Sentencia Administrativo Nº 1959/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 766/2006 de 26 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION PRIMERA

RECURSO 766/2006

SENTENCIA Nº 1959

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Edilberto Narbón Lainez

Magistrados

Doña María José Alonso Mas (ponente)

Doña Inmaculada Revuelta Pérez

Valencia, 26 de diciembre de 2008.

Visto por la Sala el recurso contencioso administrativo presentado por FLAR y por AIU SECTOR R TRES NP IBI, representados

por el procurador SRA. BAÑON NAVARRO, contra acuerdo de AYUNTAMIENTO DE IBI que aprueba el PAI del sector, de 14 de

julio de 2005, y contra desestimación presunta de reposición. Comparece el demandado, representado por el procurador doña

DOLORES EGEA LLACER, y como codemandado TOPLABI, bajo la misma representación.

Antecedentes

PRIMERO. El 27 de abril de 2006 se presenta este recurso; y pide la demanda que se anule el acto recurrido y que se declare el Derecho de las demandantes a la preferente adjudicación del PAI o subsidiariamente su derecho a la subrogación en la condición de urbanizador; con reconocimiento asimismo del Derecho de los actores a ser indemnizados, con posterior repetición contra los concejales responsables.

Previamente a la demanda se había oído sobre posible incompetencia objetiva de la Sala, pero finalmente se aceptó la competencia. Asimismo hay que decir que se realizó requerimiento de completación del expediente.

SEGUNDO. Demandado y codemandado piden la desestimación; el codemandado además pide inadmisibilidad por falta de legitimación.

TERCERO. En prueba piden expediente y documental y además la demandante presenta un nuevo documento.

CUARTO. En conclusiones, presentan sus escritos; el codemandado presenta un nuevo documento, que es impugnado por el demandante salvo que la Sala acepte asimismo los presentados por el recurrente. Finalmente se admitieron todas las documentales.

QUINTO. Se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. El acuerdo recurrido selecciona la alternativa técnica y proposición jurídico económica de TOPLABI y le adjudica el programa.

El acuerdo recurrido transcribe previamente algunos de los informes vertidos durante el procedimiento. Así el ITOP en informe de 2 de diciembre de 2004 señala que en cuanto a las luminarias la propuesta de FLAR se ajusta mejor a las ya establecidas en el Ayuntamiento y señala una serie de deficiencias a subsanar en todo caso en relación con el alumbrado público, con CT e instalaciones de telecomunicación para ambas propuestas; si bien su conclusión final es que la de FLAR es más idónea siempre que se subsanen las deficiencias observadas.

El 22 de junio de 2005 presenta el ITOP nuevo informe sobre el PU de FLAR y el anteproyecto de TOPLABI. El informe dice que conforme al art 29-4 LRAU vigente entonces, y aplicado al caso concreto, el anteproyecto debe incluir espacios libres y zonas verdes -con descripción de los mismos y determinación de calidades- , levantamiento topográfico, estudio geotécnico, trazado red de gas natural , señalización vertical de la red viaria, medidas de defensa en relación con posibles inundaciones; así como desvío de una acequia por exigencias de la red viaria; conexión de red de agua potable conforme además a la cédula; la red de saneamiento y aguas pluviales debe ir cubicada y tener en cuenta el potencial máximo de efluentes; justificación de la capacidad portante de la red viaria. TODO ELLO SE CONSIDERAN CUESTIONES A SUBSANAR POR TOPLABI. Y en cuanto a FLAR, que presenta proyecto de urbanización, debe contener -como deficiencias advertidas- levantamiento topográfico, estudio geotécnico red de gas natural, señalización vertical, medios de defensa contra peligro de avenidas en el barranco, desvío de la acequia; Resolución de la conexión con red de agua potable teniendo en cuenta la cédula. En cuanto a red de saneamiento y aguas pluviales se debe completar el cálculo hidráulico teniendo en cuenta el potencial aproximado de efluentes; justificación de capacidad portante de la red viaria. Y asimismo señalaba una serie de consideraciones generales que más bien parecen a nivel de proyecto de ejecución sobre movimiento de tierras , alcantarillado y aguas pluviales.

En ambas alternativas, se indicaba, se deberían visar los documentos y presentarse proyecto de demolición, así como preverse contenedores soterrados de residuos sólidos. Y en cuanto al ámbito como condición de integración del sector se considera precisa la modificación del mismo para abarcar hasta la línea de fachada norte de AVENIDA CELA en todo el ámbito recayente al sector; siendo muy necesario el estudio de las avenidas de agua y resolverse técnicamente las conexiones de agua potable, pluvial y saneamiento.

El arquitecto municipal señala el 22 de junio de 2005 que la selección de la alternativa técnica no se puede desvincular con la ordenación urbanística; se añade que TOPLABI pide la cédula con antelación y no FLAR, que la pide después de haber presentado el PP-PAI; si bien se considera defecto subsanable. Se considera en todo caso necesario subordinar la aprobación a la condición de inclusión de AVENIDA CELA en los términos indicados para que cualquiera de las propuestas se apruebe, como condición de integración; con exigencia de dotar a dicha avenida de todos los servicios. En suma se debe redelimitar la unidad de ejecución; se indica que el PG incluye parte de la misma en la unidad de ejecución R 24 y parte es ya suelo urbano, y que se deberá ejecutar tanto con cargo a la unidad R 24 como con cargo a los afectados que a consecuencia de la ejecución de la avenida vean sus parcelas convertidas en solares , en cuyo caso se acudirá al canon de urbanización.

Añade que ambas propuestas cumplen superficialmente los estándares de los sectores residenciales; que en cuanto a EDUCACION Y SANIDAD serán estas consellerias las que deban informar. Y que si conforme al Decreto 201/98 vigente entonces las ZV habrían tenido que ser de 11443 metros cuadrados, en el caso de TOPLABI suben a 15315 y en el caso de FLAR a 11583. Pese a ello se matiza que EN LA PROPUESTA DE TONPLABI se incluyen como zonas verdes algunas cuyo dimensionado no cumple el art. 34, y que suman 1700 metros cuadrados, que deben descontarse. FLAR contiene mayor superficie lucrativa -aunque el AT de ambas es el mismo-, pero el mayor número de ZV de TOPLABI debe no obstante evaluarse teniendo en cuenta que su ubicación confinada entre líneas de edificación la configura como una zona verde de manzana par su propio disfrute. Y en la de FLAR los espacios libres de disfrute privado de manzana se computan como edificabilidad,lucrativa, si bien conforman espacios comunes sin edificación; es decir se trata de zonas de urbanización privada existentes hasta el momento en el municipio.

En cuanto a los equipamientos , el estándar sería 2861, TOPLABI ofrece 6955 y FLAR 5499. Y en cuanto a red viaria, el aumento a consecuencia de la redelimitación de la unidad de ejecución no debe entrar a formar parte a efectos de estándares al no ser superficie computable del sector ni incidir en el AT. Hay que decir que en ambas propuestas la superficie viaria es prácticamente igual, y muy superior a la señalada en el estándar.

Y en cuanto a los aparcamientos nada se dice de TOPLABI; En cuanto a FLAR se estima 621 plazas en dotacional público, lo que se considera coherente con el estándar; si bien se matiza que se deberá destinar en parcela privada una plaza por unidad residencial y otra adicional por cada 10 unidades, y no el 50% de la cifra obtenida, que es lo que dice la memoria.

Ninguna de las propuestas ofrece la edificación con fines de interés social de los terrenos que se adjudiquen al urbanizador , lo que es preceptivo en la proposición conforme al art 32 LRAU .

Y que ambas propuestas presentan las mismas tipologías; no obstante lo cual la de FLAR da continuidad a la calle QUEVEDO y configura manzanas más pequeñas y coherentes con el entramado urbano, con espacios públicos mayores en dimensión, siendo su ubicación tangente a las vías principales, lo que los hace física y visualmente accesibles; su colindancia con las parcelas de equipamiento dotará a esas edificaciones de condiciones privilegiadas de ubicación.

Así la propuesta de FLAR es más coherente con el entramado urbano existente , configurando manzanas dimensionadas a escala adecuada y ofertando un tipo de vivienda inexistente en el municipio, tipologías de edificación con espacios comunes de urbanización de disfrute privado; NO OBSTANTE LO CUAL LA TRAMA VIARIA SE DEBERA CORREGIR PARA ASEGURAR LA PRETENDIDA CONTINUIDAD , con desplazamiento de calle continuación de ARCIPRESTE DE HITA para hacer coincidir la desembocadura de ambas; la paralela A CELA deberá tener continuación hasta intersectar con la avenida del sur del sector.

Y que en cuanto al PU se deberá modificar en el sentido indicado por el arquitecto municipal.

LA CONCLUSION DEL ARQUITECTO ES QUE LA ALTERNATI.V.A. DE FLAR ES MAS IDONEA A LA VISTA DEL PLANEAMIENTO SI BIEN A NIVEL DE EJECUCION AMBAS PROPUESTAS TIENEN DEFICIENCIAS TECNICAS QUE SE DEBERAN SUBSANAR , TENIENDO ADEMAS EN CUENTA LA EXIGENCIA DE REDELIMITACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION, SIN QUE SE PUEDA MODIFICAR EL APROVECHAMIENTO TIPO.

En cuanto a la proposición jurídico económica el arquitecto municipal realiza un cuadro sinóptico; en el caso de TOPLABI hay un compromiso de empezar las obras al mes siguiente de la aprobación del PU; en el caso de FLAR ya presenta el PU pero con deficiencias subsanables; de cualquier forma hasta la aprobación de la reparcelación no es posible empezar las obras. En cuanto a la solicitud de adjudicación preferente se considera que su alternativa técnica es original y que se cumple también el compromiso de ejecución en dos años del art 50 LRAU. Y QUE LA PUNTUACION DE TOPLABI PARA LA PROPOSICION JURIDICO ECONOMICA ES SUPERIOR , si bien caso de ser adjudicataria deberá asumir todo lo que dicen los informes técnicos.

El TAG informa que, a la vista de los informes técnicos anteriores, la única alternativa a nivel de planeamiento que se puede tomar en consideración es la de FLAR, siendo en todo caso precisa la redelimitación de la unidad de ejecución. Y que en todo caso a nivel de urbanización habrá que atender a las deficiencias señaladas por los informes municipales e incluirse un anezo sobre la urbanización de AVENIDA CELA.

En relación con el planeamiento y en concreto zonas verdes y equipamientos se remite al informe del arquitecto municipal; en cuanto al juicio que TOPLABI realiza sobre las expectativas de mercado para lo propuesto por FLAR entiende el TAG que no se halla avalado por base empírica alguna; y que en cuanto a la cédula lo esencial es que se haya pedido, como así se ha hecho, siendo en todo caso una cuestión formal y subsanable, sin que se haya causado indefensión a los interesados y debiendo aplicarse el art 81-2 R.D. 1098/2001 sobre subsanación en el acto de apertura de plicas, sin que estemos ante un caso de nulidad de pleno Derecho. Y añadía además dicho informe que el art. 32 no hae mención al momento de la presentación de la cédula como aspecto sustancial. Incluso en algún caso CTU ha considerado válido, si bien pendiente en cuanto a su eficacia , un plan parcial en que la cédula ni siquiera se había solicitado. Incluso del art 47-7 LRAU se deduciría que lo esencial es que la aprobación definitiva se condicione al momento de la expedición de la cédula , sin que sea por tanto preciso que dicha cédula se haya pedido al tiempo de la presentación de la alternativa técnica.

Y que en cuanto a la proposición jurídico económica la de TOPLABI merecía puntuación más favorable; pero sería de aplicación el régimen subrogatorio del arr. 47-5 LRAU.

El acuerdo sigue diciendo que se entabla una discusión en la comisión en que se proponía modificar la propuesta del TAG; y que a tal efecto el arquitecto municipal emite nuevo informe.

En el pleno uno de los miembros del GMS indica que se ha retrasado mucho el desarrollo de esta unidad y que se debería contemplar que a partir de ahora todas las unidades de ejecución e incluso las actuaciones aisladas contemplen un número mínimo de viviendas de promoción pública; el teniente de alcalde de urbanismo, del GMP, indica que ello se viene haciendo desde hace tiempo. Y sin ninguna otra intervención se acuerda aprobar la propuesta de TOPLABI con los condicionamientos señalados en el informe del arquitecto municipal ,

SEGUNDO. La demanda viene a decir que en noviembre de 2003 TOPLABI manifiesta su voluntad de presentar un PAI, cosa que hace en febrero de 2004, acompañado de PP y APU. Se somete a información pública y en abril de 2004 FLAR presenta escrito en que anuncia su compromiso de presentar una alternativa sustancialmente diferente y pidiendo la correspondiente prórroga, a lo que se accedió. La AIU presenta alternativa técnica , acompañada de PU Y PP junto con TOPLABI.

En junio de 2004 TOPLABI presenta proposición jurídico económica a la alternativa técnica de FLAR con propuesta de convenio. Y FLAR, el mes de julio, adjunta su solicitud de cédula de urbanización. Asimismo presenta proposición URBE.

En julio asimismo FLAR Y AIU presentan informe en contestación a las alegaciones de TOPLABI. El ITOP municipal en noviembre de 2004 informa ambas alternativas y en diciembre de 2004 se realiza asimismo informe por los servicios técnicos municipales, Y en diciembre presenta su informe el arquitecto municipal

La AIU es inscrita en la consellería en enero de 2005; posteriormente en junio de ese año el ITOP presenta nuevo informe y lo mismo hace el arquitecto municipal, sobre las alternativas presentadas. Ese mismo mes informa el TAG y se realiza propuesta de acuerdo a favor de la alternativa de FLAR pero considerándose más ventajosa la proposición de TOPLABI. Inicialmente la comisión de urbanismo informa esto favorablemente pero de pronto y sin motivación se cambia de criterio tras un debate, del que se concluye que se debía elegir la alternativa de TOPLABI.

En julio de 2005 vuelve a informar el arquitecto municipal , días después de esa comisión; y esa misma fecha el teniente de alcalde realiza propuesta en que afirma seguir todos los informes técnicos municipales y en que se decantaba por la alternativa y proposición de TOPLABI; expresamente la propuesta se remite al informe de la misma fecha del arquitecto municipal. Y ese mismo día el pleno aprueba literalmente la propuesta

Ante ello se presenta reposición por FLAR Y AIU, donde se aduce falta de motivación, que se ha incumplido el art 47 LRAU, que la cédula se habría concedido por silencio y que sería de aplicación el régimen de adjudicación preferente. Se alegaba asimismo el Derecho de subrogación y que debía quedar fuera la avenida CELA; y asimismo se alegaba responsabilidad patrimonial de la Administración y de los concejales. Y por último se pedía la suspensión de la ejecución del acuerdo

El 30 de septiembre de 2005 se expide la cédula de urbanización; en octubre de 2005 la consellería de educación emite informe favorable sobre la alternativa técnica de FLAR

En abril de 2006 se acuerda rectificar el acuerdo aprobatorio en cuanto a la cuantía final de la proposición jurídico económica, que pasa de algo más de 4200000 euros a algo más de 4600000 euros.

La demanda dice que el acuerdo está absolutamente inmotivado , dado que la motivación recogida en los antecedentes del mismo son los previos informes, que eran favorables a la alternativa de FLAR; pero el PLENO se decanta sin motivación por la de TOPLABI. Y ello con infracción del art 47 LRAU y 54 ley 30/1992. Todos los informes eran favorables a la alternativa de FLAR como más acorde con el planeamiento vigente y más acorde con el desarrollo final de la urbanización. tanto el arquitecto municipal como el TAG , como el ITOP y el ingeniero industrial se han decantado a favor de la propuesta de FLAR. Así el ingeniero industrial aduce que en cuanto al alumbrado público la propuesta de FLAR es más ajustada por ser de más calidad y más semejante a la preexistente, El arquitecto municipal incluso en su informe de 22 de junio de 20055 dice que la propuesta de FLAR da continuidad a calle QUEVEDO y configura manzanas más pequeñas y coherentes con el entramado urbano existente, con espacios públicos mayores en su dimensión y ubicados tangencialmente a las vías principales; lo que los hace física y visualmente accesibles. Y su colindancia con las parcelas de equipamiento dará a estas parcelas condiciones privilegiadas de ubicación. Y por eso se consideraba la propuesta de FLAR más coherente con el preexistente entramado urbano, configurando manzanas a escala adecuadas a su uso y al generar una oferta de viviendas ausente hasta entocnes en el municipio, con tipologías edificatorias con espacios comunes de urbanización de disfrute privado. En suma en cuanto a la alternativa técnica se estimaba más adecuada la propuesta de FLAR,

Y el TAG indicaba en su informe que a la vista del informe del arquitecto municipal la única alternativa susceptible de ser tomada en consideración como propuesta de ordenación es la de FLAR, cuya alternativa se considera propia y original; todo ello a la vista del informe del arquitecto municipal, al ser más acorde con el modelo urbanístico municipal.

El 14 de julio de 2005 el arquitecto redacta nuevo informe, en que se ratifica en el anterior y sigue diciendo que la alternativa de FLAR es más acorde con el entramado urbano , al generar espacios libres de mayor dimensión y al ser su ubicación tangente a las vías principales.

Frente a ello el acuerdo recurrido no da ningún motivo para aceptar la propuesta de TOPLABI y el acto sería arbitrario, dado que se dicta sin motivación y con todos los informes en contra.

Se infringe el art 47 LRAU, que señalaba que "Se preferirá la alternativa que proponga un ámbito de actuación más idóneo u obras de urbanización más convenientes; la que concrete y asuma las más adecuadas calidades de obra para su ejecución; así como la proposición que se obligue a plazos de desarrollo más breves o a compromisos más rigurosos; la que preste mayores garantías efectivas de cumplimiento; la que comprometa su realización asumiendo, expresa y razonadamente, un beneficio empresarial más proporcionado por la promoción y gestión de la actuación; o la que prevea justificadamente, para unas mismas obras, un menor precio máximo para efectuarlas sin mengua de su calidad. Complementariamente se preferirá la proposición que oferte más incentivos, garantías o posibilidades de colaboración de los propietarios afectados por la actuación, para facilitar o asegurar su desarrollo , salvo que aquellos que pretendan arbitrar a costa del interés público. 3. La idoneidad de las obras de urbanización para el servicio público, las garantías y plazos de su ejecución, la proporcionalidad de la retribución del urbanizador y, complementariamente, la facilitad o celeridad con que éste pueda disponer del terreno necesario para urbanizar, serán los criterios en los que habrá de fundarse toda decisión pública sobre la programación, tanto la relativa a la modalidad gestión -directa o indirecta-, como a la elección del urbanizador y a la oportunidad misma de la programación."

