Sentencia Administrativo Nº 196/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 220/2011 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2011/0167808

Procedimiento Ordinario 220/2011

Demandante:ASTILLEROS GONDAN, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MANUEL ALVAREZ BUYLLA BALLESTEROS

Demandado:Ministerio de Fomento

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso Núm. 220/2011

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

SENTENCIA Núm.196

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dña Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dña Cristina Cadenas Cortina

Dña Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la Villa de Madrid, a 16 de mayo de 2014.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 220/2011 promovido por procurador de los Tribunales, D . MANUEL MARIA ALVAREZ BUYLLA BALLESTEROS, en nombre y representación de ASTILLEROS GONDAN S.A., contra la Resolución de fecha 8 de noviembre de 2010 del Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento por la que se acordó la Inadmisión de la solicitud de revisión de oficio de la declaración de nulidad de las tarifas portuarias T-3 giradas por la Autoridad Portuaria de Avilés, entre el 30 de Junio y el 31 de Diciembre de 2.000, liquidaciones emitidas, por importe total de 97.735'28 €, por el uso y disfrute de las instalaciones del Puerto de Avilés entre Mayo y Diciembre del año 2000 por parte de la sociedad Astilleros Gondán, S.A.; revisión solicitada por la SOCIEDAD actora en ejecución de sentencia; habiendo sido parte

en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que :

---estimando el Recurso Contencioso-Administrativo,

---se declare la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido y lo anule totalmente,

---declarando nulas de pleno derecho las liquidaciones emitidas por la Autoridad Portuaria de Avilés, y condenando a la Administración a devolver a Astilleros Gondán S.A. las cantidades indebidamente ingresadas por importe de 97.735'28 €(noventa y siete mil setecientos treinta y cinco euros con veintiocho céntimos),

---con más los intereses legales devengados desde las fechas en que dichos ingresos indebidos se produjeron hasta la de su devolución efectiva.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos. O se inadmitiese el recurso que nos ocupa por falta del necesario acuerdo societario o falta de agotamiento de la vía administrativa previa.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 28 de marzo de 2.014, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Es ponente Doña María Teresa Delgado Velasco , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso interesa la recurrente, ASTILLEROS GONDAN S.A., la anulación de la Resolución de fecha 8 de noviembre de 2010 del Ministerio de Fomento por la que se acordó la Inadmisión de la solicitud de revisión de oficio de la declaración de nulidad de las liquidaciones emitidas, por importe total de 97.735'28 €, por el uso y disfrute de las instalaciones del Puerto de Avilés entre Mayo y Diciembre del año 2000 por parte de la sociedad Astilleros Gondán, S.A.; revisión solicitada por la SOCIEDAD actora en ejecución de la sentencia firme de la Audiencia Nacional dictada en su Sección octava y con fecha del 20 de mayo de 2009 .

Como se sigue del expediente administrativo, los hechos relevantes para la resolución del presente recurso son los siguientes:

a)Como consecuencia del uso y disfrute de las instalaciones

portuarias del Puerto de Avilés, entre mayo y diciembre de 2000, a la mercantil Astilleros Gondán S.A.,ahora actora, le fueron giradas numerosas liquidaciones

comprendidas en doce carpetas diferentes; haciéndose en fechas 30 de junio (2), 31 de julio, 31 de agosto (2), 30 de septiembre (2), 31 de octubre (2), 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2000, en las que la Autoridad Portuaria de Avilés emitió sendas liquidaciones por un importe de 97.735,28 €, en concepto de tarifas portuarias T-3 por el uso y disfrute de sus instalaciones portuarias, a la sociedad ASTILLEROS GONDÁN, S.A.

b)Todas las Liquidaciones giradas fueron satisfechas en tiempo y forma por Astilleros Gondán S.A., pagos que constan en el expediente a sus folios 9, 13, 20, 28, 32, 40, 44, 48, 55, 59, 68 y 77, respectivamente. Cuando dichos importes correspondientes a las Liquidaciones expresadas fueron satisfechos, aparentaban tener cobertura jurídica suficiente.

