Sentencia Administrativo Nº 1953/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1474/2013 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1953/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. Apelación nº 1474/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

En la ciudad de Málaga, a 28 de julio de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1474/2013, interpuesto por Dª Gregoria , D. Hernan , D. Mauricio y La Rosa de los Vientos Andalucía, S.L., representados por D. Juan García Sánchez-Biezma y defendidos por D. Tomás Fernández García, contra la Sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga , figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Alfarnatejo, representado y defendido por Letrado adscrito al Servicio de Asistencia a Municipios de la Excma. Diputación Provincial de Málaga y Las Villas de Alfarnatejo RC, S.L.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 9 de noviembre de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 669/2008 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Gregoria , D. Hernan , D. Mauricio y La Rosa de los Vientos Andalucía, S.L., representados por D. Juan García Sánchez Biazma, contra la desestimación por silencio administrativo de los recursos de reposición entablados contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Alfarnatejo en sesión ordinaria celebrada el 30 de marzo de 2007, por el que se aprueban definitivamente los Estatutos y Bases de Actuación del Sector UR-4.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Juan García Sánchez Biezma, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Excmo. Ayuntamiento demandado, a través de su representación procesal, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de julio de 2015.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 9 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 669/2008, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio de los recursos de reposición entablados por Dª Gregoria , D. Hernan , D. Mauricio y La Rosa de los Vientos Andalucía, S.L. contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Alfarnatejo en sesión ordinaria celebrada el 30 de marzo de 2007, por el que se aprueban definitivamente los Estatutos y Bases de Actuación del Sector UR-4.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente -previa apreciación de la efectiva concurrencia de la causa de inadmisibilidad parcial invocada en el escrito de contestación por desviación procesal-, en la consideración de que las razones y argumentos expuestos tanto en la resolución administrativa como en la contestación a la demanda se muestran suficientes y acertados para denegar la pretensión anulatoria ejercitada, no siendo el recurso contencioso-administrativo más que una reiteración de las alegaciones que el recurrente realizó en la vía administrativa, además de tener el artículo 6 de los Estatutos una amplitud general que engloba las disposiciones legales de carácter obligatorio (entre las que se encuentran las determinadas respecto a las garantías), no constituyendo el invocado motivo de impugnación hecho generador de la nulidad de la aprobación de los estatutos y bases de actuaciones desde el momento en que la constitución de las garantías es exigible por la Asamblea General a petición de cualquiera de los propietarios, en tanto que del tenor del artículo 23 de la Ley 6/1998 no resulta que sea exigible la unanimidad pretendida por la parte actora y debiendo entenderse derogado el artículo 167 del Reglamento de Gestión Urbanística por el artículo 102.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , al entrar aquel precepto en evidente contradicción con este último.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de los actores aduciendo, en síntesis: que la interpretación que se mantiene en dicha resolución respecto a la obligatoria mención en los Estatutos de las garantías económicas para el desarrollo de los trabajos no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 130.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía sin que aparezca justificado en el expediente que la codemandada constituyera alguna de las garantías admitidas en derecho para cubrir el 7% de los costes de urbanización pese a ser la prestación de las garantías económicas previa a las actuaciones de ejecución del planeamiento a desarrollar, existiendo sobre este concreto punto una errónea valoración de la prueba; que el criterio de la unanimidad sí preside el artículo 23 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , más aún considerando el artículo 167 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística (precepto que no contradice en absoluto lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de Ordenación Urbanística , al referirse uno y otro precepto a dos aspectos de nuestro derecho urbanístico diferenciados en el tiempo, como son la aprobación de las bases y estatutos de la Junta de compensación y la ejecución del planeamiento); y que la Sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva y en falta de motivación, al haberse solicitado también en la demanda la invalidez tanto de la convocatoria de la Asamblea constituyente de la Junta de Compensación de 3 de abril de 2007 como la constitución de dicha Junta sin que la resolución recurrida diera respuesta a todas las peticiones efectuadas por los actores, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

La Administración local apelada reputa plenamente ajustada a la legalidad la Sentencia apelada, incidiendo la parte apelante en la misma desviación procesal que determinó la inadmisión parcial del recurso presentado en la instancia cuando, además de solicitar la anulación de los Estatutos y Bases de actuaciones, pretende la nulidad de la constitución de la Junta de Compensación y que se declare la adhesión a la misma de los apelantes, actos los aludidos que no se corresponden con el recurrido tal y como el mismo fue concretado en el escrito de interposición y sin que la parte recurrente logre destruir la presunción de validez del acto impugnado por los argumentos vertidos en la Sentencia apelada.