Esto sería así porque en cuanto al ámbito de actuación la superficie determinada por FLAR coincide con la prevista en el plan general , 114426 metrso cuadrados, como superficie del sector; ello sin perjuicio, como dice el arquitecto municipal, de que en ambas propuestas se amplíe finalmente el ámbito de ejecución, ya que a su juicio tanto la de FLAR como la de TOPLABI deberían extenderse hasta la fachada norte de AVENIDA CELA. En cuanto a las obras de urbanización, el ITI municipal se decanta por la propuesta de FLAR en relación con las luminarias; y en cuanto a la calidad de la ordenación reitera la demanda los contenidos del informe del arquitecto municipal.

En cuanto a los plazos de ejecución, los de FLAR son más breves que los de TOPLABI, dado que se preveía la ejecución en menos de tres años; además acompaña PU y no un mero anteproyecto. Y además la propuesta de FLAR está avalada por la AIU; y de hecho se solicitó la aplicación del sistema de adjudicación preferente.

Considera la demanda que no sólo es contrario a Derecho el acto recurrido sino que además procede que se declare el Derecho de los recurrentes a que sea aprobada la propuesta de planeamiento y alternativa técnica de FLAR; y que además se le adjudique el PAI a dicha mercantil, bien de forma directa o bien por subrogación.

En cuanto a la solicitud tardía de la cédula el propio TAG lo consideró defecto meramente subsanable , con posibilidad en todo caso de elevación de lo aprobado a la consellería para su aprobación definitiva al no haber recaído cédula de urbanización. Además el art 56 LRAU señalaba que la falta de respuesta en cuanto a la cédula daría lugar a su otorgamiento por silencio, como asimismo establecía el art. 131 RPLAN. Pues bien, en julio de 2004 se pide la cédula , por lo que un año después, que es cuando se aprueba la alternativa técnica, la misma estaría concedida por silencio. Y por ello en todo caso la aprobación de esta alternativa sería definitiva y no provisional; de cualquier modo el 30 de septiembre de 2005 se expide la correspondiente cédula.

En cuanto al régimen de adjudicación preferente, estamos ante una alternativa propia y original y un compromiso de ejecución de la misma en menos de tres años; con el refrendo expreso además de la AIU. Lo único que dice el Ayuntamiento es que no procede aplicar este régimen porque en su día no se pidió formalmente. El caso sin embargo es que FLAR presenta en febrero su alternativa, que se sometió a información pública; y dentro de plazo FLAR pidió la correspondiente prórroga; de forma que dentro del plazo concedido , el cuatro de junio, se presenta nueva alternativa técnica, y en el escrito se señalaba que la misma iba acompañada de los estatutos de la AIU conforme a lo señalado en el art. 50 LRAU ; se adjuntaron los estatutos y acuerdos sociales. En la memoria entonces presentada se insistía en que la misma llevaba el refrendo de la agrupación; por lo que era clara la voluntad de aplicación del régimen de adjudicación preferente. Si se cumplían aquellos requisitos, el Ayuntamiento se hallaba vinculado a concederlo.

La propuesta de FLAR es orginal y no tiene nada que ver con la de TOPLABI, como dice el informe de 2005, junio, del arquitecto municipal. Este informe por lo demás dice claramente que se ha pedido la aplicación del régimen de adjudicación preferente, pese a lo señalado en el informe de TAG del folio 647. Además de haber tenido alguna duda sobre este extremo el art. 76-2 Ley 30/1992 habría exigido el correspondiente requerimiento; en todo caso , folio 276, la solicitud se habría reiterado en la proposición jurídico económica.

Y subsidiariamente, en caso de no considerarse aplicable el art. 50, y una vez constatado el Derecho de las demandantes a la selección de su alternativa técnica, sería de aplicación el art. 47-5 LRAU en cuanto a la subrogación. El informe del TAG consideraba procedente esta subrogación.

Critica asimismo la demanda la inclusión de la AVENIDA CELA , a pesar del informe del arquitecto municipal; y es que considera la demanda que si bien no se altera el área de reparto ni el aprovechamiento tipo, la inclusión de dicha avenida no tendría justificación e infringiría la equidistribución. Esa avenida en realidad según el plan general forma parte de la unidad de ejecución R 24 en una porción y en el resto es suelo urbano; no tiene sentido que finalmente se decida su ejecución con cargo al sector que nos ocupa, sino que debería ser ejecutada con cargo a aquella unidad de ejecución y con cargo a todos aquellos cuyas parcelas se conviertan en solares,. Y es que por lo demás aunque el plan general establece en la ficha que el aprovechamiento tipo de este sector no puede ser modificado por el planeamiento posterior, pero lo cierto es que el nuevo plan sería muy impreciso en cuanto a la situación final de los propietarios de los terrenos, que además no han podido defenderse en cuanto a la inclusión de AVENIDA CELA dado que no se les ha dado audiencia.

Si R 24 ya ha iniciado los trámites para su desarrollo por Decreto de julio de 2005, dicha avenida se debería haber mantenido en R 24; tengamos en cuenta la dificultad de ejecución de unas obras que se hallan atribuidas a un sector colindante en cuanto a la gestión final de las mismas. No se determina en absoluto a cargo de quién irán las cesiones y quién costeará las cuotas de urbanización. por tanto la única solución sería que esos terrenos sean compensados con la atribución de un valor equivalente en excesos de aprovechamiento que corresponden a la Administración y que respecto a la atribución de los costes de urbanización se deberá precisar quiénes son los obligados a ello.

Ante esta situación lo único viable sería compensar a los propietarios con el valor equivalente al 10 por ciento de cesión obligatoria, y precisar quién debe pagar los costes de urbanización.

Se considera que existe responsabilidad patrimonial de la corporación y de sus miembros y que FLAR y AIU tienen Derecho pues a ser indemnizadas, porque eran quienes tenían Derecho de adjudicación; y ello al haberse separado del informe de los técnicos sin motivación. la Sentencia de la sala de uno de octubre de 2002 señala que a la demandante se le ha causado un daño indemnizable al no haber resultado adjudicataria por habérsele exigido una fianza muy Superior a la legalmente exigible. Y asimismo se cita la de 31 de octubre de 2002 y la de cinco de febrero de 2003. Y es que los demandantes han sufrido la pérdida del beneficio del urbanizador y asimismo una serie de gastos de tramitación de la alternativa técnica; como además lucro cesante en cuanto a las obras de urbanización y promoción y venta de viviendas.

TERCERO. La GVA , en su día emplazada por la sala, contesta señalando que en este recurso no tiene legitimación pasiva ni interés.

El Ayuntamiento por su parte realiza un resumen de los hechos antecedentes; se señala que en junio de 2004 se presenta alternativa técnica por las demandantes y la AIU afirmaba entonces refrendar la propuesta conforme al art. 50 LRAU. Y que ambas mercantiles presentan dos proposiciones cada una: para su alternativa y para la alternativa de la otra mercantil. Y que en julio de 2004 es cuando FLAR pide la cédula; cuando la de TOPLABI fue solicitada en febrero-marzo de 2004 y fue expedida el 20 de julio de 2004.

El acuerdo recurrido reproduce íntegramente todos los informes previos; en todo caso finalmente tuvo que corregirse error material en cuanto al importe total de las cargas de urbanización.

Considera el demandado que dentro de lo que es la alternativa técnica hay que diferenciar lo que es el plan parcial del resto de documentación, como el PU O APU; y así el art. 47-2 LRAU, al establecer criterios de priorización de las alternativas técnicas, no se refería a las propuestas de planeamiento.

Y es que la selección de la figura de planeamiento no está reglada en la normativa urbanística mediante criterios de priorización, al ser muy elevado el grado de discrecionalidad. Es la Administración quien debe elegir el concreto modelo territorial entre los varios posibles. Y en nuestro caso no se alega infracción de norma legal alguna sino sólo que el acuerdo se aparta del informe del arquitecto municipal. Pero este informe contiene una valoración impregnada de cierta subjetividad habida cuenta que las dimensiones de las manzanas y los espacios públicos no son los únicos factores a tomar en consideración; e incluso LA FICHA DE PLANEAMIENTO DEL PLAN GENERAL PREFIGURABA YA LAS TIPOLOGIAS EDIFICATORIAS Y CONDICIONES DE PARCELA MINIMA.

Y en todo caso no deben ser los criterios meramente urbanísticos los únicos a tomar en consideración, sino que además hay otros, como razones de conveniencia social, económicos , ecológicos etc.

Si se lee el informe se verá que ambas propuestas vienen sujetas a los mismos condicionantes de redelimitación del ámbito de la actuación en cuanto a la AVENIDA CELA; se añade que ambas superficialmente cumplen con los estándares de zona verde y que aun deduciendo los 1700 metros cuadrados la propuesta de TOPLABI incluye un mayor número de zonas verdes (unos 2000 metros cuadrados) y de equipamientos en unos 1500 metros cuadrados; siendo prácticamente iguales las superficies de red viaria y aparcamiento. Es decir, los estándares son algo objetivo y en este punto la propuesta de TOPLABI es mejor; aparte de que en aquel momento era la única que contaba con cédula.

En cuanto a la motivación respecto del anteproyecto de urbanización ciertamente el art. 47-2 LRAU sí era de aplicación; pero en realidad el informe del ingeniero industrial se centra sólo en el tipo de luminaria utilizado. El informe del ITOP de 22 de junio de 2005 señala que hay algunas deficiencias en ambas propuestas, si bien subsanables en el sentido de que cualquiera de ellas se podría aprobar con las correcciones señaladas en su informe. En todo caso , su informe de 2004 habría sido más favorable a TOPLABI en cuanto a las calidades de los materiales.

Para el Ayuntamiento en suma los informes no son concluyentes, dado que ambas propuestas tenían ciertas carencias. Pero el haberse decantado previamente por una propuesta de planeamiento exige inclinarse por la alternativa congruente con esa ordenación, como dice el informe del arquitecto municipal de julio de 2005.

En cuanto a la proposición jurídico económica , asimismo el art. 47-2 LRAU establecía criterios de priorización; el acuerdo recurrido se remite a los previos informes en que se justifica que la proposición de TOPLABI es más ventajosa. Y es que el informe del arquitecto municipal establece una puntuación para esas proposiciones, desglosada, y que es favorable a TOPLABI. Los criterios usados por el arquitecto municipal son la retribución del urbanizador, la mayor garantía definitiva ofrecida, los plazos de desarrollo más breves o compromisos más rigurosos, mayor compromiso del urbanizador sobre terrenos destinados a VPP y mayor disponibilidad de suelo.

Es cierto que el informe del arquitecto municipal sólo valoraba las proposiciones a la alternativa de FLAR; pero entiende el demandado que esas consideraciones son en todo caso trasladables a la alternativa de TOPLABI. Y es que por ejemplo el precio del suelo para TOPLABI es 40 euros metro cuadrado de suelo bruto frente a los 33 de FLAR; las cargas de urbanización de TOPLABI son inferiores en casi 300000 euros; el coeficiente de canje de TOPLABI es de 50.44 por ciento y más del 56 por ciento en el caso de FLAR; TOPLABI presenta garantía del 10 por ciento y no del siete por ciento.

Lo que dice la demanda son meras opiniones dado que la potestad de planeamiento nunca debe ceder ante intereses privados.

En cuanto al sistema de adjudicación preferente el Ayuntamiento señala que no se tramitó la solicitud como tal; sólo en el escrito de 14 de julio de 2004, más de un mes después de la presentación de la alternativa técnica, pide el reconocimiento del Derecho de adjudicación preferente; éste , como privilegio que es, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Tengamos en cuenta, dice la contestación, que el art 50 LRAU exigía solicitud expresa de la aplicación del sistema, sin que bastara que se cumplieran sus requisitos. Cuando se presentó escrito interesando la participación en el procedimiento no se hizo alusión a este sistema, ni tampoco cuando se presentó la alternativa técnica , al menos de forma clara.

Además esa preferencia no era absoluta sino que cedía en todo caso ante la potestad de la Administración de diseñar su modelo de planeamiento; y así el art. 50-3 decía que cuando las distintas alternativas contuvieran propuestas de planeamiento se podría adjudicar el programa a tercero que presentara la mejor alternativa de planeamiento; y ello porque la actividad urbanística no es un Derecho subjetivo de los particulares, como decía el art. 2-5 LRAU . La Sentencia de la sala de 16 de abril de 2004 así lo viene a decir y niega pues en ese caso la aplicabilidad del régimen de adjudicación preferente.

En cuanto al Derecho de subrogación, no concurren los requisitos legales en nuestro caso.

Y en cuanto a la extensión a la avenida CELA, era una condición exigible de integración y conexión, según informe del ITOP de 28 de abril de 2004, en cuanto al suministro de agua potable y asimismo en cuanto a la red viaria básica; sería preciso en todo caso dotar a dicha avenida de todos los servicios urbanísticos. De hecho la cédula de 28 de mayo de 2004 incluye ese condicionamiento en relación con TOPLABI. Incluso cuando FLAR presenta su solicitud de cédula la consellería pide informe al Ayuntamiento muy en particular sobre los arts. 126 y 127 RPLAN y en concreto en cuanto a las conexiones con las infraestructuras existentes. En marzo de 2005 el ITOP presenta informe y la consellería lo asume en cuanto a esa necesaria condición de conexión e integración; se añadía que la ejecución de los viales se realizaría en todo su ancho. Por lo demás el art. 33 LRAU permitía a los PAIS redelimitar las unidades de ejecución con esa finalidad de conexión a las redes de servicios preexistentes.

Por lo demás el informe del ITOP señalaba que esa inclusión se entendería sin perjuicio de los mecanismos compensatorios, diferidos o no , a efectos de la equidistribución; el arquitecto municipal, en su informe de junio de 2004, señalaba asimismo que la ejecución de CELA debería correr a cargo tanto de R 24 como de los propietarios que vieran convertidas sus parcelas en solares. De cualquier forma, se añade , aún no se ha decidido la forma de gestionar estos terrenos y propiedades.

No se dan los requisitos de la responsabilidad patrimonial, teniendo en cuenta el art. 71-2 L.J.C.A. .

CUARTO. A la contestación se acompaña la ficha de planeamiento del sector, donde se alude a edificación abierta , unifamiliares aisladas y asimismo unifamiliares adosadas en manzana abierta; como cuestiones no modificables por el planeamiento posterior se señalan el uso global, aprovechamiento tipo y número de plantas. En las NNUU se establecen asimismo otros parámetros, como la parcela mínima y las características de las distintas tipologías edificatorias.

QUINTO. TOPLABI dice en primer lugar que no se ha acreditado la personalidad de AIU, dado que el art 49 LRAU decía que sería preciso un documento público al que se incorporaran sus estatutos, sin que tampoco en el expediente aparezcan sus integrantes; de forma que no se sabe si los mismos ostentan propiedades que abarquen más del 50 por ciento de la superficie del sector. Y por ello el recurso debería ser inadmitido.

Tras aludir a los antecedentes de hecho, señala que en junio de 2004 esta mercantil presenta su alternativa junto con quien dice ser el presidente de AIU, pero sin que se hubiera aportado los estatutos, escritura de constitución o nombramiento del presidente; además dicho señor que se dice presidente sería asimismo consejero delegado de FLAR.

Ya en junio de 2004 se realiza la apertura de plicas y TOPLABI presenta alegaciones en que dice que FLAR no había pedido cédula de urbanización; de hecho esa mercantil sólo la pide tardíamente ante las alegaciones de TOPLABI , cuya cédula sí se obtiene en agosto de ese año, mientras que la de FLAR sólo se expide en septiembre de 2005 y por tanto después de haberse aprobado el acuerdo recurrido.

En eenero de 2005 TOPLABI presenta escrito ante el Ayuntamiento en que se denuncia indefensión en cuanto a la tramitación de la propuesta de FLAR; y además se denunciaba la mora en la Resolución.

En cuanto a la alegada falta de motivación dice TOPLABI que el acuerdo está motivado, dado que el plan parcial presentado es conforme con la legalidad. Además en cuanto a las zonas verdes en el plan parcial formulado por FLAR las mismas son tratadas de forma residual, lo que contraviene el art. 35 RPLAN entonces vigente; y es que en la alternativa de FLAR las zonas verdes se hallan en esquinas exteriores al sector y rodeadas de viales, lo que dificulta su accesibilidad y contraviene los objetivos del plan general, como es la integración de las dotaciones en la trama urbana con la finalidad de evitar los desplazamientos de los residentes de una parte a otra del municipio y permitir el uso de los equipamientos dentro de las distintas zonas del mismo y sin necesidad de desplazarse

Y es que el art 35 RPLAN señalaba que la posición de la zonas verdes, no debería ser periférica en el ámbito de la actuación; sin que la posición pueda ser periférica en el ámbito del sector y sin que se puedan usar como zonas verdes las zonas de protección de las carreteras, como pasa en la propuesta de FLAR , donde las zonas verdes se ubican próximas a los viales. La de TOPLABI en cambio establece las zonas de esparcimiento y recreo en las zonas centrales del plan parcial y facilita su acceso peatonal a las mismas

Además las zonas verdes de FLAR son más reducidas que las de TOPLABI, dado que se fijan en el 10 por ciento de la superficie del sector, que era el mínimo de acuerdo con el art 35 RPLAN ; cuando la prppuesta de TOPLABI incluye una superficie mucho mayor. Y así TOPLABI contempla en su propuesta algo más de 15300 metros cuadrados frente a los poco más de 11500 de FLAR.

En cuanto a las manzanas de equipamientos, lo que prevé FLAR son 1500 metros cuadrados menos que TOPLABI. Y FLAR distribuye los equipamientos entre tres pequeñas parcelas, cuya ubicación no se justifica; mientras que la propuesta de TOPLABI los contempla todos en la misma parcela, siguiendo las directrices del plan general para el dotacional. Siendo muy pequeñas las parcelas de FLAR sería preciso determinar qué tipo de equipamiento sería apto en las mismas, ya que por ejemplo en ellas no se podría educar un centro de primaria o de secundaria , tal como hizo constar la consellería de educación en la cédula concedida a TOPLABI, donde se requiere gran superficie para crear un centro de enseñanza

Rn relación a la red viaria la alternativa de FLAR no contempla las determinaciones del plan general, dado que el plan parcial plantea una reducción del ancho de la red viaria interna del sector, cuando el plan general dice que el ancho viario ha de ser de 10 y no de 9.25 metros.

