dicho Instituto quien carece de legitimación pasiva al no haber intervenido en la configuración del acto administrativo recurrido. Asimismo, tampoco concurrirían los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial respecto a INSS pues, reiteramos, lo que es objeto de enjuiciamiento es -única y exclusivamente- la actuación sanitaria llevada a cabo por el personal adscrito a la Mutua UMIVALE (empresa autorizada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales con el principal objeto de colaborar en la gestión de la Seguridad Social) y, en el caso analizado, no se trata de una asistencia sanitaria derivada de Accidente de Trabajo.
La Sala considera acreditado que existió un error/omisión de diagnóstico.
Existió un 'error de diagnóstico' y este error se concreta en la ausencia (error por omisión) o incorrecta valoración de la radiografía de Tórax que se le hizo a D. Juan Miguel en mayo/2014 en las dependencias de la Mutua en Yecla.
En primer lugar, la Sala acoge íntegramente las valoraciones contenidas en el Informe Médico-Pericial emitido por el Dr. Jesús Carlos, especialista en Medicina Interna y Oncología (pericial judicial); este informe es profuso, está firmado por un especialista en oncología y el Tribunal le reconoce las máximas notas de objetividad e imparcialidad.
El Informe pericial-judicial expone (en el apartado VALORACIÓN PERICIAL FINAL) que:
El 22 de mayo de 2014 -según figura en la fecha de la Historia Clínica de UMIVALE- a D. Juan Miguel se le realizó una radiografía de tórax y de hombro derecho; sin embargo, de forma injustificada, no se encuentran actuaciones médicas sobre la valoración de esta radiografía de tórax en el informe médico. La prueba (Rayos X digital) pedida el 22/05/2014 presentaba una tumoración en vértice pulmonar derecho
En segundo lugar, las conclusiones alcanzadas por el perito judicial son en parte coincidentes con las valoraciones del Informe médico presentado por la parte demandada UMIVALE emitido por los doctores D. Cirilo y D. Donato. Este informe aportado con la contestación a la demanda reviste las máximas notas de seriedad e imparcialidad, debiendo destacarse que uno de los médicos firmantes, el Dr. Donato, es especialista en Oncología Médica. Nos remitimos a las consideraciones médicas y explicaciones en él referidas sobre el cáncer de pulmón (características, estadios, tratamiento) y el síndrome de Pancoast por su relevancia para una mejor comprensión de la enfermedad analizada. En el apartado IV del Informe 'Valoración pericial del caso' se explica que el paciente fue diagnosticado de un cáncer de pulmón tras un estudio iniciado después de su consulta por dolor en el hombro el 8 de agosto de 2014 en el Hospital Virgen del Castillo (...) y el supuesto retraso en el diagnóstico y tratamiento sería el periodo que discurre entre el 22-mayo (fecha de RX de Torax) al 8 de agosto de 2014. Los datos clínicos situarían el inicio del Síndrome de Pancoast en el mes de febrero-2014.
En conclusión, la Sala considera probado que existió un error diagnóstico (omisión de la valoración de los resultados de la Radiografía de Torax). En efecto, el paciente inició el tratamiento oncológico específico en agosto-2014 aun cuando desde mayo-2014 existían ya datos médicos que permitían, si se hubiera actuado de forma ajustada a la
Como consecuencia de no haberse valorado (o no haberse valorado correctamente) la radiografía de tórax que se había realizado a D. Juan Miguel el 22 de mayo de 2014 se produjo un retraso en el diagnóstico de la enfermedad (Síndrome de Pancoast) que presentaba D. Juan Miguel.
Este retraso es determinante de un daño moral. Como dicta la jurisprudencia citada, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.
En el acto de la práctica de la prueba el Perito-judicial afirmó que, en este caso concreto, con las pruebas que tenemos -radiografía de mayo- no se puede estadificar el cáncer, pero no se sabe la velocidad de crecimiento de ese tumor. Es, por lo tanto, desconocido el avance del tumor. Como refiere el perito judicialmente designado, es difícil establecer porcentajes o criterios probabilísticos de curación de la enfermedad. Se desconoce si el estadiaje en mayo del tumor es el mismo que en agosto. El perito señala que este tipo de cáncer se suele detectar ya avanzado por la forma en la que aparecen los síntomas (dolor o molestias al tocar nervios) y que lo que conocemos -en este caso- es que la masa avanzada ya estaba en mayo/2014.
El diagnóstico correcto y el tratamiento se inició en agosto-2014 cuando el paciente fue al Hospital. Como refiere el Perito judicialmente designado ??el proceso en urgencias fue correcto y el procedimiento de ingreso adecuado??. El diagnóstico fue de carcinoma no microcítico pulmonar de LSD con infiración de 2º arco costal adyacente y se derivó a Oncología Médica. El paciente presentaba en agosto-2014 un diagnostico final de CARCINOMA NO MICROCITICO DE PULMÓN T4N2M0 ESTADIO III e inició tratamiento de quimioterapia y radioterapia. En el Historial de paciente consta que el 5 de agosto de 2014 el paciente acudió a Urgencias del Hospital Virgen del Castillo de Yecla refiriendo dolor en hombro derecho que refiere de 3-4 meses de evolución y anorexia y pérdida de peso no cuantificada. En el Hospital se le realiza una radiografía de tórax que muestra masa vértice pulmonar derecho por lo que queda ingresado.