Tercero.- Comenzando, por razones sistemáticas, con el análisis de la queja atinente a la falta de motivación y omisión de pronunciamiento en la Sentencia de instancia respecto de determinadas pretensiones oportunamente deducidas en el escrito rector se hace conveniente recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 40/2006, de 13 de febrero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; 44/2008, de 10 de marzo ; y 165/2008, de 15 de diciembre -en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisivao ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).'

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que: 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)'.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisivacuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio , FJ 4, entre otras.

Cuarto.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento de derecho que antecede al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada baste para desechar el motivo de impugnación que estamos examinando la consideración de que habiéndose pretendido en la instancia por los apelantes, en su escrito de demanda, la anulación del acuerdo plenario de 30 de marzo de 2007, por el que se aprueban los Estatutos y las Bases de actuación del Sector UR-4 y de los actos posteriores ordenados por la Administración en ejecución del referido acuerdo, con específica mención de la escritura de constitución de la Junta de Compensación y habiéndose interesado, asimismo, en el suplico del escrito rector la declaración de la adhesión de los recurrentes a la Junta de Compensación que se vuelva a constituir o, subsidiariamente y ad cautelam, la adhesión a la Junta de Compensación efectuada en su día por los recurrentes, la Sentencia apelada alude específicamente a las indicadas pretensiones para concluir, con estimación de la causa de inadmisibilidad parcial opuesta por la Administración demandada en su escrito de contestación, que la articulación de tales pretensiones en el escrito de demanda venía a comportar una desviación procesal, al apartarse de las que podrían sustentarse en la impugnación del acto administrativo impugnado identificada como tal en el escrito de interposición del recurso.

No existe, en consecuencia, la omisión de pronunciamiento ni, desde luego, la falta de motivación que se denuncia. Cuestión netamente distinta es la legítima disconformidad de la parte con los razonamientos vertidos en la Sentencia apelada.

Quinto.- Ciertamente es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda que el carácter esencialmente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa impide que puedan plantearse ante la misma pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa.

El proceso contencioso-administrativo requiere, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo y, por más que su objeto no venga constituido por el acto en sí sino por las pretensiones que se deducen respecto de él -por lo que las partes pueden aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa ( artículo 56.1 de la Ley jurisdiccional )- no resulta posible introducir en vía jurisdiccional pretensiones distintas o ajenas a las que se han resuelto en vía administrativa, lo que exige diferenciar en cada caso los conceptos de cuestión nueva, cuyo planteamiento deviene inadmisible por mor de aquel carácter revisor, y de argumentos nuevos, admisibles en todo caso al ser el objeto del proceso no el acto en sí mismo, sino la pretensión deducida y, en tal sentido, se pronuncian las SSTS 7 mayo 1992 , 18 junio 1993 , 7 marzo 1995 , 24 enero 1997 , 24 febrero 1998 , 16 junio 2004 , 12 mayo 2006 y 15 abril 2008 , entre otras muchas.

Si las sentencias reseñadas se centran en la desviación procesalque puede concurrir por la divergencia que existe entre lo reclamado en vía administrativa y lo reclamado en vía jurisdiccional, también la Jurisprudencia se pronuncia sobre la desviación procesalen que se puede incurrir por apartarse la demanda de los actos impugnados en el escrito de interposición del recurso.

A este respecto la STS de 18 de Marzo de 2.002 señala, con remisión a las Sentencias de 13 de Marzo y 9 de Junio de 1.999 , que la LJCA exige que en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso. Debe existir, como señala jurisprudencia constante, una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso ( Sentencias de 22 de Enero de 1.994 , 2 de Marzo de 1.993 , 30 de Marzo de 1.992 y 11 de Septiembre de 1.991 , entre otras muchas). Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos.