Rn cuanto a las manzanas y parcelas residenciales que se proponen por FLAR, dada la forma cuadrada y el gran tamaño de las mismas, exigiría o bien formular un estudio de detalle para crear nuevos viales a urbanizar por los propietarios y a ceder al Ayuntamiento, o bien diseñar promociones en régimen de Comunidad que cuenten con amplios espacios libres privados , lo que sería inviable para las rentas medias, que son los potenciales adquirentes. La adopción de cualquiera de las dos soluciones comportaría un aumento del valor del suelo urbanizado que en el futuro podría frenar la edificación del sector, al no haber demanda; con la consiguiente minoración del valor del suelo neto.

No es cierto que el acuerdo carezca de motivación; lo que pasa es que el informe del arquitecto municipal adolece de subjetividad, Ninguno de los argumentos expuestos en sus alegaciones por TOPLABI se tuvieron en cuenta en ese informe , donde no se ofrecen motivos técnicos para seleccionar el plan parcial de FLAR, Y la propuesta de TOPLABI tenía cédula aportada casi un años antes

En relación con el PU Y APU , dice que obviamente no es comparable un APU , que es lo que se exigía y lo que presenta TOPLABI, con un PU; pero sorprendentemente las conclusiones de los técnicos municipales en cuanto a ambos documentos son las mismas , siendo la única diferencia el tipo de luminarias; en todo caso el informe de 26 de noviembre de 2004 es incongruente porque en el mismo se concluye que el ámbito de la alternativa técnica de TOPLABI es más idóneo que el de la alternativa de FLAR y que la calidad de los materiales es mejor.

En cuanto a la propposición jurídico económica, se presentaron tres; y los factores a evaluar son la mayor brevedad del plazo previsto, las mayores garantías de cumplimiento de los compromisos por parte del aspirante a urbanizador y el mayor rigor de los mismos, y el carácter más proporcionado de la retribución del urbanizador. Un criterio complementario es la posible colaboración de los propietarios.

La propuesta de TOPLABI es más de 250000 euros más barata y asimismo es inferior al beneficio del urbanizador en relación con la de FLAR. Los plazos de TOPLABI son más ventajosos y en cuanto a las garantías las de TOPLABI son Superiores. En cuanto a FLAR nada se dice en cuanto a kas garantías, plazos ni retribución en metálico; se alude al siete por ciento sobre el presupuesto (no sobre los costes totales) pero además se hace en la propuesta de convenio, que no es vinculante para la Administración; y lo mismo pasa con los plazos. En suma la oferta de FLAR silenciaría datos relevantes, como garantías, plazos, importe de la retribución en dinero etc.

En cuanto a la cédula de urbanización , es un requisito de obligado cumplimiento su solicitud; el caso es que en la memoria del programa de FLAR se reconoce que en ese momento no se había presentado , al creerse erróneamente que con el ajuste al plan general era suficiente. Y el caso es que ese PGOU no regula el sector pormenorizadamente, por lo que era imprescindible el plan parcial y la determinación de las condiciones de conexión e integración. Y ello exigía que sólo se pudiera seleccionar la alternativa de TOPLABI. Incluso FLAR hasta poco después de la adjudicación no obtiene la cédula; dato éste que era relevante en el momento de la adjudicación del programa.

Incluso en enero de 2005 TOPLABI presenta escrito solicitando la nulidad del procedimiento en cuanto a la tramitación de la alternativa de FLAR por no contar con cédula; y es que el at 128 RPLAN exigía para la tramitación que la cédula se hubiera solicitado; por lo que no se debería haber dado trámite a su alternativa hasta tanto se hubiera verificado ese requisito, siendo claramente extemporánea la solicitud desde el momento en que se pide por FLAR una vez TOPLABI pone de manifiesto la ausencia de cédula; hay un agravio comparativo entre ambas mercantiles.

En relación con el sistema de adjudicación preferente , no se acredita la constitución d la agrupación ni la aportación de sus estatutos ni de sus miembros. Además la LRAU exigía un compromiso de ejecución en plazo inferior a tres años, cuando el plazo de ejecución no se estableció en la proposición sino en la propuesta de convenio, que es un documento sin eficacia jurídica.

Rn relación con la subrogación, la solicitud ni siquiera se ha formulado ante la Administración.

SEXTO. En prueba aporta AIU aporta Resolución de GVA por la que se inscribe a la AIU en el registro correspondiente.

SEPTIMO. En conclusiones AIU Y FLAR señalan que en julio d 2004 FLAR aporta ya solicitud de cédula de urbanización , como señala el acuerdo recurrido. Y que los informes técnicos son trascendentales, tanto el del ingeniero industrial, como los dos del arquitecto municipal de junio y julio de 2005 como asimismo el informe del TAG. La comisión de urbanismo no aporta ni un solo argumento a favor de TIPLABI; sólo se dice que se entabla un debate y se propone modificar la propuesta con el fin de seleccionar la alternativa de TOPLABI.

Por lo demás en septiembre de 2005 finalmente se otorga la cédula a FLAR y el 19 de octubre de 2005 la consellería de cultura emite informe favorable a la propuesta de FLAR.

El acuerdo recurrido plasma y transcribe todos los informes técnicos previos, favorables a FLAR, pero inexplicablemente se decanta por TIPLABI.

FLAR tiene por lo demás Derecho de adjudicación preferente tal como se desprende de los términos de su proposición jurídico económica. De su instancia presentando la alternativa técnica ya se deduce que pretendían someterse a ese régimen. Y además queda claro que AIU está debidamente inscrita en el registro, como consta en los folios 520 ss del expediente.

Se insiste en la falta de motivación del acuerdo recurrido; el ingeniero industrial dice claramente que la propuesta de alumbrado público de FLAR es mejor y lo mismo se dice en el informe del arquitecto municipal en cuanto a la coherencia con la trama urbana al ser manzanas más pequeñas.

La contestación a la demanda señala que no se ha alegado infracción legal alguna de la alternativa de TOPLABI , que además concurre una elevada discrecionalidad en la potestad de planeamiento, que los informes técnicos son subjetivos, que no sólo han de tenerse en cuenta criterios urbanísticos y que TOPLABI contempla mayor superficie de zonas verdes y equpamientos; que además una vez elegida la ordenación la misma arrastra el resto de los elementos de la alternativa técnica. Sin embargo, todo esto no puede ser tenido en cuenta al no aparecer en absoluto en la motivación del acuerdo recurrido. La discrecionalidad no constituye motivación bastante, como tampoco que el planeamiento elegido se ajuste a la legalidad. Es gratuito decir que los informes técnicos son subjetivos; y en todo caso nada de ello subsanaría la falta de motivación. Lo mismo sucede con la invocación de razones sociales o económicas.

Rn cuanto a la afirmación sobre los espacios públicos de TOPLABI , las afirmaciones de la contestación no se demuestran pero en todo caso esto no empece la falta de motivación. Además el informe del arquitecto municipal dice que los espacios libres públicos de la propuesta de FLAR son supriores en su dimensión y ubicación, tangente a las vías públicas principales; lo que los hace visual y físicamente accesibles , además de que al ser colindantes con las parcelas de equipamiento las mismas se encontrarán en condiciones privilegiadas de ubicación. Y que además la propuesta de FLAR incluye una oferta de viviendas inexistente en el municipio, que supone la existencia de espacios comunes de urbanización de disfrute privado. En julio de 2005 el arquitecto municipal se ratifica en este informe,

Además en su informe de junio de 2005 dicha señora arquitecto señala que hay que excluir de la propuesta de TOPLABI 1700 metros cuadrados de zona verde que no cumplen con los requisitos del art. 34 RPLAN ; este informe además resalta que si bien la propuesta de FLAR destina mayor superficie a usos lucrativos, la ubicación de las zonas verdes de la propuesta de TOPLANI confinada entre líneas de edificación la configura como una zona verde de manzana para su propio disfrute; en cambio en el caso de FLAR las zonas verdes privadas se computan como superficie lucrativa, si bien conformarán espacios comunes sin edificación, configurándose así espacios de ubicación privada. En suma, para este informe técnico la propuesta de FLAR es más idónea porque los suelos configurados por TOPLABI como espacios libres y zonas verdes en el interior de manzana se consideran espacios privados y no públicos; pero aparte de estos espacios se establecen otras zonas verdes, esta vez públicas, tangentes a las vías principales y de mayor dimensión.

Y en cuanto a la proposición jurídico económica la demanda no discute la motivación del acuerdo en este punto.

Se insiste asimismo en el incumplimiento del art 47 LRAU , a la vista de la mayor calidad de las obras de urbanización, los plazos de ejecución y el refrendo de la mayor parte de los propietarios afectados.

Existe un Derecho de adjudicación de FLAR, máxime cuando el tema de la cédula es un mero defecto formal que ha sido subsanado -en cuanto que el art 32 LRAU sólo exigía que se hubiera solicitado la misma y en cuanto que además el Ayuntamiento no puede ahora alegar deficiencias en este sentido-; máxime cuando el art 56 establecía un caso de silencio positivo y además el art. 31 simplemente decía que si la cédula no hubiera llegado a tiempo la adjudicación se entendería provisional y no definitiva. En todo caso en julio de 2005 se entendía aprobada ya por silencio esa cédula, finalmente expedida más tarde, en septiembre de 2005.

En relación con el régimen de adjudicación preferente, desde el principio era clara la voluntad de optar por el mismo, ya que el cuatro de junio se presenta alternativa técnica claramente en tal sentido, siendo asimismo relevante el documento por el que se presenta por FLAR su proposición, folio 276 del expediente.

Subsidiariamente concurriría un Derecho de subrogación ex art. 47-5 LRAU

Se insiste en le tema de la redelimitación de la unidad de ejecución en cuanto a la avenida CELA y en que existe una responsabilidad patrimonial indemnizable , al no existir el deber jurídico de soportar el daño. Máxime cuando el 11 de septiembre de 2008 DLAR ha sido notificada del acta de replanteo de las obras y de la exigencia de pago de las cuotas; por lo que en el momento de dictarse Sentencia será imposible la materialización del Derecho de adjudicación al estar para entonces muy avanzada la ejecución; se cita Sentencia de la sala de 31 de octubre de 2002 y cinco de febrero de 2003 . Y ese daño abarca tanto los incrementos de costes y perjuicios que como propietarios del suelo han tenido que soportar como la pérdida del beneficio del urbanizador en la proposición jurídico económica, la pérdida de beneficio industrial en las obras de urbanización, los gastos de tramitación de la alternativa técnica y los honorarios técnicos en la redacción de proyectos, así como el lucro cesante en cuanto a la no ejecución de las obras de urbanización y la promoción y venta de viviendas.

A este escrito se acompaña el acta de comprobación del replanteo y el pase a FLAR de la primera cuota de urbanización.

OCTAVO. El demandado Ayuntamiento dice que está claro cuáles son las tipologías edificatorias previstas en el planeamiento, las superficies de suelo dotacional, la necesidad de remodelación del sector y los informes técnicos a la alternativa técnica y proposición jurídico económica

Rn cuanto a la elección del documento de ordenación, insiste el demandado en el elevado grado de discrecionalidad; sin que se acredite infracción legal o error o que se haya actuado con desviación de poder.

La adopción del acuerdo está motivada con el informe del arquitecto municipal de junio de 2005, que sólo se inclina por la propuesta del demandante por la configuración de las manzanas residenciales y espacios libres públicos; cuando realmente la ordenación alternativa presentaba una mayor superficie de zonas verdes , equipamiento, red viaria y aparcamientos, que son criterios más objetivos. Incluso el acuerdo municipal reproduce el informe técnico, que por lo demás tampoco es decisivo en cuanto a decantarse de forma absoluta por una de las dos propuestas; sin que en ningún caso el Ayuntamiento se pueda ver vinculado a una determinada opinión técnica; teniendo en cuenta que la Administración no sólo debe tener en cuenta criterios urbanísticos sino además económicos, sociales etc.

Rn cuanto a la alternativa técnica el art 47-2 LRAU establecía una serie de criterios objetivos; los informes técnicos en este punto son decisivos aunque los mismos no se definen con rotundidad a favor de una u otra propuesta; de cualquier forma como dice el informe de junio del arquitecto municipal en este punto la elección está condicionada por la alternativa de planeamiento con la que sea acorde

Rn relación a la proposición jurídico económica, el art 47-2 era asimismo indicativo; la motivación de esa proposición constituye una exigencia esencial, al permitir a todos los interesados que puedan conocer con exactitud las razones de lo acordado. En este caso el informe técnico es favorable a TOPLABI tanto en relación con la retribución del urbanizador, coeficiente de canje, garantía , plazos de ejecución y compromisos más rigurosos; sin que el mero hecho de ostentar AIU un importante porcentaje de propiedad sea suficiente.

En relación con la adjudicación preferente el art 50 configuraba una opción extraordinaria, que exigía una expresa manifestación al respecto; sin que la misma haya sido refrendada por AIU ni por el aspirante a urbanizador; cuando se formalizó el compromiso de presentar una alternativa técnica original no se hizo alusión a la adjudicación preferente ni tampoco, con la suficiente claridad , cuando se presentó la alternativa técnica.

Por lo demás la preferencia no era absoluta ni incondicionada, dado que el art uno LRAU hacía prevalecer los criterios políticos que plasmaran los intereses generales, como asimismo se desprendía del art 50-3 LRAU . Estamos ante una función pública y no ante un Derecho subjetivo de los titulares de suelo.

Tampoco se dan los requisitos de la subrogación; aparte de que ello no se pidió en vía administrativa. Y en cuanto a AVENIDA CELA claramente se trataba de garantizar la conexión con las infraestructuras preexistentes, por lo que está totalmente justificado.

NOVENO. TOPLABI dice en conclusiones que hasta ese momento había ignorado la legal constitución de AIU, que en todo caso no avreditó su personalidad en vía administrativa , Ni siquiera acredita que sus propiedades supongan más del 50 por ciento de la superficie; de forma que el recurso sería inadmisible en relación con AIU. Además en octubre de 2008 TOPLABI ha tendido conocimiento que la mercantil HIDALGO, uno de los miembros de AIU, ha vendido sus terrenos al sr Luis Miguel, por lo que aún quedaría más claro que la suma de sus propiedades no alcanza el 50 por ciento.

Reitera TOPLABI el relato de hechos de la contestación a la demanda, insistiendo en que cuando FLAR Y AIU piden la prórroga del plazo de presentación de alternativa técnica nada se justificó sobre la constitución de AIU. Y que ya en junio de 2004 denuncia TOPLABI que FLAR no había presentado en aquel momento la cédula de urbanización; ante lo cual es cuando se solicita la cédula, que TOPLABI obtiene enseguida y FLAR sólo después del acuerdo recurrido. Y de hecho TOPLABI en enero de 2005 presenta escrito aduciendo indefensión y la excesiva demora sobre la adjudicación

En relación con las zonas verdes se insiste en que el plan parcial de FLAR las trata de forma residual y que además su ubicación se encuentra en dicha propuesta en las esquinas de las zonas verdes del sector, rodeadas de viales y sin accesibilidad; sin que tales zonas verdes se integren en la trama urbana, como es objetivo del plan general. Y además el art 35 RPLAN señalaba que la ubicación de las zonas verdes no debía ser periférica y que no se podrían utilizar ls zonas de protección de las carreteras como zona verde principal de un plan parcial; la propuesta del demandante coloca las zonas verdes cerca de los viales y ésta no es su mejor ubicación. La de TOPLABI en cambio establece las zonas verdes en las zonas centrales del plan parcial , lo que posibilita su acceso peatonal,

Asimismo se reduce considerablemente la superficie de las zonas verdes en la propuesta formulada por FLAR, dado que las mismas se fijan en el mínimo del art 35 RPLAN, 10 por ciento de la superficie; cuando en la alternativa de TOPLABI la superficie de zonas verdes es mayor

En cuanto a las manzanas de equipamientos, FLAR destina 1500 metros cuadrados menos que TOPLABI , que ofrece unos 7000 metros cuadrados,. Además se siguen las directrices del plan general en cuanto a la concentración de equipamientos en una sola parcela de grandes dimensiones. Esto sería más útil que la distribución de los equipamientos en tres pequeñas parcelas, dado que FLAR no justifica a qué se podrían destinar las mismas; máxime cuando CONSELLERIA EDUCACION hizo constar en la cédula de TOPLABI la exigencia de una gran parcela para centro de enseñanza

En relación con l red viaria, FLAR incumple con el plan general, dado que se plantea una reducción de la red viaria interna del sector en cuanto al ancho del viario. Y en cuanto a las parcelas y manzanas de uso residencial, las mismas son en la propuesta de FLAR de gran tamaño y forma cuadrada; lo que exigiría estudio de detalle o bien diseño de promociones en régimen de Comunidad que contaran con superficies de espacios libres privados, cuyo mantenimiento sería inasequible para las rentas medias. Todo ello con importante aumento del valor del suelo urbanizado pero posible caída del precio del suelo edificado por falta de demanda.

Se insiste en que los informes municipales son subjetivos y que no han analizado los argumentos de TOPLABI en sus alegaciones a lo largo del procedimiento. Los informes municipales no se ajustan a la objetividad requerida por el art 47-2 LRAU . Máxime cuando el codemandado ya contaba con cédula.

Y asimismo se insiste en la comparativa entre el APU DE TOPLABI Y EL PU DE FLAR y en que no obstante los informes municipales detectan similares deficiencias en ambos. Y que en cualquier caso el informe de 26 de noviembre de 2004 se decantaba a favor de la propuesta de TOPLABI.