Parece, según indica el Informe de PROMEDE aportado por UMIVALE que ??la neoplasia en el mes de agosto era muy probablemente un estadio IV (...) en la hipótesis de que el diagnóstico hubiese retrotraído a 3 meses antes (mayo) es probable que el paciente se encontrara en un estadio III por lo que en ese estadio el tratamiento hubiera sido de quimio-radioterapia radical con una posibilidad de supervivencia a los 5 años en torno al 17%. Esto parecería coincidir con lo señalado por el perito judicial pues el tumor iría en avance. Sin embargo, la fijación de porcentajes, en este caso concreto, sería difícil dado que no podemos determinar el estado exacto del tumor en mayo.
En todo caso, atendiendo al informe pericial aportado por la demandada, el retraso del diagnóstico entre mayo y agosto de 2104 no provocó la pérdida de oportunidad de llevar a cabo otro tratamiento distinto al que se sometió D. Juan Miguel. Y es que, tanto en mayo como en agosto, dado el avanzado estado de la enfermedad, la operación quirúrgica estaba descartada de modo que el paciente se habría sometido igualmente a un tratamiento de quimioterapia, radioterapia, o tratamiento paliativo.
Tal y como refiere el informe pericial aportado por UMIVALE (pág. 7) en el apartado relativo a 'Consideraciones médicas':
? .(...) el cáncer de pulmón es una enfermedad en extremo grave y representa la primera causa de muerte por cáncer en el mundo. Aproximadamente supone el 35% de los cánceres en los países desarrollados, con una mortalidad anual superior a las 200.000 muertes anuales en los Estados Unidos de América. El cáncer de pulmón es también uno de los tumores malignos más frecuentes en nuestro medio, y la primera causa de muerte por cáncer en España.
En el mes de agosto del 2014 era muy probablemente un estadio IV ya que en el TAC con contraste realizado el 06/08/2014 se describe: '
Sobre si hubiera sido posible operar al paciente en mayo. Resulta muy poco probable afirmar que si los servicios médicos de UMIVALE hubieran diagnosticado el cáncer de pulmón en la prueba de RX del Tórax realizada el 22/05/2014, el Sr. Juan Miguel habría obtenido un mejor resultado en su tratamiento, o se le habría podido aplicar otro tratamiento o terapia menos agresiva para tener una mayor esperanza de vida, puesto que D. Juan Miguel ya estaba en un estado crítico donde el cáncer de pulmón era irreversible (no era operable). No acogemos lo que se dice en el Informe aportado con la demanda (del Dr. Luis Alberto) que indica que si se hubiera advertido el tumor en mayo-2014, se hubiera realizado un tratamiento pre-operatorio y finalmente una resección de pared costal con tasa de curación del 50%. Frente a ello, la Sala considera que acreditado (dada la contundencia de las conclusiones expresadas tanto por el perito judicial como por el Informe presentado por UMIVALE), que en mayo/2014 el tumor, en este paciente concreto, estaba ya avanzado y era muy improbable que se pudiera efectuar una intervención radical del lóbulo derecho con resección de pared costal. Por lo tanto, no se puede afirmar que D. Juan Miguel hubiera tenido una diferente evolución clínica final de haber comenzado el tratamiento en mayo puesto que no se puede saber si ya presenta un estado III-B en mayo o era menor -así lo refiere el Informe del perito judicial Dr. Jesús Carlos-.
En conclusión, la Sala considera acreditado es que si en mayo/2014 se hubiera valorado bien la radiografía se hubiera aliviado antes el dolor y el sufrimiento del paciente; se hubiera emitido antes un diagnóstico claro y se hubiera podido iniciar un abordaje terapéutico antes. Existen posibilidades -no certezas- sobre si el paciente hubiera tenido un pronóstico de supervivencia diferente.
En primer lugar, rechazamos, por excesiva, la cantidad reclamada por la actora (que se aproxima a lo que según Baremo correspondería por fallecimiento); lo que se valora es un daño moral por pérdida de oportunidad.
En segundo término, para valorar el daño moral, debemos atender a los siguientes parámetros. Primero, la cantidad de la indemnización debe ser de cierta entidad; el error o falta de diligencia médica fue grave (según los informes médicos, la radiografía de mayo-2014 presentaba una tumoración en vértice pulmonar derecho 'muy evidente' que no fue diagnosticada). Segundo. Se causó un retraso en el diagnóstico de
Teniendo en consideración los anteriores datos, fijamos la indemnización en 30.000 euros (10.000 euros para cada recurrente).
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
1.-ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Núñez Zamorano, en representación de D.ª Felicidad, D. Iván, D. Francisco, contra la Resolución desestimatoria presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 30 de enero de 2017; resolución que se declara no conforme a Derecho.
2.-Se reconoce, como situación jurídica individualizada, el derecho de D.ª Felicidad, de D. Iván y de D. Francisco a ser indemnizados por UMIVALE en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (10.000€ para cada recurrente) en concepto de daño moral derivado de la asistencia sanitaria prestada a D. Juan Miguel. Esta cantidad se incrementará con los intereses legales a contar desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.
3.-No ha lugar a declarar responsabilidad patrimonial respecto del Servicio Murciano de Salud.
4.-No ha lugar a declarar responsabilidad patrimonial respecto del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
5.- No procede la condena al pago de las costas; cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.