En efecto, estas Tarifas Portuarias objeto del litigio fueron liquidadas, giradas y pagadas porque gozaban de una apariencia de legalidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 70, apartados 1 y 2, de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , según la redacción dada a dichos preceptos por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, de reforma de la anterior.

c)Pero, sin embargo, dichos preceptos aparentemente legales fueron declarados anticonstitucionales por la STC de fecha 10 de mayo de 2005 ( Sentencia n° 121/2005 , recaída en la Cuestión de Inconstitucionalidad n° 1.418/2003, planteada por la Sección 8a de la Sala de lo Contencioso -Administrativo de la Audiencia Nacional), por incumplir el principio de reserva de ley, lo que supuso su expulsión del ordenamiento jurídico, así como de las Órdenes del Ministerio de Fomento de fecha 30 de julio de 1998 (BOE 12 de agosto de 1998, n° 192), dictadas en desarrollo de los mismos.

d)Entonces, cuando la actora tuvo conocimiento de que las liquidaciones carecían de la necesaria legalidad procedió a iniciar los trámites para resarcirse de aquellos ingresos indebidamente satisfechos. A tal fin, la actora inició su reclamación por dos vías, una la de Revisión de Actos Nulos de Pleno Derecho, y otra la de Responsabilidad Patrimonial de la Administración. Esta Reclamación por Responsabilidad Patrimonial de la Administración fue INADMITIDA por Resolución expresa de la Sra. Ministra de Fomento de fecha 28 de septiembre de 2006, la cual entendió la parte actora que era FIRME, por no haber sido recurrida . A mayores, dicha resolución fue sustituida por Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de Febrero de 2009, ya firme, mediante el que también se resolvió INADMITIR la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por esta parte.

e)Por su lado, la solicitud de Revisión de Actos Nulosformulada por Astilleros Gondan SL ante la Autoridad Portuaria de Avilés, a medio de escrito de fecha 8 de Mayo de 2006,ha dado lugar a los trámites que se resumen a continuación:

---En fecha 8 de Mayo de 2006 se formula ante la Autoridad Portuaria de Avilés y en nombre de la actora (Astilleros Gondán S.A.) solicitud de Revisión de Actos Nulos, interesando la devolución del importe de 97.735'28 € , abonado en concepto de unas tarifas liquidadas en aplicación de una norma que posteriormente fue declarada inconstitucional, y que, por tanto, fue apartada del ordenamiento jurídico, con los efectos inherentes a tal declaración.

---Dicha petición de la actora ,con base en el artículo 102 de la LRJAPYPAC y 217 de la LGT , no fue contestada expresamente por la Autoridad Portuaria de Avilés, y por ello acudió a la vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Nacional.

---Por Sentencia de la Sección octava, de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 20 de Mayo de 2009 se anulaba la desestimación presunta recurrida, disponiéndose que la Autoridad Portuaria de Avilés remitiera lo actuado al Ministerio de Fomento,para que éste se pronunciara sobre la nulidad de las liquidaciones objeto de debate, al haber sido el autor de la Orden en la que tenían su origen y que había sido declarada inconstitucional y, por ello, apartada del ordenamiento jurídico. Consta en el expediente administrativo (folios 88 a 91) la sentencia referenciada.

---Cumplimentando en ejecución lo mandado en la sentencia referenciada, la Autoridad Portuaria de Avilés remitió al Ministerio de Fomento la petición de esta parte, dando lugar a que se incoara el correspondiente expediente administrativo, tramitado con la referencia 2009/02273 V/CS,

---Esta solicitud de revisión finalizó a medio de resolución del Secretario General de Transportes de 8 de noviembre de 2010 por la que se resuelve, en contra de lo dispuesto en la sentencia, ya firme, dictada por la Audiencia Nacional (folios 88 a 91 del e.a.), inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio de las liquidaciones de tarifas portuarias formulada en nombre de Astilleros Gondán S.A., por entender que no era a el como Ministerio de Fomento,

que fue el que dictó la Orden ministerial en cuestión, a quien correspondía resolver , sino al Ministerio de Hacienda, tal como postula la actora notificándosele la posibilidad de impugnar dicha resolución a medio de recurso contencioso-administrativo que habría de interponerse en el plazo de dos meses y ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que se verificó en tiempo y forma, por lo que este es el único acto aquí recurrido.