Por lo demás la proposición de TOPLABI era más favorable que la de FLAR en cuanto a cantidades globales de coste de ejecución, valor de metro cuadrado de suelo, coeficiente de canje; incluso tomando en consideración el plazo total , el de TOPLABI es más favorable. Y la propuesta de FLAR nada dice sobre las garantías salvo en la propuesta de convenio; lo mismo en realidad sucede con los plazos y la retribución en dinero

Se insiste en el problema de la cédula de urbanización, ya que cuando FLAR presenta en junio su alternativa no la había solicitado al creerla innecesaria; por lo que existiría un vicio de nulidad en cuanto a la propuesta de FLAR que exigiría en todo caso la adjudicación a TOPLABI. Cuando se trata de dos alternativas en competencia el tema de la cédula es muy relevante; máxime cuando la tramitación de la documentación exigía la presentación de solicitud de cédula; en este caso la tramitación con FLAR se inicia antes de la solicitud de la misma. Solicitud que sería extemporánea, al haberse formulado ante la denuncia de TOPLABI de la ausencia de cédula

Se insiste en que en el expediente no consta acreditada la constitución de AIU ni se aportaron al mismo sus estatutos; aparte de que tampoco se acreditaba que conforme al art. 50 LRAU se hubiera cumplido el resto de los requisitos de ese precepto, habida cuenta que el plazo de ejecución se estableció en la propuesta de convenio

DECIMO. A este escrito se acompaña documentación relativa a la compraventa de ciertos terrenos dentro del sector por sr Luis Miguel a HIDALGO, que había sido miembro de AIU.

Y ANTE ELLO FLAR presenta a su vez documentación en que se acredita que el sr Luis Miguel ha quedado subrogado dentro de AIU en la posición de HIDALGO; escrito que finalmente fue admitido.

UNDECIMO. Del expediente podemos resaltar lo siguiente.

Folios 515 ss, escrito de TOPLABI en que denuncia que FLAR no pidió en su día cédula; folios 520 ss Resolución de consellería sobre inscripción de AIU. Folios 707 ss FLAR Y AIU presentan escrito adjuntando alternativa técnica en junio de 2004. Folios 129 ss FLAR Y AIU piden prórroga de plazo de presentación de alternativas. Folios 292 ss., junto con la proposición FLAR presenta propuesta de convenio en que se incluye regulación de plazos, que serán de 15 meses desde la aprobación del PR y PU, debiendo presentarse PR en el plazo de tres meses desde la aprobación definitiva del PU.

Folios 131 ss el ITOP municipal informa sobre la cédula pedida por TOPLABI. Folio 151 conselleria educación informa propuesta de TOPLABI a efectos de la suficiencia e idoneidad de las reservas escolares; se señala que para todo el municipio la planificación escolar concreta dos centros concertados y ocho públicos y que para cualquiera de ellos es idónea la parcela prevista. Como superficies recomendables en el caso de los centros concertados hay que remitirse al programa yu en el caso de los restantes centros oscilan entre 4500 y 7000 metros cuadrados; si bien para todos los centros existen ya amplias superficies disponibles; por lo demás en cuanto a ESO la demanda se encuentra cubierta y en cuanto a infantil y primaria la propuesta se estima suficiente. Se añade que la zona a desarrollar se encuentra cerca del centro público POETA PLA , que tiene disponibilidad de plazas para nuevos alumnos y que es susceptible de ampliación en la parcela en que se ubica, POR LO QUE NO ES PRECISA RESERVA DE SUELO PARA OTRO CENTRO PUBLICO. Y en cuanto a secundaria SI SE REQUERIRIA UNA MINIMA RESERVA DE SUELO. La propuesta de TOPLABI es finalmente informada de modo favorable.

Folios 524 ss informe de marzo de 2005 por el ITOP municipal sobre las exigencias que serían precisas para la conexión e integración de la propuesta de FLAR y donde se establecen ciertos condicionantes técnicos sobre evacuación aguas residuales, zona de policía del barranco etc. se aludía asimismo a la necesidad de modificar el límite del sector a fin de incluir AVENIDA CELA fachada norte y de dotar a esa avenida de todos los servicios; todo ello sin perjuicio de la equidistribución , mediante mecanismos diferidos o no,. Folio 527 informe del ingeniero industrial de abril de 2005 a efectos de la cédula pedida por FLAR y donde se alude a condicionantes sobre la ubicación de centros de transformación, jardinería y juegos infantiles , luminarias etc

Folio 684 informe pormenorizado del arquitecto municipal sobre valoración de las proposiciones, y donde FLAR consigue nueve puntos y TOPLABI doce.

Folio 616 informe de 2005, julio, del arquitecto municipal, que se ratifica en su informe previo en cuanto a la mayor adecuación de FLAR al entramado existente, al ser los espacios libres mayores en dimensión y estar su ubicación tangente a las vías principales; lo que los hace física y visualmente accesibles además de que se hallan junto a las parcelas de equipamiento Y asimismo insiste en que las manzanas se hallan adecuadamente dimensionadas y se genera una oferta de viviendas existente en el municipio con espacios comunes de urbanización y dotaciones de disfrute privado; si bien debería ser corregida en el sentido indicado en el informe de junio de 2005, sobre inclusión de la avenida CELA hasta fachada norte; cosa que asimismo sería de aplicación a la propuesta de TOPLABI en caso de ser seleccionada. Y que en relación con AVENIDA CELA la ejecución debería correr a cargo de unidad de ejecución R 24 y de los afectados que vean convertidas sus parcelas en solares a consecuencia de la urbanización de esa avenida; en cuyo caso sería de aplicación los arts. 51 y 80 LRAU. Y que los 6955 metros cuadrados destinados a equipamiento deberían ser destinados a equipamiento cultural-educativo

Folios 549 ss informe del TAG, en que se decanta a favor de la propuesta de FLAR; al respecto entiende el TAG que las objeciones de TOPLABI a FLAR sobre futuros problemas de venta de pisos no se hallan avalados por base empírica alguna; y que en cuanto a la cédula lo esencial es que se haya pedido , como así se ha hecho, siendo en todo caso una cuestión formal y subsanable, sin que se haya causado indefensión a los interesados y debiendo aplicarse el art 81-2 RD 1098/2001 sobre subsanación en el acto de apertura de plicas, sin que estemos ante un caso de nulidad de pleno Derecho. Y añadía además dicho informe que el art. 32 no hae mención al momento de la presentación de la cédula como aspecto sustancial. Incluso en algún caso CTU ha considerado válido, si bien pendiente en cuanto a su eficacia, un plan parcial en que la cédula ni siquiera se había solicitado. Incluso del art 47-7 LRAU se deduciría que lo esencial es que la aprobación definitiva se condicione al momento de la expedición de la cédula , sin que sea por tanto preciso que dicha cédula se haya pedido al tiempo de la presentación de la alternativa técnica

Folios 527 ss informe del arquitecto municipal, donde se señala en ambas propuestas como condicionante la inclusión de AVENIDA CELA; que en cuanto al suelo destinado a equipamientos serán EDUCACIÓN Y SANIDAD las que se deban pronunciar; que en todo caso la inclusión de AVENIDA CELA no debe modificar el área de reparto ni el aprovechamiento de los propietarios; que dicha avenida se deberá ejecutar con cargo a R 24 y los propietarios de la avenida que vean convertidas sus parcelas en solares; que a tal efecto se deberá establecer una cuota (sic: canon) de urbanización conforme a arts 51 y 80 LRAU. Que en cuanto a las zonas verdes de TOPLABI 1700 metrso cuadrados no cumplen los requisitos y que el aumento de la superficie viaria a consecuencia de la redelimitación de la unidad de ejecución no debe computar como superficie viaria del sector dado que la misma no pertenece al mismo a efectos de estándares; y que las dos propuestas presentan la misma tipología; en cuanto a los aparcamientos se prevé por FLAR 621 plazas en suelo público y ello es conforme al art 10 RPLAN ; pero deberá destinarse en parcela privada una plaza por unidad residencial y una más por cada 10 unidades, y no el 50 por ciento de la cifra obtenida. El informe recoge lo que dice el arquitecto municipal sobre la configuración de las manzanas y la colindancia de las zonas verdes con las parcelas de equipamiento; si bien la trama viaria de FLAR deberá ser corregida desplazándose la continuación de ARCIPRESTE DE HITA para hacer coincidir la embocadura de ambas, y se deberá prolongar CELA hasta intersectar con la avenida sin nombre al sur del sector; se insiste en que la ubicación de las zonas verdes de TOPLABI entre las líneas de edificación dificulta el disfrute de las mismas al configurarlas como zonas verdes de manzana para el disfrute de la misma, cuando en la propuesta de FLAR esas zonas se consideran verde privado

Folios 509 ss informe del arquitecto municipal de 15 de diciembre de 2004, donde se señala entre otras cosas que la propuesta de TOPLABI tiene unos 1500 metros cuadrados de superficie de parcela más destinados a equipamiento y además de lo que se dice en el anterior informe se estima que la propuesta de FLAR da continuidad a CALLE QUEVEDO y que es más acorde con el entramado urbano existente.

Folios 506 ss informe ingeniero industrial municipal, donde se dice que las luminarias propuestas por FLAR se ajustan con mayor calidad y semejanza a los puntos de luz preexistentes , si bien se señalaban algunas deficiencias en su propuesta; en todo caso la propuesta de FLAR en cuanto a calidad de materiales y de las obras de electrificación se consideraba mejor justificada.

Folios 501 ss informe ITOP de 16 de noviembre de 2004, donde se señalaban diversas objeciones a ambas propuestas y se señalaba que ninguna de las alternativas incluía un ámbito idóneo de actuación; si bien la de TOPLABI se consideraba más idónea por incluir como adscritos al sector 3245 metros cuadrados de la red dotacional primaria a fin de poder tener acceso a toda la fachada norte del sector, sin que la de FLAR abarcara presupuestariamente la ampliación del ámbito de la actuación. Y que en cuanto a calidad de materiales era mejor la propuesta de TOPLABI, sin que fuera posible hacer comparaciones en cuanto al acondicionamiento de los espacios libres dado que la de TOPLABI no incluía datos que hicieran posible conocer las calidades y la de FLAR preveía un precio de acondicionamiento por metro cuadrado que comportaría una calidad baja ,.

Folios 532 ss, informe de ITOP, donde se establecen distintas observaciones a ambas alternativas técnicas y se exige en ambos casos la integración de AVENIDA CELA hasta su fachada norte. Follios 723 ss otro informe del ITOP en que se dice que es indispensable la inclusión de CELA.

Folios 728 ss INFORME DE CONSELLERIA DE CULTURA sobre la propuesta de FLAR , donde se dice que los centros existentes en el municipio garantizan las posibilidades de escolarización de los niños dado que respecto a infantil y primaria es incluso posible plantear la ampliación de algunos de los centros existentes, en los que incluso hay plazas disponibles; y estando asimismo en el momento del informe, septiembre de 2005, cubierta la demanda de secundaria. EL INFORME ES FAVORABLE DEBIDO A LA INNECESARIEDAD DE RESERVAR SUELO DE USO EDUCATIVO EN EL SECTOR. Y es que en cuanto a infantil y primaria sería suficiente el CP PLA y en cuanto a secundaria podría ser absorbida la demanda generada por los institutos de la localidad.

Folios 588 ss, dictamen de la comisión de urbanismo; lo más significativo es el folio 612, donde aparece una intervención de un concejal en que se señala que los informes emitidos no se hallan justificados, que la alternativa de FLAR no tiene cédula, que se crean manzanas cerradas y que las zonas verdes están al lado de los viales. La conclusión es que habría que elegir la alternativa de TOPLABI.

Folios 659 ss propuesta de acuerdo por el teniente de alcalde de urbanismo , que se decantaba a favor de la alternativa de FLAR a la vista de los informes técnicos municipales; si bien adjudicando el PAI a TOPLABI sin perjuicio del derecho de subrogación de FLAR

Folio 621 propuesta de adjudicación a favor de TOPLABI. Folios 676 ss recurso de reposición de FLAR

Folios 713 ss CEDULA A FAVOR DE FLAR, si bien se señala que en aquel momento CULTURA y SANIDAD no habían emitido aún los informes, pedidos en enero y febrero de 2005 respectivamente.

FOLIO 708, PROPUESTA DE RECTIFICACIÓN de error aritmético en cuanto a los costes totales de urbanización de TOPLABI

Folio 913 escrito de la conselleria en que se indica que se ha modificado el límite del sector por lo que sería precisa la expedición de cédula de urbanización. Este escrito es de 23 de marzo de 2007.

Folio 731, plano de la cédula de FLAR, donde se observan dos zonas verdes, en dos extremos del sector, una de casi 6900 metros cuadrados y la otra de 4716; en cuanto a equipamientos se prevén tres parcelas , una de 1574, otra de 2411 y otra de 1512 metros cuadrados. ; que la tipología es unifamiliar o manzana abierta

DUODECIMO. Lo primero que hay que hacer es centrar las cuestiones objeto del debate; y así hay que decir que en puridad la demanda no discute los aspectos sobre la proposición jurídico económica, donde efectivamente existe una motivación per relationem atendiendo a los dictámenes de los técnicos municipales; donde hay discrepancias es en la alternativa técnica.

Y seguido esto, procede rechazar la causa de inadmisibilidad, dado que efectivamente está acreditado que la agrupación posee personalidad jurídica y que se halla inscrita en el registro correspondiente; tampoco hay que dudar, aunque esto no sea tema propio de su personalidad jurídica, del hecho de que represente más del 50 por ciento de las superficies del programa , dada además la subrogación sr Luis Miguel en la posición jurídica de HIDALGO; todos estos documentos han sido finalmente admitidos sin discusión por las partes

Obviamente en todo caso y aun cuando por hipótesis la documentación acreditativa de la personalidad de la agrupación no hubiera constado en vía administrativa, si la agrupación no fue requerida en su momento para su acreditación ni la negó la Administración, como se deduce de los arts. 76-2, 71 e incluso de 32 de la ley 30/1992, no se podría alegar ahora dicha falta de acreditación en vía administrativa; máxime cuando ahora ninguna duda hay de dicha personalidad. Ni se puede alegar que no la hubiera acreditado ante la Administración si en su día no fue requerida para ello, ni se puede alegar ahora su falta de personalidad (más que de legitimación) en esta vía jurisdiccional, desde el momento en que dicha documentación finalmente ha sido aportada.

DECIMOTERCERO. Pasando al fondo del asunto , la primera y principal pretensión es que se anule por falta de motivación el acuerdo recurrido.

Y procede la estimación de esta pretensión.

Con carácter previo, y para fundamentar esta estimación, conviene hacer referencia a la doctrina general que en materia de control de la discrecionalidad del planeamiento ha sentado la sala. Y así en el recurso 2326/98 la sala ha dicho:

"A este respecto, lo primero que hay que resaltar es el elevado grado de discrecionalidad que asiste al planificador. Esta discrecionalidad del autor del plan viene fundamentada en diversos órdenes de consideraciones.

A) La primera de ellas es que la potestad de planificación urbanística constituye una manifestación más de la potestad reglamentaria , conformadora por tanto del Ordenamiento Jurídico, y que no se agota en su aplicación. Nos encontramos ante una potestad de creación del Derecho , y no de simple ejecución del Ordenamiento; y ello es suficiente para justificar la concurrencia de dicha discrecionalidad.

No sólo eso , sino que, además , no puede entenderse que los planes urbanísticos sean, en sentido material, puros Reglamentos de ejecución de la legislación urbanística dictados en su desarrollo; al contrario, son los planes los que culminan el diseño del carácter estatutario de la propiedad del suelo (art.2.1 de la Ley 6/98, de régimen del suelo y valoraciones). Así puede citarse, como expresión de una doctrina consolidada, la STS de dos de febrero de 1987 .

B) El segundo orden de consideraciones, estrechamente conectado con el anterior, atañe a la concepción misma de la potestad de planeamiento como , precisamente , potestad de planificación. Potestad de planificación que, obviamente, se proyecta hacia el futuro , y que comporta, en lo que aquí nos concierne, la posibilidad de optar por un diseño de nueva planta en la ordenación urbanística, de cara a la consecución de determinados fines perseguidos por el propio planificador.

C) El tercer orden de consideraciones estriba en el principio de autonomía local; autonomía local que , como subraya el reciente Libro Blanco para la reforma de la Administración local, es de índole política en tanto en cuanto se sustenta sobre la legitimidad democrática de los órganos de gobierno municipal. Principio de autonomía local que, en relación con la potestad de planeamiento urbanístico, ha sido reiteradamente afirmado por el TS, a partir fundamentalmente de su sentencia de 13 de julio de 1990 ; Sentencia ésta que reinterpretó el art. 41 TRS de 1976 en orden a las potestades autonómicas en la aprobación definitiva de los planes de urbanismo -en el mismo sentido, por ejemplo , la de 25 de abril de 1991 o la de 25 de febrero de 1992-.

Y, en este punto, la Comunidad Valenciana, primero en el art. 40 de la hoy derogada LRAU, aplicable al caso de autos , y en la actualidad en el art. 85 de la vigente Ley 16/2005, ha concretado hasta dónde llega la autonomía municipal en el diseño urbanístico del municipio , y dónde empiezan, correlativamente, las potestades autonómicas en la aprobación definitiva de los planes.

Lo anterior conecta con la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que, por ejemplo en Sentencias 132/2001, 25/2004 y 16/2004, si bien en una materia distinta (como es la sancionadora) ha afirmado que la relación entre las ordenanzas locales y la ley no puede ser la misma que existe entre la ley estatal o autonómica y sus Reglamentos de desarrollo; dada la ausencia de potestad legislativa en las Corporaciones Locales y la necesidad de preservar su autonomía.

Puede citarse, entre otras, además , la STS de 18 de marzo de 1992, que justifica la potestas variandi, entre otras cosas, en el principio democrático, que la Sentencia considera reforzado a la vista de la existencia de un trámite de información pública en el procedimiento de aprobación del planeamiento; a la que puede añadirse, entre otras muchas, la de nueve de julio de 1991.

D) A todo lo anterior debe añadirse que la decisión planificadora afecta a una enorme variedad de intereses, tanto públicos como privados, que se entrecruzan entre sí y que muchas veces resultarán opuestos unos con otros; de forma que el planificador debe llevar a efecto una compleja operación de ponderación y valoración de todos los intereses afectados antes de adoptar la decisión; y es dicha complejidad la que , efectivamente, comporta de hecho que, en línea del principio, sean o puedan ser múltiples las posibles soluciones que el planificador pueda ofrecer ante una misma situación.

No obstante, como se verá a continuación, esta operación queda sujeta a importantes límites.

Nos encontramos, en suma, ante una potestad de ordenación , con proyección de futuro, que comporta el diseño de un modelo urbanístico, para todo el municipio o para parte de él, y que se fundamenta además en la autonomía política de los municipios; si bien con el límite del interés supralocal, cuya defensa se encomienda a la comunidad Autónoma.