Por su parte la STS 5 julio 2004 aclara que la acción contencioso-administrativa aparece desdoblada en un acto de interposición, limitado a la indicación del acto que se recurre, y la demanda, en la que han de formularse los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha impugnación. Se trata, pues, de un acto complejo, escindido en dos trámites por la razón práctica de tener a la vista el expediente para formular la demanda, pero con identidad objetiva y subjetiva, por lo que debe darse entre ambos una estrecha correlación, consistente en que la demanda no puede referir la impugnación a actos o disposiciones no mencionadas en el escrito de interposición. Por consiguiente, la fijación del acto objeto del recurso se hace en el escrito de interposición y ninguna norma procesal permite cambiar el objeto del proceso en la demanda; así vino considerándolo una reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias, entre otras, de 16 de Febrero de 1.976 , 4 de Octubre de 1.979 , 4 de Febrero de 1.983 , 16 de Octubre de 1.984 , 2 de Octubre de 1.990 , 6 de Febrero de 1.991 ) expresiva de que queda fuera del proceso toda consideración sobre el acto que no fue impugnado en el escrito de interposición, lo que obliga sólo a tener en cuenta la pretensión del escrito inicial o de interposición del recurso, so pena de incurrir en desviación procesal. Pero ello solo quiere decir, a tenor de lo expuesto, que ha de quedar fuera del recurso contencioso-administrativo interpuesto cualquier pretensión que no se refiriera al acto impugnado. Pero no que también quede amparado en esa desviación procesaly su consecuencia de inadmisibilidad, aquel acto concreto que sí lo fue y respecto del que se argumentó suficientemente.

Sexto.- En el supuesto concreto aquí examinado el acto administrativo contra el que fue entablado el recurso, como quedó indicado en el antecedente de hecho primero y en el fundamento de derecho primero de la presente Sentencia, no fue otro que la desestimación por silencio de los recursos de reposición entablados por Dª Gregoria , D. Hernan , D. Mauricio y La Rosa de los Vientos Andalucía, S.L. contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Alfarnatejo en sesión ordinaria celebrada el 30 de marzo de 2007, por el que se aprueban definitivamente los Estatutos y Bases de Actuación del Sector UR-4 por lo que, puesto en relación dicho acto con el tipo de pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda esta Sala no puede sino compartir la acertada y razonada argumentación contenida en el fundamento de derecho cuarto en cuanto a que, sin perjuicio de los efectos que pudiera surtir el pronunciamiento de nulidad del acto impugnado respecto de los actos administrativos posteriores, lo que no era dable era deducir en el recurso pretensiones concernientes a tales actos posteriores con sustento en motivos de impugnación autónomos cuando tales actos no se habían identificado como recurridos en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, a lo que debemos añadir la consideración de que tampoco el recurso fue oportunamente ampliado a tales posteriores actos.

Séptimo.- En cuanto a la falta de mención específica en los Estatutos de las garantías económicas, en los supuestos en los que, como el que nos ocupa, la iniciativa para el establecimiento del sistema de actuación por compensación corresponda a las personas propietarias que representen más del cincuenta por ciento de la superficie de la unidad de ejecución, el artículo 130.2.A) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , exige que las iniciativas se formalicen presentando en el Ayuntamiento, entre otros documentos, los estatutos y las bases de actuación del sistema, que contendrán las determinaciones específicamente previstas en el precepto legal citado y las que se establezcan reglamentariamente, incluyéndose entre las mismas, la concerniente a las ' Garantías económicas para el desarrollo de los trabajos, que no podrán ser inferiores en cuantía al siete por ciento de los costes de urbanización y de otros que sean objeto de la actividad a desarrollar' [apartado g)].

No existe en los Estatutos, en efecto y como afirma la parte apelante, norma específica destinada a la regulación de las garantías económicas.

No obstante lo anterior la omisión debe entenderse suplida por la remisión general a la normativa aplicable que se contiene en el artículo 3.3 de los Estatutos, de conformidad con el cual ' En todo aquello que no se encuentre regulado en los presentes Estatutos regirán, como derecho supletorio, las normas de derecho público o privado según sea la naturaleza de la materia cuya regulación necesite integración, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código Civil ' -entre las que se encuentra la que impone la obligatoriedad de la garantía-, incluyéndose entre las facultades de la Asamblea General, en el artículo 23.k) de los Estatutos, la de ' Acordar la constitución de las garantías exigidas legalmente para asegurar las obligaciones contraídas por la Junta de Compensación'.

Si a lo anterior añadimos la consideración de que lo verdaderamente trascendente, como pone de manifiesto la Administración apelada en su escrito de oposición, no es ya la mera previsión en los Estatutos sino la efectiva constitución de la garantía con carácter previo al inicio de las obras de urbanización y la existencia de un precepto que, de modo expreso, contempla y regula la garantía en cuestión y su cuantía mínima, nos encontraríamos, todo lo más, ante una mera irregularidad no invalidante, que no puede comportar el efecto de la nulidad postulado por los recurrentes, en cuanto no generadora, por sí misma, de indefensión material alguna.