f)Contra la anterior resolución se ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo por ASTILLEROS GONDAN S.A.,, con base en los siguientes argumentos:

a)En cuanto a la competencia del ministerio de fomento la Administración ha acordado inadmitir a trámite la solicitud de Revisión de Actos Nulos de Pleno Derecho promovida por Astilleros Gondán S.A., por estimar que el Ministerio de Fomento no sería competente para resolver la petición formulada en fecha 8 de Mayo de 2006 ante el Presidente de la Autoridad Portuaria de Avilés. Sin embargo, sigue diciendo con toda contundencia, la sociedad ASTILLEROS GONDAN S.A. que la Audiencia Nacional ya ha fallado, según consta en el propio expediente administrativo (folios 88 a 91), que las liquidaciones que se pretenden anular fueron dictadas al amparo de una normativa emanada del Ministerio de Fomento, que es la que, a mayores, resulta inconstitucional, por incumplir el principio de reserva de ley, por lo que constituye algo ya juzgado que es el Ministerio de Fomento quien debe examinar la nulidad de las liquidaciones practicadas por la Autoridad Portuaria de Avilés y pronunciarse al respecto,entrando al fondo del asunto, y no correspondiéndole al Ministerio de Hacienda.

b) En cuanto a la firmeza de las liquidaciones impugnadas

En la propia resolución en la que se resuelve inadmitir la solicitud de revisión de oficio, la Administración entra a valorar el fondo de la cuestión, aceptando que se giraron a la actora (Astilleros Gondan S.L.) y en fecha de 30 de junio (2), 31 de julio, 31 de agosto (2), 30 de septiembre (2), 27 de octubre, 31 de octubre, 24 de noviembre, 30 de noviembre y 31 de diciembre, todas ellas del año 2000, sendas liquidaciones por un importe total de 97.735'28 €, que resultaron puntualmente abonadas, y que tenían su fundamento en una normativa posteriormente declarada inconstitucional a medio de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de mayo de 2005 ya referida . Pero del mismo modo, la resolución impugnada acepta que la nulidad de la normativa antes referenciada debía conllevar la declaración de nulidad de las liquidaciones emitidas a su amparo, pero, y ello en virtud a su interpretación del principio de seguridad jurídica, únicamente cuando dichas liquidaciones se encontraran en determinados supuestos. Así, aunque en la resolución notificada se mantiene que únicamente podrían considerarse 'situaciones susceptibles de ser revisadas aquellas que no hayan adquirido firmeza, al haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas', circunstancia jurídica que se estima por la Administración que no acontecería en el presente supuesto, al no haberse cuestionado por el interesado hasta 2.006 las liquidaciones emitidas en el año 2.000.Pero frente a dicha interpretación de la Administración demandada, la sociedad actora se remite a lo ya señalado en diversas sentencias, entre las que podemos destacar la dictada en fecha 1 de Diciembre de 2005, por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, Sección Tercera, en Recurso 976/2000

c)-En definitiva, y a la luz de la doctrina expuesta,entiende que resulta clara la legalidad y oportunidad de la vía elegida para la solicitud de declaración de nulidad de las liquidaciones emitidas, así como de la petición de devolución de ingresos indebidos, todo ello al amparo de lo previsto en los artículos 217 de la LGT y 102 de la LRJAPyPAC, por cuanto las liquidaciones emitidas en concepto de tarifas portuarias y en base a una legislación aparentemente válida, luego declarada inconstitucional, habilita a quien ha realizado los ingresos indebidos a solicitar su declaración de nulidad de pleno derecho.