Por su propia esencia, como tal potestad de ordenación y planificación, conformadora del Ordenamiento Jurídico, la potestad de planificación urbanística no puede quedar congelada, sin más , ante una concreta situación de hecho; muy al contrario, su propio carácter innovativo le confiere la posibilidad de modificar la realidad preexistente. Y así, reiterada jurisprudencia del TS , de la que por ejemplo son exPonentes las Sentencias de 18 de marzo de 1991 o la de seis de junio de 1992, afirma que los Derechos de los propietarios, bien deriven de una situación fáctica o bien de la preexistente ordenación, no son un límite (o más bien, no son un límite absoluto) a la potestad de planeamiento.

UNDÉCIMO. Sentado lo anterior , que constituye el fundamento de la discrecionalidad del planificador en el ejercicio de la potestas variandi, hay sin embargo que determinar cuáles son sus límites; siempre teniendo en cuenta que existen además otros, como el principio de jerarquía normativa y la consiguiente sujeción, por ejemplo, a los estándares urbanísticos; y asimismo otros principios generales del Derecho distintos de los que se desarrollan a continuación, que son los habitualmente más utilizados en la fiscalización jurisdiccional del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico.

Existen en todo caso otros, como el de seguridad jurídica, que el TS viene conectando con el carácter reglado de las licencias para rechazar aquellas determinaciones del plan que , por su radical indeterminación, no den pautas suficientes para el otorgamiento o denegación de la licencia con aquel carácter (por ejemplo, STS de 22 de septiembre de 1989 o la de 18 de abril de 1990; también la de 17 de septiembre de 1989, por citar sólo alguna).

A) En primer lugar, a este respecto , el Tribunal Supremo viene reiteradamente considerando que dicha potestas variandi es máxima en el momento de la aprobación ex novo de una nueva ordenación global de la ciudad; dado que, en este punto, nos encontramos ante una decisión esencialmente política. Que la misma se sujete no obstante a límites es más que evidente; y así no puede perderse de vista el progresivo aumento del contenido normativo de los planes de acción territorial, como tampoco las previsiones generales de la Ley 6/98, del suelo y valoraciones -arts. 8 ss.-, y de la normativa autonómica de desarrollo -en la actualidad, Ley 10/2004, del suelo no urbanizable, y arts. 10 ss. de la Ley 16/2005 - , e incluso, como después se hará referencia, el juego de los principios generales del Derecho.

La idea que refleja la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que esa inicialmente muy extensa discrecionalidad en la potestad de planeamiento va, sin embargo, reduciéndose a medida que nos encontramos ante determinaciones más concretas. En efecto, una cosa son las grandes líneas del diseño urbanístico municipal y otra cómo se concretan después dichas líneas maestras en aspectos cada vez más de detalle. Porque, en efecto, cuanto más descendemos a la ordenación de detalle, más nos encontramos vinculados por la necesaria coherencia con el diseño estructural urbanístico del municipio. Por lo demás , cuanto más descendemos a cuestiones de detalle, van perdiendo relevancia los aspectos políticos para ir dando paso, paulatinamente , a otros aspectos de índole cada vez más técnica; cuestiones técnicas donde, más que de discrecionalidad, deberemos hablar , fundamentalmente, de interpretación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, aun cuando muchas veces dicha interpretación y aplicación lleven consigo dificultades notorias.

Pues bien, la legislación urbanística valenciana refleja de modo meridiano esta idea del Tribunal Supremo; por cuanto, como es sabido, a partir de la LRAU el sistema valenciano de planeamiento no se configura ya como un sistema piramidalmente jerarquizado con base en los distintos tipos de planes, sino que, por el contrario , lo que se establece (así, arts. 17 y 18 de la hoy derogada LRAU y arts.5 ss. del Decreto 201/98, así como arts. 36 ss. de la LUV ) es una distinción material entre ordenación estructural, de la competencia de la Generalidad, y ordenación pormenorizada, que entra dentro del ámbito de competencia municipal. Éste es el modo como la normativa urbanística valenciana concreta lo que disponen los arts. 2 y 25.2 d) de la Ley 7/85 en relación con el planeamiento urbanístico.

En suma , lógicamente, y sin perjuicio de las obvias exigencias de coherencia, respeto a los planes de acción territorial y a la legislación urbanística y sectorial y a los principios generales del Derecho, lo cierto es que el comPonente discrecional de la potestas variandi tiene una mayor proyección cuando se trata de las determinaciones atinentes a la ordenación estructural (el diseño urbanístico básico del municipio), dado que las determinaciones propias de la ordenación pormenorizada tienen, no sólo aquellos límites, sino también el de la coherencia misma con la ordenación estructural previamente establecida.

Lo anterior , sin embargo, no significa que la discrecionalidad del planificador desaparezca en el estadio de la ordenación pormenorizada -en otro caso, estaríamos negando, pura y simplemente , la vertiente política de la autonomía local en su proyección sobre el planeamiento urbanístico-; simplemente, lo que sucede es que aquélla queda limitada, además , por la necesaria coherencia con la ordenación estructural a la que desarrolla.

B) El segundo límite es la coherencia necesaria del plan con la realidad de los hechos. Los hechos constituyen una realidad externa al planificador, un punto de partida preexistente que aquél no puede ignorar (STS de 11 de diciembre de 2003, entre otras). Pero el hecho de que el planificador no pueda desconocer los hechos, tal como la realidad los ofrece, no significa sin más que deba asumirlos y aceptarlos; dado que, de aceptarse esto último, la potestad de planeamiento quedaría congelada y sería simplemente imposible modificar el planeamiento cuando dicha modificación comportara un cambio en el Estado de hecho. Conclusión ésta que, como hemos visto , resultaría contraria a la esencia misma de la potestad de planeamiento.

En suma, una cosa es que el planificador incurra en un error en cuanto a la determinación de los hechos, que de ser relevante podría comportar la disconformidad a Derecho del plan por incoherencia con esa realidad (así. STS de 22 de septiembre de 1986, en un caso en que el planificador partía de la necesidad objetiva de conservación de una realidad que era inexistente; puede también citarse la de uno de diciembre de1986; o la de 23 de enero de 1989, sobre catalogación de un edificio), y otra palmariamente distinta es que dicho planificador, conociendo la realidad de los hechos, pretenda modificarla; lo que es legítimo siempre que se sujete a los límites que a continuación se verán.

Son muchas las Sentencias del TS que aluden a la realidad de los hechos determinantes; así , por ejemplo, la de ocho de junio de 1992 o la de 12 de mayo de dicho año, entre otras.

C) El tercer límite es la necesaria racionalidad interna del planeamiento; es decir, la ausencia de incongruencias lógicas y contradicciones dentro del mismo, tanto las referidas al contenido de un mismo plan como a la articulación necesaria entre unos y otros instrumentos de planeamiento. La incongruencia lógica comporta irracionalidad, pura y simplemente; y la irracionalidad no tiene cabida en la actuación de los poderes públicos españoles (ex art. 9.3 CE ). Así se puede citar, por ejemplo , la STS de 15 de diciembre de 1986 o la de 18 de julio de 1988 .

D) El cuarto límite, muy ligado con los dos anteriores, estriba en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (ya aplicado a la potestad reglamentaria, por ejemplo, en las tempranas Sentencias del TS de 20 de febrero y seis de julio de 1959 ), que, como señala reiterada jurisprudencia del TS , proscribe las actuaciones regidas por el puro capricho y con absoluta ausencia de justificación jurídicamente viable. En suma, el planificador puede modificar la realidad (de otro modo no sería planificador); pero dicha modificación de la realidad debe obedecer a razones plausibles en términos jurídicos y no a la pura voluntad o a motivos desviados (STS de 18 de mayo de 1992 y STS de 18 de julio de 1988, entre otras muchas).

E) De este modo, la interdicción de la arbitrariedad enlaza con la exclusión de la desviación de poder , definida en el art. 70 de la Ley 29/1998 como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el Ordenamiento Jurídico; sin que sea preciso ahora entrar en la polémica relativa a si dicha desviación de poder debe entenderse en un sentido estricto -comprensivo exclusivamente del ejercicio de potestades administrativas para fines privados- o amplio -ejercicio asimismo de potestades administrativas para fines distintos de los señalados en cada caso por el Ordenamiento, aunque los perseguidos sean públicos; caso de la llamada en ocasiones desviación de poder financiera. Porque , en efecto , la desviación de poder -que, no obstante , plantea importantes problemas en su aplicación, resaltados ya desde la antigua Sentencia del TS de cuatro de abril de 1974 ; y entre los cuales los de prueba no son los menores- proyecta esencialmente su campo de aplicación cuando se trata del ejercicio de potestades administrativas imbuidas de discrecionalidad, como sucede paradigmáticamente con el planeamiento urbanístico. Y así, por ejemplo, puede verse la STS de 26 de diciembre de 2001, que estima la alegación de desviación de poder en relación con un estudio de detalle.

Y, por supuesto, la proscripción de la desviación de poder es directa consecuencia de la posición institucional de la Administración, al servicio objetivo de los intereses generales (art. 103.1 CE ) , única misión que aquélla debe cumplir.

F) Y dicho principio de interdicción de la arbitrariedad enlaza , asimismo, con las exigencias de motivación; motivación que, fundamentalmente , se contendrá en la Memoria del plan. Y así, la ya vieja Sentencia del TS de 16 de junio de 1977 alude incluso a la "memoria vinculante", en un caso en que las determinaciones del plan contradecían frontalmente lo que señalaba con claridad dicha Memoria. Y la STS de 13 de febrero de 1992 afirma con claridad la necesidad esencial de la Memoria como elemento para evitar la arbitrariedad. Por lo demás, asimismo se ha resaltado doctrinalmente la importancia de la Memoria como elemento de interpretación del plan.

Porque , efectivamente, si bien la Sala no comparte la tesis de que lo no motivado es, por este solo hecho, arbitrario, sí es cierto sin embargo que la ausencia de motivación comportará, en muchos casos , una presunción de que la Administración ha actuado de forma caprichosa y carente de justificación.

Esto sucede, paradigmáticamente, cuando, como aquí se trata, nos encontramos ante el ejercicio de potestades ampliamente discrecionales; dado que , en estos casos, los motivos que pueden amparar y justificar la decisión administrativa pueden ser muchos , o puede no ser ninguno -o ninguno plausible-. Y, de la misma manera, a priori pueden ser muchas las soluciones urbanísticas que puedan articularse ante una determinada realidad.

La falta de motivación en estos casos comporta la inequívoca presunción de arbitrariedad del planificador; con el agravante de que, en estos casos, los órganos jurisdiccionales no pueden declarar la conformidad a Derecho del plan con base en que el mismo pudiera fundamentarse en hipotéticos motivos hallados o razonados ex novo por el órgano judicial; dado que en ese caso dicho órgano estaría sustituyendo, pura y simplemente, la valoración administrativa discrecional. No obstante, debe añadirse que el TS, así por ejemplo en su Sentencia de 21 de septiembre de 1993 , ha considerado viable que la determinación planificadora controvertida, aun no motivada a lo largo del expediente, se justifique finalmente por el defensor procesal de la Administración en la contestación a la demanda y en el período probatorio.

Así, hemos afirmado, en la Sentencia de 18 de julio de 2002 :

"También es muy cierto que el Tribunal Supremo tiene también dicho que esa discrecionalidad del planificador no es absoluta, ya que la misma se halla limitada por el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art.9.3 CE ; principio que prohíbe la adopción de decisiones carentes de justificación y de aquellas otras cuya justificación sea radicalmente insuficiente. También los restantes principios generales del Derecho limitan la discrecionalidad. Puede citarse en este sentido, entre otras muchas, la STS de 4-4-88 (A.2607) o la de 15-5-93 (A.2325 ).

Desde esta perspectiva, es obvio que cobra enorme relevancia , erigiéndose en el eje central de la discusión, la cuestión relativa a la justificación, en términos suficientes, de la modificación que ahora se cuestiona. Por esta razón, es preciso acudir en primer lugar a la Memoria de dicha modificación, que obra en el expediente Administrativo; ya que dicha Memoria tiene como objeto, precisamente, conocer cuál era la situación anterior y los porqués de la modificación. La importancia de la Memoria del Plan no puede obviarse , ya que, al tratarse de una decisión imbuida de una profunda discrecionalidad, es indudable que no podría nunca esta Sala confirmar una decisión planificadora no motivada o motivada insuficientemente, como se desprende de la antes citada STS de 21-9-93 ".

G) La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos conecta asimismo con el principio constitucional de igualdad ante la norma (no olvidemos que el plan lo es). Y ello, en la medida en que dicho principio constitucional permite, sí, los tratamientos normativos desiguales ante situaciones en apariencia semejantes; pero siempre y cuando dicha desigualdad posea justificación en términos suficientes. En todo caso, la jurisprudencia del TS resalta las insuficiencias del principio de igualdad, en muchos casos , como efectivo mecanismo de fiscalización jurisdiccional de la potestad de planeamiento urbanístico, desde el momento en que el planeamiento comporta, ante todo , desigualdad (ausencia de uniformidad), que deberá ser corregida en fase de ejecución. Así, por ejemplo, la STS de 18 de abril de 2002 afirma que no existe reserva de dispensación cuando el propio P.G.O.U. establece unas determinaciones urbanísticas distintas para una parcela en atención a sus peculiares condiciones.

Alguna virtualidad puede tener, sin embargo , este principio, desde el momento en que la jurisprudencia afirma que, si las líneas generales del plan se presumen racionales, el apartamiento de las mismas podrá presumirse incoherente, salvo que se justifique suficientemente -S.S.T.S. de 20 de marzo de 1990 y de 21 de septiembre de 1993, entre otras-.

H) Porque, efectivamente, si bien la interdicción de la arbitrariedad se concibe habitualmente , en la jurisprudencia y en la doctrina, como ausencia absoluta de justificación, es asimismo cierto que cualquier justificación que se dé, aun cuando aisladamente considerada sea o pueda parecer plausible, no será siempre válida; porque , para serlo, la justificación de la decisión pública debe no sólo existir, sino además ser suficiente.

Y dicha suficiencia conecta, de nuevo, con el segundo límite al que nos referíamos: el de la realidad de los hechos. La suficiencia en la justificación exige, en efecto, la aplicación de la regla del balance costes-ventajas, manifestación del más amplio principio general de la proporcionalidad. Dicho principio, introducido por el Consejo de estado francés , inicialmente, en relación con las declaraciones de utilidad pública justificantes de la expropiación forzosa -así, en sus arrêts Ville Nouvelle de L'Est y Sainte-Marie de L'Assomption-, y extendido después a otros ámbitos, como el urbanístico -arrêt Ville de Limoges, por ejemplo- comporta la exigencia de que la decisión que se adopte comporte unos beneficios para el interés general que, sopesados, sean objetivamente Superiores a los perjuicios que, para el interés privado o incluso para otros intereses generales contrapuestos al perseguido por la Administración en el caso concreto , cause dicha actuación. Sin que en todo caso pueda olvidarse que, en este punto, el sacrificio , si procede, para los intereses particulares, deberá ser objeto de la oportuna compensación en el momento de la ejecución del planeamiento , cuando se haga efectivo el principio de equidistribución de cargas y beneficios. Y este principio ha sido utilizado para controlar la potestad de planeamiento urbanístico, entre otras muchas, por las SSTS de cuatro de mayo de 1990 o la de 18 de marzo de 1992 . La Sala también ha utilizado este principio en su Sentencia de 18 de julio de 2002 .

Lo que queremos decir, en suma, es que no todo sacrificio para los intereses particulares estará sin más, a priori, justificado ante el ejercicio de la potestas variandi, sino que éste , para ser legítimo, debe ponderar y sopesar adecuadamente el sacrificio a otros intereses públicos y privados con la finalidad de la actuación planificadora, por legítima que ésta sea en abstracto. Pero, en caso de resultar finalmente legítimo aquel sacrificio, la proscripción constitucional de la confiscación exigirá la oportuna compensación, que ya no atañe al planeamiento , sino a la ejecución del mismo.

Por lo demás, esta vertiente del balance costes-ventajas, en lo que a la ponderación con otros intereses públicos respecta, se halla asimismo estrechamente ligado a la necesaria eficiencia en la asignación y uso de los recursos públicos 8art. 31 CE y art. 3 de la Ley 30/1992 ).

H) Y es que, en efecto, el principio general de la proporcionalidad opera asimismo de manera decisiva en el ámbito de la potestad de planificación urbanística, también en sus otras vertientes. La primera de ellas , de gran relevancia en el ámbito que nos ocupa, es precisamente la vertiente de la adecuación de la decisión pública que se adopte para la consecución del fin perseguido; y conecta estrechamente con las exigencias de racionalidad interna a que se ha hecho referencia con anterioridad, así como con las necesidades de coherencia con la realidad fáctica. Porque, en efecto , si una decisión pública, a la vista de los hechos determinantes, se revela como inadecuada o inútil para la consecución del fin perseguido , dicha decisión será contraria al principio de proporcionalidad y adolecerá de incoherencia e irracionalidad; por lo que deberá ser anulada.

Pero es que, además, dicho principio de proporcionalidad tiene asimismo otra vertiente, indudablemente de mayor proyección en otros ámbitos de la actuación pública (paradigmáticamente, la potestad sancionadora, así por ejemplo STS de 23 de enero de 1989 ; y las potestades de intervención en general, art. 6.2 RSCL ), consistente en la necesidad del medio utilizado de entre los que son eficaces para ello; es decir , la utilización de aquel, entre los que sean del mismo modo eficaces y adecuados, que resulte menos restrictivo para los intereses particulares. Principio éste que, si bien en abstracto sí es de aplicación al planeamiento urbanístico, en la práctica se revelará en muchos casos como de aplicación más problemática, debido esencialmente a la enorme amalgama de intereses contradictorios, en los aspectos más diversos, que confluyen y resultan afectados por la decisión planificadora. No obstante , también en alguna ocasión se ha empleado este mecanismo en la fiscalización judicial de dicha actividad, con resultado además estimatorio del recurso; y así en la STS de cuatro de mayo de 1990, donde se afirma que existían otras alternativas igualmente eficaces y sin embargo menos gravosas para los intereses particulares que la escogida por el planificador."