Teniendo en cuenta, por lo demás, el tipo de actividad contra la que fue concretamente entablado el recurso excede ampliamente del objeto del mismo y, por ende, de la presente apelación si en la actividad concreta de ejecución del planeamiento se constituyó o no, efectivamente, la garantía legalmente prevista y la idoneidad y suficiencia de la misma, pues debemos recordar que el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto contra el acuerdo aprobatorio de los Estatutos y bases de actuación, de modo que el análisis y pronunciamiento por parte del órgano de instancia no podían exceder de las meras previsiones que constituyen el contenido de tales documentos.

Octavo.- Resta por examinar la cuestión relativa a la eventual preceptividad de un acuerdo unánime para aplicación de criterios de valoración de los bienes y derechos aportados distintos de los contemplados en la Ley 6/1998, combatiendo la parte apelante tanto en primera como en segunda instancia la posibilidad, contemplada en las Bases de Actuación, de que se adopten acuerdos por simple mayoría.

En concreto la Base III establece, en su tercer apartado, que ' Para la valoración de los bienes y derechos se aplicarán los criterios previstos por Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, pudiéndose establecer otros criterios cuando así se acuerde en Asamblea General por más del cincuenta por ciento de las cuotas de participación de la Junta de Compensación'.

Pues bien, el criterio aludido no se reputa en absoluto contrario a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones citado por la parte recurrente en apoyo de su pretensión anulatoria, precepto legal el aludido que se limita a declarar aplicables los criterios de valoración que en la misma se contemplan en los procedimientos de distribución de beneficios y cargas ' En defecto de acuerdo entre los propietarios afectados' -sin especificarse ni inferirse del precepto legal citado que el acuerdo en cuestión tenga que ser necesariamente unánime, a diferencia de la específica previsión de la unanimidad en el anterior Texto Refundido de 1992- y de conformidad con lo que establezca la legislación urbanística, siendo que el artículo 102.1.a) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía introduce específicamente entre los criterios a los que han de ajustarse los proyectos de reparcelación la previsión de que ' Para la valoración de los bienes y derechos aportados se aplicarán, en defecto de los voluntariamente establecidos por la mayoría absoluta de los propietarios que, a su vez, representen al menos el cincuenta por ciento de los terrenos afectados por la reparcelación, los criterios previstos por la legislación general pertinente. Los criterios voluntariamente establecidos no podrán ser ni contrarios a la Ley o a la ordenación urbanística aplicable, ni lesivos de derechos de terceros o del interés público'.

Teniendo en cuenta que el sistema de compensación comporta necesariamente la reparcelación ( artículo 129.2) y, por ende, la aplicabilidad de los criterios legalmente previstos para el consiguiente Proyecto de reparcelación, no comparte en absoluto esta Sala la interpretación que postula la parte actora en el sentido de entender que el citado artículo 102.1.a) de la Ley de Ordenación Urbanística y el artículo 167 del Reglamento de Gestión aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, al referirse a momentos distintos del procedimiento urbanístico, no pueden reputarse contradictorios e incompatibles entre sí, pues claro está que no cabe introducir una regla de unanimidad en el criterio aplicable en materia de valoraciones de los bienes y derechos aportados en las bases de actuación de una Junta de Compensación para, con posterioridad, contemplar en el preceptivo proyecto de reparcelación que ha de elaborarse y aprobarse para equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados la regla de la mayoría a que hace mención el artículo 102.1.a) de la Ley de Ordenación Urbanística , que debe prevalecer frente a aquel, cuya aplicabilidad en la Comunidad Autónoma de Andalucía es meramente supletoria y en lo que sea compatible con la Ley 7/2002, tal como establece específicamente la Disposición Transitoria Novena del meritado Cuerpo legal.

Noveno.- En materia de costas procesalesen la presente apelación, deben de imponerse a la parte recurrente por la desestimación del recurso, como se previene como regla general en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Gregoria , D. Hernan , D. Mauricio y La Rosa de los Vientos Andalucía, S.L., representados por D. Juan García Sánchez-Biezma, contra la Sentencia dictada el 9 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición a la Administración recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario algunoy para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-