DECIMOCUARTO. En efecto, en este caso se alega falta de motivación, Y ciertamente el acuerdo no deja de ser sorprendente, desde el momento en que EL MISMO TRANSCRIBE LITERALMENTE DURANTE FOLIOS Y FOLIOS UNA SERIE DE INFORMES MUNICIPALES CLARAMENTE FAVORABLES A LA ALTERNATIVA DE FLAR, Y SIN EMBARGO EL ACUERDO SE DECANTA A FAVOR DE TOPLABI.

Los informes técnicos , y en particular el del arquitecto municipal, vienen a decir que las manzanas de FLAR (pese a lo que dice la contestación de TOPLABI) son más pequeñas y coherentes con la trama urbana; que se da mejor solución a la AVENIDA QUEVEDO; y que se da una oferta de viviendas inexistente hasta entonces por poseer espacios de urbanización privada; pese a ser la tipología de adosadas en edificación abierta y unifamiliares, como se refleja en el plan general y en la propuesta de TOPLABI.

El informe del TAG sí contesta a las alegaciones de esta mercantil, cuando viene a decir que no existe ningún estudio serio de mercado que avale las afirmaciones de la misma en cuanto a las dificultades en la compra de viviendas en el caso de aceptarse la propuesta de FLAR, al ser estas viviendas supuestamente demasiado caras para una economía media.

En cuanto a las zonas verdes, el informe del arquitecto municipal viene a decir que la propuesta de TOPLABI crea más zonas verdes públicas, pero que las mismas se configuran como zonas verdes dentro de cada manzana (manzana abierta) y esencialmente para su propio disfrute; es decir , son públicas (y de sostenimiento público) y abiertas al público; pero al estar dentro de la manzana de hecho será difícil su disfrute de facto por la colectividad. Frente a ello la propuesta de FLAR, siguiendo ese informe técnico, establece zonas verdes privadas dentro de cada manzana, que no computan a efectos del estándar de zona verde pero de similares condiciones de disfrute a las de la propuesta de TOPLABI; y además dos zonas verdes públicas de cierta amplitud (una de ellas con las dimensiones de un jardín y otra con las dimensiones de un área de juego pero próximas a las de un jardín , tal como las definía el art. 36 RPLAN ).

TOPLABI dice que la propuesta de FLAR infringe el art. 35 RPLAN porque las zonas verdes son demasiado tangenciales. En realidad hay que tener en cuenta que este precepto sólo aludía a que la falta de centralidad se debería justificar con otras ventajas. El informe del arquitecto municipal es claro: las ventajas consisten en que cada manzana tiene su zona verde privada central, y luego además hay dos zonas verdes públicas en las esquinas del sector. Tengamos en cuenta que es un sector pequeño , de unas ocho ó 10 manzanas en manzana abierta y entre 200 y 300 viviendas; de forma que no es problema que las zonas verdes se hallen en los extremos. El informe del arquitecto municipal indica que estas zonas son de más fácil acceso y que además están junto a las parcelas de equipamientos , lo que da a dichas parcelas unas condiciones privilegiadas de uso;: y concluye que todas estas ventajas no se compensan con la mayor extensión de las zonas verdes públicas de TOPLABI.

En relación con los equipamientos, el codemandado (y sin perjuicio de lo que enseguida se verá) viene a decir que los suyos se hallan en una sola parcela grande y que los de FLAR se hallan (como resulta del expediente) en tres parcelas , más pequeñas y cuya superficie global es 1500 metros cuadrados por debajo de la de TOPLABI. Lo cierto no obstante es que finalmente EDUCACION, si bien después de dictarse el acuerdo recurrido pero antes de la presentación de este recurso, dictamina favorablemente la propuesta de FLAR al estar satisfechas las necesidades educativas del municipio, sin que sea necesaria la ubicación de nuevos centros docentes en el sector. La cédula señala que no se infringe la ordenación estructural; esto se dice a efectos de la concentración de equipamientos en una sola parcela, concentración que además debe entenderse en sentido relativo, como mera directriz; porque es posible que en algún caso los equipamientos sea conveniente que se hallen separados (dispensarios de metadona y guarderías, por ejemplo). Incluso, una parcela grande para equipamientos puede ser necesaria cuando haga falta crear un centro escolar o un gran centro sanitario, pero en otros casos no siempre será precisa.

Y lo que decía el art ocho anexo RPLAN , vigente entonces , es que en todo sector con más de 8000 metros cuadrados residenciales habría al menos una parcela íntegramente destinada a dotacional; no se decía que todo el dotacional tuviera que estar en una parcela, lo que además en algún caso podría dificultar su accesibilidad.

Y en cuanto a los informes de sanidad del art nueve RPLAN, no se han emitido; luego se entienden positivos para ambas propuestas , y en el caso de FLAR si ese informe se hubo pedido en enero o febrero de 2005, en julio de ese año se debía entender silencio positivo por el transcurso de un mes, conforme al precepto citado (art nueve ) del Reglamento entonces vigente).

DECIMOQUINTO. Tiene razón el Ayuntamiento cuando dice que los criterios del art. 47-2 LRAU atañían sobre todo a la parte de la alternativa técnica relativa a la gestión de suelo y no tanto a la propuesta de planeamiento, donde como se ha visto es muy elevada la discrecionalidad. Y asimismo tiene razón cuando señala que , habiendo diversas alternativas de planeamiento, lógicamente la decisión sobre la alternativa de gestión (proyecto o anteproyecto de urbanización) vendrá esencialmente condicionada a la alternativa de planeamiento que finalmente se elija. Y por ello, es determinante el tema de la motivación en cuanto a la elección de la propuesta de planeamiento.

Lo que sucede es que, como se ha anticipado, los informes transcritos en el acuerdo apuntan a que la propuesta de planeamiento de FLAR es mejor que la de TOPLABI pero, sin que se sepa por qué , se acuerda aprobar la de esta mercantil.

Esto supone falta de motivación. El codemandado, con loable esfuerzo argumental, apunta en su contestación algunos argumentos (en parte aludidos en el fundamento anterior) que podrían avalar su propuesta de planeamiento; fundamentalmente el hecho de prever más zonas verdes y más equipamientos y al haber zonas verdes repartidas por toda la manzana. Pero se debe tener en cuenta el elevado grado de discrecionalidad del planeamiento; esta discrecionalidad disminuye o se reduce cuando estamos ante un plan parcial porque éste se debe sujetar a las directrices del plan general (aunque en la Comunidad valenciana el plan parcial, con los límites del art 54 LRAU, podía modificar incluso la ordenación estructural; y lo mismo con la LUV) , pero el hecho de que disminuya o se reduzca no significa que desaparezca. Y además en los dos casos la cédula dice que no se modifica la ordenación estructural.

Pues bien, el elevado grado de discrecionalidad del planeamiento , del mismo modo que hace extraordinariamente difícil la sustitución judicial de la decisión planificadora (salvo casos extremos de reducción a cero de la discrecionalidad para parcelas concretas, STS 15 de marzo de 1993 ) hace asimismo muy difícil LA SUSTITUCION JUDICIAL DE LOS MOTIVOS DEL PLANIFICADOR. Es decir, ante un caso de falta absoluta de motivación del plan, los tribunales difícilmente podrán avalar la decisión planificadora inmotivadamente adoptada basándose en fundamentos que hipotéticamente podrían haberla justificado. Sólo cuando esa justificación se deduzca de forma clara e inequívoca del expediente y quede además avalada por la contestación a la demanda de la Administración (no del codemandado, sino sólo de la autora del plan) se podría eventualmente dar por buena una motivación implícita.

En efecto, si la sala diera por existentes unos motivos hipotéticos que no se deduzcan del expediente o que pudieran deducirse del mismo pero de forma incierta y no inequívoca, paradójicamente se estaría sustituyendo a la Administración, al dar por buena su decisión sobre la base de unos motivos que quizá no sean los que la han avalado.

Esto se dice porque la mayor parte de los motivos que podrían avalar quizá la propuesta de TOPLABI se hallan en la contestación a la demanda de esta entidad, NO EN LA CONTESTACIÓN DEL AYUNTAMIENTO; DE FORMA QUE SE DESCONOCE SI LOS MISMOS TIENEN O NO EL AVAL DE LOS MIEMBROS DE LA CORPORACION , CUYA VOLUNTAD POLITICA ES LA UNICA QUE PUEDE APROBAR EL PLAN CUESTIONADO.

Además, estos motivos alegados por TOPLABI no son excesivamente contundentes, habida cuenta que vienen contradichos en su mayor parte por los informes del arquitecto municipal e incluso por la actuación posterior de consellería (e incluso por el silencio anterior de EDUCACION Y DE TERRITORIO); sin que ninguna de las demandadas aporte informe pericial alguno, siquiera sea de parte, que contradiga las afirmaciones de los técnicos municipales.

De esta forma, existe FALTA DE MOTIVACION, que impide a la parte demandante saber por qué motivo se ha avalado la alternativa de TOPLABI en cuanto al planeamiento y no la suya; y a la sala conocer realmente por qué se ha decantado la corporación por la alternativa de TOPLABI.

Y es que tienen razón los técnicos municipales en cuanto al tema de la cédula; TOPLABI la pide inmediatamente entre otras cosas porque al ser la que inicia el procedimiento tenía cierta ventaja temporal (que es una de las cosas que ha puesto de relieve la comisión en su demanda contra España por el tema del urbanismo valenciano); pero FLAR realmente la pide en el mes de julio, poco después de haber presentado su proposición jurídico económica, y poco después la obtiene por silencio administrativo , siendo simplemente la cédula condición necesaria para la adjudicación definitiva del programa. Como bien dice el TAG, se trata de una cuestión subsanable y el procedimiento Administrativo hay que interpretarlo de conformidad con el principio espiritualista, máxime cuando la LRAU de forma clara no decía cuándo se debería solicitar la cédula; en todo caso ante la falta de petición de la misma lo que debía hacer el Ayuntamiento era ponerlo de manifiesto al interesado y no dar curso a la propuesta hasta que se pidiera dicha cédula, que es justamente lo que se hizo.

Y el Ayuntamiento en la contestación a la demanda dice que los informes municipales son subjetivos; pero para hacer semejante afirmación de modo fundado sería preciso, salvo manifiesta irracionalidad de esos informes (que en este caso a simple vista no se aprecia) que la misma viniera avalada por otros informes técnicos que justificaran dicha subjetividad; lo que en este caso no sucede. Si bien el codemandado, se insiste, ha puesto de relieve la mayor superficie dedicada a zonas verdes y equipamientos por parte de TOPLABI, se ha visto asimismo que los equipamientos de FLAR son suficientes , sin que por lo demás su propuesta altere el aprovechamiento tipo; y asimismo se ha visto que según los informes del arquitecto municipal las aparentes ventajas de TOPLABI en cuanto a la mayor superficie de zonas verdes quedan compensadas por otras que se deducen de la propuesta de FLAR; aparte el tema de la mayor coherencia de las pequeñas manzanas de FLAR con la ordenación preexistente, y sin que las afirmaciones de TOPLABI sobre la necesidad de estudios de detalle de creación de viario nuevo en la propuesta de FLAR vengan avaladas por informe técnico alguno, aparte de que son afirmaciones del codemandado que no se sabe si son avaladas o no por la voluntad política de la corporación,

Y aunque el Ayuntamiento en la contestación alude a otros criterios aparte de los urbanísticos, en su contestación las alusiones a los mismos son tan genéricas que se desconoce a qué se refiere o si los mismos se hallan justificados o no; máxime a la vista de que el informe del TAG señala que las alegaciones de TOPLABI sobre las dificultades de venta de las viviendas de FLAR no vienen avaladas por ningún informe técnico.

No se trata de elevar al rango de axioma lo que dicen los técnicos municipales; pero cuanto menos es exigible, de cara a la transparencia administrativa e incluso de cara a poder recurrir con un mínimo de conocimiento de causa, que las decisiones expresen los motivos justificativos de las mismas cuando se apartan de los informes técnicos.

Y es que incluso si bien el informe del ITOP de 26 de noviembre de 2004 viene a decir que la propuesta de TOPLABI, al ampliar el ámbito del sector, sería más coherente , lo cierto es que finalmente ambas han obtenido cédula de urbanización; sin perjuicio de lo que luego se dirá.

En cuanto al viario hay que insistir en que finalmente la consellería asimismo otorga cédula expresa a FLAR y en que los informes técnicos tampoco ponen objeciones a su propuesta; aparte de que de nuevo se trata de una alegación del codemandado que no se sabe si ha sido o no asumida por la corporación como ente con discrecionalidad política planificadora; dado el absoluto silencio sobre los motivos de la selección de la propuesta de TOPLABI.

DECIMOSEXTO. Lo anterior no significa que necesariamente el acto recurrido sea arbitrario o carezca de justificación; más bien se puede decir que se presume arbitrario porque se desconocen sus motivos, pero la falta de motivación, que en casos de discrecionalidad elevada normalmente será un vicio que conduzca a la anulación del plan , es en todo caso subsanable, art. 67 ley 30/1992, como todo vicio de anulabilidad.

Es decir, no es descartable que el Ayuntamiento pueda, en ejecución de Sentencia , dictar un acuerdo motivado (y fundamentado de fondo; es decir, no caprichoso, proporcionado, adecuado a la normativa aplicable, racional, no discriminatorio etc; sería en todo caso muy conveniente e incluso necesario la presenciá de informes técnicos que avalaran la propuesta de TOPLABI si finalmente se decantara por ésta) a favor de TOPLABI; o a favor de FLAR; o como quiera, pero la Sala en este momento no puede ni validar la propuesta de TOPLABI (cuando se desconocen los motivos de la corporación o la suficiencia de los mismos; habida cuenta además que puede haber motivos que avalen tanto una como otra propuesta pero existiendo sólo de momento informes técnicos a favor de la de FLAR) ni tampoco declarar el Derecho de FLAR a la adjudicación del programa por ser más adecuada su alternativa técnica.

Al respecto, la sala no es quién para sustituir a la Administración en cuanto a lo que deba programarse o no programarse. La discrecionalidad es en efecto mayor cuando se trata de decidir que no se programa que cuando se decide que se programa y se aprueba un concreto planeamiento; porque lo primero atañe a la configuración misma de la planificación primaria del territorio municipal y lo segundo tiene unos contenidos concretos planificadores que deben ser coherentes con las directrices generales de la programación , como ahora explicita el art. 45 LUV. O lo que es lo mismo, como reiteradamente señala el TS en Sentencias como la de 15.3.93, 21.9.93 y 18.5.92 y 4.4.5.90, entre otras muchas, la discrecionalidad del planificador es inicialmente mayor , cuando se trata de las líneas maestras de la ordenación; pero se va limitando conforme se va desarrollando el planeamiento debido a las exigencias de coherencia entre los distintos instrumentos planificadores.

La eventual anulación de un acuerdo de no programación de un sector, por falta de motivación o por razones de otra índole, nunca podría suponer reconocer el Derecho a la programación conforme a un planeamiento propuesto por la propia parte proPonente de la programación; porque una cosa es controlar la discrecionalidad política del planificador y otra muy diferente sustituir al Ayuntamiento en su potestad de planificación territorial. Lo que pasa es que en este caso las propuestas presentadas son ambas conformes con las directrices del nuevo planeamiento; y hay motivos en el expediente que podrían avalar tanto una como otra propuesta, siendo la falta de conocimiento de los motivos de la corporación lo que conduce a una Sentencia anulatoria. La sala sin embargo no puede sustituir a la Administración, art. 71 de la ley 29/1998, en el ejercicio de su potestad de planificación; pensemos que no se trata de la reducción a cero de la discrecionalidad que excepcionalmente se pudiera dar respecto de una concreta parcela, sino de la configuración de la planificación de un sector entero, aunque sea de reducidas dimensiones. La sala no puede sustituirse en la decisión conformadora, ordinamental y reglamentaria que supone el ejercicio de la potestad de planeamiento territorial.

Pero lo cierto es que la sala ha tratado con mayor profundidad la cuestión que nos ocupa. Se trata de la Sentencia de 20 de julio de 2008 , que por su interés se transcribe casi en su integridad:

"CUARTO.- A continuación se va a proceder a analizar la solicitud de adjudicación del programa que hace la parte demandante, para ello conviene despejar dos incógnitas entrelazadas:

El Derecho a la tramitación de un Programa de Actuación Integrada.

No se debe confundir el "Derecho de iniciativa" en el mundo del urbanismo con el "Derecho a la tramitación de un PAI" o con el "Derecho de adjudicación"; la legislación urbanística estatal arts. 4, 15 y 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones y en el art. 6 de la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, de Suelo, establece ese Derecho a la iniciativa de los particulares con base en el principio de libertad de empresa, ese mismo criterio es el que se establecía en el art. 45 de la Ley 6/1994 , de 15 de Noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística y el art. 118.2, 129 y 130 de la Ley 16/2005 , de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana , por tanto, se puede concluir que existe un Derecho a la iniciativa y participación de los ciudadanos y empresas en el urbanismo.

En cuanto al Derecho a la tramitación, tenemos que afirmar que no existe como tal Derecho pues no podemos olvidar que todas las leyes urbanísticas estatales o autonómicas y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas, parten de dos premisas:

a) El urbanismo, en tanto que diseño de la ciudad, es una función pública, art. 1.1 de la Ley Valenciana de la Ley 6/1994, art. 3.1 de la Ley Valenciana 16/2005 , criterio que podemos ver en todas las Leyes que precedieron y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, actualmente el art. 3.1 de la Ley estatal 8/2007 remarca este carácter "...La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción..."

b) Esa función pública en que consiste la actuación urbanística se traduce en discrecionalidad a la hora de diseñar la ciudad y el "ius variandi" por parte de los Municipios como han puesto de relieve cientos de Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a lo largo de los años, así en la de 3.07.2005 (Sección Quinta) nos dirá el Alto Tribunal "...el planificador de gran discrecionalidad, teniendo en cuenta una multitud de factores, tales como el modelo urbanístico elegido para el municipio, la voluntad de desarrollo sostenido o desarrollo fomentado , la forma y localización en que el planificador desea que el desarrollo se materialice, etc.,..", discrecionalidad que no significa arbitrariedad como afirma el Alto Tribunal en Sentencia 25.07.2007 (Sección Quinta). En el tema que estamos tratando significa que el Ayuntamiento valora la propuesta y decide la iniciación de la tramitación o la deniega, le bastará con afirmar que no piensa desarrollar esa zona, que no piensa hacerlo en la forma propuesta etc. En definitiva, no existe el Derecho a que un Programa de Actuación Integrada ni ningún instrumento de planeamiento sea tramitado , quizá por ello se está extendiendo en las legislaciones con el fin de evitar gastos a las empresas o particulares el "Derecho a la información previa", baste la lectura del art. 6.b) de la Ley Estatal 8/2007 o art. 129.2 de la Ley Valenciana 16/2006 .

Acorde con lo que se acaba de exponer, resulta el art. 45 de la Ley Valenciana Ley 6/1994 y art. 130 de la Ley Valenciana 16/2006, donde la decisión de iniciar o no el procedimiento corresponde al Pleno Municipal , en definitiva, todos los procedimientos para la aprobación de instrumentos de planeamiento y normalmente de gestión se inician de oficio.

Derecho a la adjudicación.

Nos bastaría con lo expuesto en el punto anterior para concluir que no existe un Derecho a la adjudicación, no nos debe llamar a engaño la polémica que se ha levantado en los últimos años en el sentido de ser aplicable el régimen general de contratos de las Administraciones Pública. En las Sentencias de esta Sala y Sección Primera de 3.09.2007 (AP-509/2006) , 1572/2007 de 21.12.2007 y 17.03.2008 (AP-239/2007 ) se recoge lo que ha sido doctrina tradicional a lo largo de los años, es decir, la aplicación de la normativa de contratación a los procesos de selección de agentes urbanizadores, se citaba en las mismas las Sentencias la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6.6.2007 nº 5422/2007 (confirmando doctrina de esta Sala) a la que podemos añadir la Sentencia de la Sección Quinta de 27.03.2007 y las Sentencias del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas de 12.06.2001 y 18.01.2007 que en el fondo ha sido la doctrina de esta Sala y Sección Primera como se reflejan en las Sentencias (entre otras) 3.09.2007 (AP-509/2006) y 1572/2007 de 21.12.2007, pero en todas las Sentencias subyace la misma idea, es decir, no es que el urbanismo pase a ser una competencia producto de pacto o contrato sino que precisamente se aplica la normativa de contratación pública porque nos encontramos ante una obra pública donde la Administración es el poder adjudicador, criterio que podemos ver reflejado en la Sentencia del T.J. CE (12.06.2001 Scala de Milan) y a nivel legislativo actual en el art. 6 a) de la Ley Estatal del Suelo 8/2007 "..La habilitación a particulares , para el desarrollo de esta actividad deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia...", en el mismo sentido el art. 119.4 de la Ley 15/2005 Urbanística Valenciana .

Ahora bien, puesto que se trata de una función pública no se entienden preceptos como el art. 47.8 de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística en la Comunidad Valenciana (hoy derogada) donde cuando existía un solo licitador podía pedir la adjudicación y debía serle adjudicado, en definitiva adquiría el Derecho a ser adjudicatario por "silencio Administrativo", que en definitiva es lo que pidió el recurrente al Ayuntamiento de Jávea y que ha dado lugar al presente recurso.

No se debe confundir el "silencio Administrativo positivo o negativo" en el régimen de licencias y autorizaciones que recoge el art. 42 y 43 de la Ley 30/1992, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con el "silencio Administrativo en la aprobación de Planes y Programas" , el primero tiene su fundamento en la existencia de un Derecho previo, que es el régimen ordinario de las licencias de obras, en cambio el "silencio Administrativo en la aprobación de planes y programas" se inserta dentro de las "relaciones interadministrativas", es decir, la empresa o particular que presenta un instrumento de planeamiento o programa ni tiene "Derecho a su aprobación ni a la adjudicación de la condición de agente urbanizador", el silencio Administrativo positivo en los planes y programas se inserta dentro de las facultades de control entre administraciones cuando existe una competencia compartida, es decir , cuando la Administración autonómica controla los instrumentos de planeamiento en materia de legalidad y actuaciones con incidencia supralocal, lo que pretende el instituto del silencio Administrativo positivo es velar por el respeto a la competencia de los "entes locales" en materia urbanística, lo que hace el legislador es decirle a las Comunidades Autónomas que caso de no ejercer la competencia de control en los aspectos de su competencia pierde esa facultad, de lo contrario, el mero hecho de no aprobar o denegar la supervisión de un instrumento de planeamiento supondría privarle de la competencia al ente local con la mera inactividad. Lo que tradicionalmente ha hecho el legislador es entender que caso de no ejercer expresamente esa facultad significa que la actuación municipal en los aspectos que competen a la Comunidad Autónoma es correcta; nada tiene que ver con el régimen jurídico de los arts. 42 a 44 de la Ley 30/1992, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Así cabe entenderlo que la lectura de los arts. 118 a 124 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, el art. 16.3 de la Ley 6/1998 del Suelo y Valoraciones ya introdujo la confusión "...En todo caso, los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo que sean elaborados por las Administraciones Públicas a las que no competa su aprobación, o por los particulares , quedarán aprobados definitivamente por el transcurso del plazo de seis meses, o del que , en su caso , se establezca como máximo por la legislación autonómica para su aprobación definitiva, contados desde su presentación..." , solo entendiendo que cuando el "instrumento de planeamiento" se remite a la Comunidad Autónoma ha recibido la aprobación provisional municipal y que el término "por los particulares" se refiere a una iniciativa aprobada por la Administración Municipal puede entenderse este precepto. De todas formas, esta confusión la mantiene en el nº 4 y 5 del art. 11 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, como el art. 11 nº 5 y 6 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, en ambas normas, parten de la tesis que estamos analizando "...Los instrumentos de ordenación urbanística cuyo procedimiento de aprobación se inicie de oficio por la Administración competente para su instrucción , pero cuya aprobación definitiva competa a un órgano de otra Administración , se entenderán definitivamente aprobados en el plazo que señale la legislación urbanística..." pero seguidamente distorsiona el sistema "...Cuando la legislación urbanística abra a los particulares la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo máximo establecido dará lugar a indemnización ............salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio Administrativo de conformidad con la legislación aplicable...". No se dan cuenta que lo único que puede conceder el legislador estatal o autonómico a los particulares "es la iniciativa" pero "la iniciación del procedimiento" requiere un acto de la Administración Municipal y, por tanto , los instrumentos de ordenación y ejecución "siempre se inician de oficio".

El art. 6 de la misma Ley a los particulares les confiere:

a) Un Derecho de iniciativa (art. 6 .a) pero que necesariamente ha de asumirla la Administración Municipal para que tenga viabilidad, es decir, el procedimiento "siempre se inicia de oficio".

b) Que esa iniciativa, asumida por el Municipio , supone la habilitación a particulares, que se materializa mediante un procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación (art. 6 a).

c) Que en ese procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación el propio legislador le impide la terminación por "silencio Administrativo positivo" en la Disposición Final Octava 2) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que hemos concluido aplicable al urbanismo valenciano, la misma solución da el legislador estatal a las iniciativas en el contrato de concesión de obra pública en el art. 112.5 "...Se admitirá la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio será elevado al órgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisión de tramitar o no tramitar el mismo o fije un plazo mayor para su estudio que , en ningún caso, será Superior a seis meses. El silencio de la Administración o de la entidad que corresponda equivaldrá a la no aceptación del estudio...". Criterio que no supone ninguna novedad y podemos verlo en el Pleno de la sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28.02.2007 pues incluso los votos particulares se refieren a que una obra realizada por el contratista y no abonada por la Administración no debe aplicarse la doctrina del silencio como un procedimiento iniciado de oficio que es el procedimiento de contratación sino como un incidente que gozaría de autonomía y que la falta de contestación conllevaría que el silencio fuese positivo y se convirtiese en título de ejecución:

"...La tesis de la Sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado. En el presente caso, una vez constatado que el art. 43 LJCA se refiere a procedimientos y no a solicitudes, considera el Tribunal que la petición de intereses deducida como incidencia de un contrato de obras , se debe reconducir al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, que es un procedimiento iniciado de oficio , por lo que el silencio para el administrado no puede considerarse positivo...".

La conclusión que se obtiene es que no existe un Derecho de adjudicación que se obtenga por "silencio Administrativo", exista un licitador o existan varios licitadores.

QUINTO.- Despejadas las anteriores incógnitas nos dan como resultado la desestimación de las pretensiones principales de la parte demandante:

a) Anulación de los Acuerdos del Ayuntamiento de Jávea de 22 y 30 de Diciembre de 2005 aprobando la iniciación del procedimiento de revisión del Plan General con suspensión de licencias y aprobación de nuevos Programas de Actuación Integrada. La petición es inadmisible, aunque de no serlo el resultado sería la desestimación.

b) Reconocer como situación jurídica individualizada el Derecho a la tramitación de la alternativa técnica del programa formulado, a la aprobación y adjudicación. Ya hemos concluido que no existe un Derecho a que se tramite un programa de actuación integrada, en nuestro caso se tramitó el Programa pero no existe un Derecho de adjudicación por silencio, máxime cuando fue desestimado expresamente.

c) Se anulen las resoluciones del Pleno del Ayuntamiento de Jávea de 27.04.2006 que desestima la adjudicación del programa a favor de la empresa demandante.

Sobre este punto se deben hacer varias consideraciones:

1.- Hemos concluido que no se tiene "un Derecho" a que se tramite un programa de actuación integrada sino un Derecho de iniciativa que la Administración Municipal asume o rechaza.

2.- En nuestro caso, optó por asumir la tramitación, en cuyo caso la Administración tiene varias opciones:

A) La declaración de "desierto" en un procedimiento contractual se produce fundamentalmente por las siguientes causas:

*Cuando no hay concursantes. Supuesto que no se puede dar en los PAI de iniciativa particular pues cuanto menos estará presente el sujeto iniciador del procedimiento.

**Cuando habiendo licitadores no reúnen los requisitos de capacidad, solvencia económica , financiera etc a que hacen referencia los arts. 121 a 123 de la actual Ley 16/2005, Urbanística Valenciana o cualquiera otro documento que haga que un licitador deba ser excluido como establece el art. 136.2 de la LUV por el procedimiento del art. 311 del Reglamento .

**Reunidos los requisitos ningún licitador reúne los umbrales de puntuación para la alternativa técnica que se fijen en las bases particulares, supuesto del art. 317.2 del RUV .

**Los licitadores reúnen los requisitos pero la Administración de forma justificada y motivada entiende que, bien la alternativa técnica bien la proposición jurídico económica no se ajusta a los parámetros de la propia Administración supuesto del art. 137.3 de la LUV tomado del art. 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

**El adjudicatario no acepta las modificaciones impuestas por la Administración Municipal o Autonómica, supuesto del art. 321 del RUV .

Hemos examinado este tema bajo el prisma de la actual Ley Urbanística Valenciana, no obstante, podríamos llegar a las mismas conclusiones tomando el Real decreto Legislativo 2/2000 , de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (vigente en aquel momento). La Ley 6/1994, de 15 de Noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, nos ofrece algunas de estas soluciones en el art. 47 en los números 3 a 6, no obstante, como hemos afirmado que es de aplicación la Ley de Contratos del Estado las conclusiones anteriores siguen siendo válidas, de todas formas , el art. 29 de la LRAU se remitía a la normativa de contratación en lo no regulado en la misma.

La Administración como hemos expuesto en el fundamento de Derecho segundo, en la apertura la apertura de plicas el 4.10.2004 observa que no puede proceder a la adjudicación debido básicamente:

a) Informe sobre las condiciones de conexión y desarrollo de los servicios públicos del proyecto de urbanización presentado por la empresa demandante, que afectan a la red de agua potable, de telefonía, de aguas fecales, pluviales, alumbrado público, red eléctrica y gas.

b) Informe del Arquitecto Asesor de Urbanismo del ayuntamiento, de 24.05.2005 , en el que se hace referencia a escrito de la Consellería de Territorio y Vivienda de 22.10.2004 en el que consta la existencia de informe desfavorable emitido por el Área de infraestructuras de la Diputación Provincial de Alicante sobre la afección de la carretera CV-742, según se expresaba en el informe municipal, el Técnico Redactor del Plan Parcial estaba redactando documentos de subsanación , por lo que hasta la subsanación no procedía informar sobre el Plan Parcial, este informe se comunica a la empresa demandante con fecha 25.05.2005.

En ese momento, pudo dar por terminado el procedimiento por deficiencias en la programación y planificación que afectaban a aspectos básicos del Programa de Actuación Integrada y su subsanación incidía tanto en la alternativa técnica como en la proposición jurídica económica, su modificación implicaba volver a publicar y licitar. En su lugar, el Ayuntamiento acepta la "subsanación" , es decir, lo expuesto echa por tierra la tesis de los demandantes sobre desviación de poder, arbitrariedad etc. en la suspensión para revisar el Plan General, de haber querido y ser esa su voluntad lo podría haber hecho en la apertura de Plicas.

Para la denegación del Programa de Actuación Integrada objeto de debate emplea la Administración el siguiente argumento:

1.- Es requisito para poder aprobar un programa de actuación integrada que cuente con la Cédula de Urbanización conforme al art. 31 de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística con las determinaciones de los arts. 17 y 18. La Cédula fue expedida el 8.03.2006 momento en que estaban suspendido tanto el otorgamiento de licencias como la aprobación de nuevos programas.

2.- En consecuencia, la Administración no puede adjudicar el Programa ni al demandante ni al otro licitador, en consecuencia, desestima el programa.

La expedición de la Cédula de Urbanización es de solicitud obligatoria pero su no expedición no impide la aprobación del programa , así lo recogía el art. 56 de la Ley 6/1994, el art. 131.4 Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana (hoy derogado) y la actual dicción del art. 115 in fine de la LUV "...La expedición de la Cédula no es requisito imprescindible para la aprobación provisional por los Ayuntamientos de los planes modificativos de la ordenación estructural al objeto de instar la aprobación de los mismos al órgano autonómico competente..".

No sabemos las vicisitudes de la cédula , pero lo cierto es que la causa de no poder efectuar la adjudicación estuvo en las deficiencias en el programa presentado por la parte actora y, si bien es cierto que la cédula puede obtenerse por silencio Administrativo como recoge la legislación y puso esta Sala de relieve en la Sentencia de la Sección Primera de 3.09.2007 (AP-509/2006 ), la adquisición por silencio Administrativo tiene que tener su origen en la inactividad de la Administración y no en las deficiencias del propio demandante, por tanto, fue su propia actividad o inactividad la que desemboca en dar la posibilidad al Ayuntamiento de Adjudicar un Programa en un tiempo en que legalmente no podía hacerlo por estar suspendida la aprobación de programas y, desde este prisma, la Sala concluye que no tendría Derecho:

a) Ni a la Adjudicación, por las razones que se exponen en la Sentencia a las que se une el hecho de ser varios licitadores y no era de aplicación el art. 47.8 de la Ley 6/1994 donde la previsión era de un solo licitador.

b) Ni a la indemnización, el programa no fue adjudicado en momento hábil por falta de Cédula de Urbanización que no podía ser expedida por la Generalidad Valenciana por deficiencias del propio programa hasta que fuesen subsanadas."

DECIMOSEPTIMO. En suma , en etsa Sentencia se viene a decir: QUE LA POTESTAD DE PLANIFICACION Y LA POTESTAD DE DECIDIR CUANDO SE PROGRAMA Y CUANDO NO ES PUBLICA, Y NO PUEDE SUBORDINARSE A LOS INTERESES PRIVADOS SINO QUE SE DEBE JUSTIFICAR EN LOS INTERESES PÚBLICOS; Y ELLO POR MUCHO QUE SE ESTABLECIERAN INICIATIVAS PRIVADAS EN RELACION CON LOS PROCEDIMIENTOS DE PROGRAMACION EN LOS ARTS. CUATRO Y 15 LSV, PORQUE ESTE DERECHO NO SIGNIFICABA EN MODO ALGUNO UNA SUERTE DE ENAJENACION DE LA POTESTAD DE PLANEAMIENTO Y DE PROGRAMACION . En suma, Derecho de iniciativa no significa Derecho a la adjudicación, ni Derecho a la programación, y ni tan siquiera en puridad Derecho a la tramitación. A mayor abundamiento, la LUV finalmente ha suprimido el sistema de adjudicación preferente, habida cuenta de su probable incompatibilidad con el Derecho comunitario.

Podemos asimismo citar otras Sentencias de la sala. Así la de dos de marzo de 2007, en que se había recurrido el rechazo de la propuesta de programación presentada por la recurrente por haber acordado el Ayuntamiento no programar por el momento esos terrenos; la Sentencia señala que no hay desviación de poder y que el Ayuntamiento había justificado suficientemente la no programación porque estaba en estudio una planificación integral. Esta Sentencia indica que el Ayuntamiento tenía un elevado margen de discrecionalidad. La de 27 de abril de 2005 indica:

"Resto sólo por resolver si el Ayuntamiento actuó conforme a Derecho al rechazar la iniciativa privada y optar por la gestión directa; y al respecto hay que advertir que la actividad urbanística es una función pública (art.1.1º LRAU ) y corresponde a las Administraciones autonómica y municipal , dentro de sus respectivas competencias, definir la política urbanística, que se expresa en la elaboración , revisión o modificación de Planes y Programas (art. 2.1º LRAU ); la iniciativa privada tiene la facultad de redactar y promover proyectos de Planes o Programas, pero excede de su Derecho el obtener una concreta clasificación, sectorización , calificación o programación (art.2.5º LRAU ); así, el art.47.4º LRAU faculta al Pleno del Ayuntamiento para "rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la Actuación por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno o programarlo, sin adjudicación, optando por su gestión directa cuando ésta sea viable y preferible para los intereses públicos municipales".

Lo mismo dice la de nueve de marzo de 2005. Y asimismo la de uno de junio de 2005 dice:

"Segundo.- La actora considera que tiene Derecho a presentar un alternativa técnica de programa de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la ley reguladora de la actividad urbanística de la Comunidad Valenciana y proponer asimismo, acompañando a dicha alternativa técnica el correspondiente instrumento de planeamiento, al amparo de lo establecido en el artículo 52 .a) de la dicha norma, y habiendo presentado una alternativa técnica para desarrollar el sector 6- V , la Administración demandada se la desestimó por considerar que no procede tramitar nuevos desarrollos de suelo apto para urbanizar, así clasificado en las Normas Subsidiarias, hasta tanto no venga definido el modelo territorial del nuevo Plan General de Gata de Gorgos, denegación esta que considera nula, en primer lugar, porque considera que tiene Derecho a participar en la actividad urbanística y por ende a promover suelo urbanizado , en segundo lugar, porque tiene Derecho a la adjudicación del programa, y, en tercer lugar, en conexión con los dichos motivos porque estima que la actuación del Ayuntamiento es arbitraria.

.....Cuarto.- Sentado lo anterior se ha de señalar, por lo que se refiere al alegado Derecho a participar en la actividad urbanística y promover suelo urbanizado, recogido en el artículo 44 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994 , reguladora del actividad urbanística, incluso mediante la presentación del planeamiento desarrollo que resulte necesario, los términos del artículo 16 de la Ley 6/1998, de régimen del suelo y valoraciones , que este Derecho se extiende en su contenido precisamente a la presentación, propuesta y promoción de la programación de suelo, incluso de la ordenación pormenorizada y modificación del planeamiento , pero no -como parece entender y pretende la actora-, a que la Administración municipal competente necesariamente trámite, acepte y asuma sus propuestas de programación y ordenación, pues si bien es claro que nuestro ordenamiento reconoce este Derecho de iniciativa y participación en el proceso urbanizador de las personas privadas, sean propietarias o no, no lo es menos que ello no implica cesación o pérdida de las potestades de ordenación urbana que, en lo que ahora nos ocupa, correspondan legalmente a la Administración municipal como se desprende de los artículos 1 y 2 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994 , reguladora del actividad urbanística entre, especialmente y en punto a la cuestión que ahora nos ocupa de lo establecido en al punto 5 del referido artículo 2 de la misma que prescribe literalmente que "La Ley reconoce a las personas privadas la facultad de redactar y promover proyectos de planes o programas en los casos previstos en la misma. No obstante, excede de su Derecho obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular", lo que se concreta, en punto a la cuestión planteada, en que la Administración municipal podrá desestimar razonadamente las propuestas formuladas en este sentido por la iniciativa privada , de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la referida Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, posibilidad legal ésta que quedaría privada de todo contenido de aceptar -lo que no concurre- el presente argumento que la parte actora.

Quinto.- Por lo que se refiere al alegado Derecho al adjudicación del programa, se han de hacer y reiterar, aplicándolas a este concreto Derecho a al adjudicación alegado por la actora, los mismos razonamientos expuestos el fundamento de Derecho anterior, a lo que se ha de añadir, en primer lugar , que aun cuanto se admita a trámite la propuesta de alternativa técnica presentada por el particular, en ningún caso ello da Derecho a la adjudicación automática al presentador proPonente, sino que, en su caso, desencadenará todo un proceso de concurrencia para la selección de quien haya de ser en definitiva el adjudicatario del programa propuesto y que en su caso resulte aprobado, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 concordantes de la meritada Ley de la Generalidad Valenciana 4/1994, reguladora de la actividad urbanística; en segundo lugar , se ha de rechazar asimismo como determinante del Derecho al adjudicación del programa de actuación integrada al actor, la alegación del mismo de que en el presente caso la denegación que inadmisión de la tramitación no obedece a ninguna de las causas establecidas en la regulación legal, pues considera que la denegación no viene razonablemente motivada, ni tampoco se establecen criterios de ordenación orientativos , argumento este que igualmente de ser rechazado ya que, aunque así fuera -lo que no concurre , como luego se dirá- , el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 45.2.a) de la referida Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994 podría en su caso determinar la anulación del acto de denegación de tramitación, pero ningún caso justifican ni dan base al Derecho a la adjudicación del programa alegado y pretendido por la actora.

Sexto.- Alega asimismo la recurrente , en el quinto de los motivos de fondo del recurso, que la Resolución denegatoria objeto de impugnación incurre en la arbitrariedad vedada por el artículo 9.3 del texto constitucional, viniendo a constituir asimismo desviación de poder, por cuanto estima que el ejercicio de las potestades de ordenación del Ayuntamiento realizados en el acuerdo impugnado suspenden sine die el Derecho de tramitación de programas en reforma del suelo urbanizable, es decir el ejercicio del Derecho subjetivo de transformación de programación del suelo antes referido y alegado; tal alegación de arbitrariedad no puede ser acogida por la Sala, pues la denegación de la tramitación del alternativa técnica formulado por la actora se funda pro la Administración en causas y motivos que no cabe estimar arbitrarios, como se desprende de los informes y actuaciones obrantes en el expediente Administrativo, consistentes en suma en que el Ayuntamiento ha decidido iniciar y viene desarrollando el estudio del modelo de ordenación territorial para el nuevo plan general de ordenación urbana del municipio, que se viene rigiendo urbanísticamente por unas sencillas Normas Subsidiarias de planeamiento que datan de 1988 , y no considera oportuno desarrollar la programación del sector a que viene referido la misma; tampoco cabe estimar su alegación de desviación de poder , pues la actora se limita a señalar que tal decisión se adoptó para un fin distinto al previsto por el ordenamiento, sin especificar, ni mucho menos acreditar , cual sea el fin privado y ajeno a las finalidades públicas propias de la resolución de que se trata y para la que se ha ejercido la potestad de inadmisión y denegación de la programación propuesta, salvo que se entienda, como parece apuntar la actora, que el fin pretendido es suspender la planificación de desarrollo de programas y en su consecuencia de las licencias en estos ámbitos por plazos Superiores a los establecidos en la legislación urbanística , lo que de concurrir no constituiría la invocada figura desviación de poder, sino una simple infracción de las reglas sobre la suspensión con motivo de la elaboración y aprobación de planes y proyectos, lo que desde luego no ocurre en el presente caso, pues el acto impugnado no acuerda suspensión ninguna de programas, sino que deniega la propuesta de programa de la actora, ni tal pretendida suspensión , a diferencia de lo que ocurre con las licencias, es necesaria, aunque posible, atendido que la decisión última de ordenación que implica la propuesta de alternativa técnica y de ordenación pormenorizada formulada, en todo caso , corresponde a la Administración y no genera -como ya se ha expuesto antes- un Derecho a la tramitación, a la ordenación y a la adjudicación propuestas , que deba ser objeto de suspensión."

Estos mismos principios inspiran el TRLS 2/2008. Así el art. 3.2 a) ya establece que la legislación urbanística debe garantizar la dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados.

Y SIMILARES CONCLUSIONES SE PUEDEN APLICAR A LOS CASOS EN QUE SE TRATA DE DECIDIR SOBRE UNA U OTRA PROPUESTA DE PLANEAMIENTO PARCIAL; la sala puede anular, pero no sustituir; otra cosa sería que sólo se discutieran aspectos de la proposición jurídico económica que entra en competencia con otras, y donde sí cabría la eventual sustitución judicial en ciertos casos, como se desprende de la STS de 11 de junio de 1991 entre otras muchas.

DECIMO-OCTAVO. en suma, la falta de motivación del acuerdo municipal, al desconocerse los motivos que han llevado a elegir la propuesta de planeamiento de TOPLABI , implica la anulación de dicho acuerdo, pero no que la sala deba sin más aprobar en sustitución el programa con la propuesta de planeamiento de FLAR. Un licitador puede tener como situación jurídica individualizada un Derecho de adjudicación de un programa siendo iguales las propuestas de planeamiento, con base en los arts. 47-2 y 3 LRAU y correlativos de la LUV; pero no puede tener Derecho un licitador a que se apruebe su propuesta de planeamiento, donde, como decía el art 2-5 LRAU, juega primordialmente el interés público y la ineludible discrecionalidad de la Administración en la ponderación de todos los intereses.

Siendo así, no puede reconocerse Derecho alguno de subrogación a favor de FLAR, al no poder la sala declarar que su propuesta de planeamiento y en general su alternativa técnica sea mejor que la de TOPLABI; como se ha visto, en ejecución de Sentencia el Ayuntamiento deberá dictar un acuerdo , MOTIVADO Y NO ARBITRARIO, en que se elija una u otra propuesta, teniendo en cuenta que si la práctica totalidad de los informes técnicos avalan una de ellas, se podrá presumir arbitraria la aprobación de la propuesta alternativa salvo que a su vez la misma venga avalada por otros informes técnicos.

Y por el mismo motivo no se puede declarar el Derecho de FLAR a la adjudicación preferente. Como muy bien dicen los demandados, del art. 50-3 LRAU se deducía que ese Derecho de adjudicación preferente tenía precisamente como límite el interés público urbanístico plasmado en la indisponibilidad de la potestad de planeamiento. La Sentencia de la sala de uno de marzo de 2005 es bien significativa en tal sentido. Y la de 16 de abril de 2004 dice:

"OCTAVO Cierto que artículo 47.7 de la LRAU ( RCL 1995, 69 y LCV 1994, 364 ) -como defiende la parte actora- permite que el municipio apruebe un Programa, aun careciendo de cédula urbanización cuando fuera necesaria , entendiéndose en ese caso provisionales la aprobación del Programa y su adjudicación. Pero no es menos cierto que la actividad urbanística es una función pública: lo han dicho todas las Leyes Estatales sobre Suelo y Ordenación Urbana y los reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, por sobradamente conocida, es innecesario citar. Y lo recogen el artículo 1.1 de la LRAU en coherencia con el mandato de la norma básica -art. 6.1 de la Ley 6/1998 ( RCL 1998, 959 ) sobre régimen del suelo y valoraciones- determinando que la legislación Urbanística «garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión...». Así pues, el artículo 2.5 de la LRAU, tras reconocer a las personas privadas la facultad de redactar y promover proyectos de planes o programas en los casos previstos en la Ley, añade que «excede de su Derecho obtener una concreta clasificación, sectorización , calificación o programación o que estas se establezcan por conveniencia particular». Concretaremos más. Aunque pudieran vencerse los obstáculos legales destacados por los codemandados (como dice el acuerdo impugnado tras expresarse en el mismo sentido el informe técnico municipal) en orden a la aprobación de un Programa con alternativa técnica cuya originalidad precisamente consiste en la modificación de las previsiones del PGOU a través de un plan de reforma interior, sin previa homologación y sin presentar los documentos precisos, ello nunca puede llevarnos a entender que la Administración municipal venga obligada a aceptar tal tipo iniciativa; aunque provenga , en definitiva de la mayoría de propietarios del sector a modificar.

Como ha dicho la mejor doctrina y comparte esta Sala, a propósito de la desestimación de iniciativas de programación, los poderes de la Administración para decidir sobre el fondo del asunto son amplios, siempre que se concreten en una decisión motivada y fundada en el orden público de prioridades establecido por la Ley y se marquen dentro de los principios rectores de dicha potestad.

El artículo 50 de la LRAU ocupándose del régimen de adjudicación preferente determina dentro de su apartado tercero lo siguiente: «si la alternativa de Programa que reclamen adjudicación preferente conlleva propuesta complementarias de aprobación de otro planes o de modificación de los vigentes, se podrá adjudicar el Programa a tercero que propugne desarrollar mejor alternativa de planeamiento». Siendo esto así , a lo apuntado antes cabe añadir que, a la luz de dicho precepto y en la lógica de la LRAU, para el caso que nos ocupa no tiene sentido negar la prerrogativa municipal de adjudicar (siempre motivadamente) el Programa un determinado proPonente precisamente por no contemplar en su propuesta modificaciones de planeamiento frente a alternativas de Programa que sí lo hagan, aún suscritas por una Agrupación de Interés Urbanístico.

Todas estas argumentaciones -y las de los fundamentos anteriores- nos llevan, en definitiva, a no satisfacer la pretensión de la actora en cuanto a la retroacción de Actuaciones o, en otro caso, al reconocimiento de su favor de la adjudicación preferente del Programa ."

Más aún , la LUV, pese a que el art. 137 del proyecto de ley sí recogía este sistema, lo suprime en su articulado; y ello seguramente ante su más que probable incompatibilidad con el Derecho comunitario. Y es que en efecto si bien la Sentencia SCALA DE MILAN de 12 de julio de 2001 prevé, con ciertos matices, la posibilidad de adjudicación al titular del suelo , sin embargo la posterior Sentencia de 18 de enero de 2007, CENTRO DE OCIO DE LA CIUDAD DE ROANNE, dice que ello se justificaba en aquel caso porque la legislación italiana exigía imperativamente la adjudicación al dueño del suelo; pero cuando no sea así y el sistema de adjudicación sea público, como sucede en la Comunidad valenciana, el propietario del suelo, se deduce de la nueva Sentencia implícitamente, no podrá ostentar prebenda alguna en la adjudicación; por ello precisamente la doctrina ha criticado preceptos como el art. 120 LUV, sobre excepción licitatoria a favor del tercero constructor en caso de acuerdo unánime de los propietarios del suelo.

DECIMONOVENO. Por lo anterior, procede asimismo rechazar la solicitud indemnizatoria , dado que como dice el art. 142-4 de la ley 30/1992 la mera anulación de un acto no comporta sin más Derecho a indemnización; esto sólo se dará si de la anulación del acto deriva un daño efectivo, económicamente evaluable y que no tenga el actor el deber jurídico de soportar. Pues bien, en este caso lo que falla es la efectividad del daño habida cuenta que el fallo anula pero no declara de ninguna de las maneras el Derecho del demandante a la adjudicación del programa.

No se puede olvidar que el daño ha de ser efectivo y que ello comporta la exclusión de los daños meramente hipotéticos. La STS de 14 de julio de 2008 apunta en este sentido, cuando dice que hay que eliminar tanto las tesis maximalistas como las minimalistas en caso de responsabilidad por anulación de acto. Incluso, la S.T.S. de cinco de febrero de 2008 viene a decir que en los casos de anulación del acto en ocasiones se tendrá el deber jurídico de soportar el daño; todo dependerá de si la administración ha actuado dentro de unos márgenes razonables y razonados. Pero además el TS insiste en que EL DAÑO NO PUEDE SER MERAMENTE HIPOTETICO; puede verse ST.S. de 22 de enero de 2008 o la de 24 de febrero de 2004, entre otras muchas, como la de 16 de octubre de 2007. Esta última Sentencia, en relación con el lucro cesante, añade que el mismo debe ser debidamente probado. Y lógicamente si no se declara el Derecho de adjudicación a favor de la demandante , mal se puede condenar a la Administración a indemnizarle por los perjuicios causados por no habérsele adjudicado el programa.

Las Sentencias de la sala alegadas por el demandante se refieren a casos en que la discrepancia versaba sobre la proposición jurídico económica o sobre aspectos reglados de las alternativas técnicas (en los términos del art. 47-2 LRAU ) y donde por tanto sí procedía declarar el Derecho de la demandante a la adjudicación del programa

VIGESIMO. Por último, y en cuanto a la inclusión de AVENIDA CELA, hay que decir que los programas , art. 33 LRAU, podían redelimitar unidades de ejecución. Lógicamente cuando se trata de modificar los límites del sector lo que se produce es una alteración de la ordenación estructural (aunque ahora la LUV contempla algunas excepciones que no vienen al caso); y esto es lo que viene a decir la consellería en su nuevo informe de enero de 2007.

Lo cierto es que parece que la corporación demandada confunde lo que es el sector con lo que es la unidad de ejecución. Lo que se ha pretendido es extender la unidad de ejecución, a efectos de la necesaria conexión e integración de la actuación (y ello se halla en principio justificado por los informes de los técnicos municipales) , que es un concepto atinente a la ejecución del planeamiento. El Ayuntamiento dice que asimismo se modifica el ámbito del sector, es decir, el ámbito de la ordenación; pero en puridad la inclusión de avenida CELA no ha alterado el aprovechamiento tipo ni el área de reparto, ni tan siquiera las nuevas superficies de viario, como se deduce de los informes municipales, se considera superficie computable del sector. Al no alterarse tampoco el aprovechamiento subjetivo de los propietarios ni el tipo es evidente que las cesiones de ese viario no irán con cargo a los propietarios del sector inicialmente delimitado. Y no sólo eso, sino que además en cuanto a la equidistribución los informes municipales, a que se remite el acuerdo recurrido , vienen a decir que los costes de urbanización correrán a cargo de los concretos propietarios cuyas parcelas se conviertan en solares a consecuencia de la inclusión de AVENIDA CELA en la unidad de ejecución; junto con los propietarios de la unidad de ejecución R 24 a que inicialmente pertenecían. En puridad el informe del arquitecto municipal se remite a la regulación del canon de urbanización; y es que más bien parece que la inclusión de esa avenida se puede considerar como la ejecución anticipada de una parte de lo que debería ser la unidad de ejecución R 24 con la finalidad de lograr la adecuada conexión e integración del sector ahora ordenado.

Por tanto, no se vislumbra que la redelimitación de la unidad de ejecución (bien entendida) pueda causar esos notables perjuicios que aducen los demandantes.

VIGESIMOPRIMERO. Por tanto procede la estimación parcial del recurso y la anulación del acuerdo recurrido, sin perjuicio de que la corporación demandada pueda dictar una nueva Resolución, MOTIVADA Y NO ARBITRARIA, IRRACIONAL NI DESPROPORCIONADA, que apruebe una u otra propuesta de programa con alternativa de planeamiento de las que se han presentado.

VIGESIMOSEGUNDO. En casos así procede que el Ayuntamiento pague las costas procesales del demandante en esta instancia , conforme a STS de 21 de septiembre de 1993 ; dado que leído el acto recurrido se observa que todos los informes que se citan como antecedente y aun se reproducen dentro del acto, llegan a la conclusión contraria a la que determina la parte dispositiva del acto recurrido; con lo que la falta de motivación es absoluta y ello ha conducido al demandante a la presentación de un recurso que podría perfectamente haberse evitado; y además a recurrir en principio totalmente a ciegas.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PRESENTADO POR FLAR Y AIU DEL SECTOR CONTRA ACUERDO DE AYUNTAMIENTO DE IBI DE 14 DE JULIO DE 2005, QUE SE ANULA POR CONTRARIO A DERECHO; CON DESESTIMACION EN LO DEMAS.

SE IMPONEN LAS COSTAS PROCESALES DE ESTA INSTANCIA CORRESPONDIENTES AL DEMANDANTE AL AYUNTAMIENTO DE IBI

A SU TIEMPO Y CON CERTIFICACION LITERAL DE ESTA SENTENCIA DEVUELVASE EL EXPEDIENTE A SU CENTRO DE PROCEDENCIA

ASI LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que , como Secretario de la misma certifico.