d) En cuanto a la falta de vulneración deprincipio constitucional: En el mismo sentido, en cuanto al

fondo, y efectos de desestimar la declaración de nulidad pretendida, la Administración también alega que las liquidaciones que constituyen el objeto del presente no vulneran ningún derecho ni libertad fundamental 'pues el vicio de inconstitucionalidad de las normas que permitieron dictar las liquidaciones radicó en la vulneración del principio de reserva de ley en materia tributaria, establecido en los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitución , preceptos que no consagran derecho fundamental alguno de entre los susceptibles de amparo constitucional (los reconocidos en los artículos 14 y 15 a 29 y en el artículo 30 -objeción de conciencia- de la Constitución )'.Sin embargo, la actora para contradecirlo se apoya en la sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 1 de Diciembre de 2005, dictada en Recurso 976/2000 .

e) En cuanto al cumplimiento del procedimiento aplicable en el momento de la emisión de las liquidaciones impugnadas: Finalmente, la resolución administrativa que se combate estima que 'las liquidaciones cuya declaración de nulidad se pretende fueron dictadas de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido en el momento en que fueron dictadas, sin que el interesado haya aportado prueba alguna capaz de destruir la presunción de validez de los actos administrativos, establecida en el artículo 57.1 LRJAPyPAC'.

Frente a ello, destaca la actora que, evidentemente, las liquidaciones cuya nulidad se interesa fueron dictadas con una apariencia de legalidad que hizo que la actora, la mercantil Astilleros Gondan S.L., las abonara y no formulara impugnación alguna frente a ellas. Sin embargo, esa apariencia cesó cuando la normativa en la que se amparaba la emisión de dichas liquidaciones fue declarada inconstitucional, y por tanto, apartada del derecho, a medio de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 10 de mayo de 2005 , referenciada ut supra, y que motivó que en fecha de 8 de mayo de 2006 se formulara ante la Autoridad Portuaria de Avilés, y en nombre de la mercantil Astilleros Gondán S.L., la solicitud de declaración de nulidad de las liquidaciones emitidas. Pues bien, resulta evidente que las liquidaciones emitidas han sido dictadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido,por cuanto tras la declaración contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional antes referenciada, la normativa en la que tenían causa ha sido apartada del derecho, por lo que, actuando deberá tenerse por inexistente como si nunca hubiera existido, por lo que difícilmente pueden amparar el dictado de liquidación tributaria alguna. E invoca la sentencia de la Sección segunda del Tribunal Supremo en recurso de casación nº 1322/2011 .

f) Por su parte, la Constitución garantiza el principio de legalidad (art. 9 ) y establece el de reserva de ley en materia tributaria ( arts. 31.3 y 133.1), principios estos que, a nivel de ley ordinaria, también reconoce el art. 4 de la Ley General Tributaria .

El Abogado del Estado en su contestación insiste en la legalidad de la resolución alegando lo siguiente:

a) Inadmisibilidad del recurso. Pues el recurso que aquí se contesta debe ser inadmitido por varios motivos, todos ellos al amparo de la letras b ) y c) del artículo 69 de la L.J.C.A .

En primer lugar por la falta de representación de la entidad en cuyo nombre se dice interpuesto el recurso. Pues concurre, ante todo la causa de inadmisibilidad prevista en el art.69 b) en relación con el art.45.2 d), ambos de la LJCA ) y consistente en la falta de representación de la entidad recurrente, al no resultar debidamente acreditado en la documentación que acompaña a la demanda que las personas que firman la misma ostenten, debidamente, la representación y el mandato necesarios para actuar en nombre de la entidad por cuya cuenta dicen actuar. Aun cuando sea cierto que la Administración no ha negado, en vía administrativa, la legitimación de la entidad recurrente, también es cierto que no se ha acompañado al recurso ni al Escrito de Demanda una certificación del acuerdo adoptado por el órgano competente de la entidad supuestamente autora del recurso, autorizando la interposición del recurso contencioso administrativo por parte de quienes firman en nombre de aquella. No se aportan, tampoco, los Estatutosde la entidad donde se determinan los órganos rectores de la misma y, por ende, quién de ellos debe adoptar el acuerdo tendente a autorizar que se interponga el concreto recurso que nos ocupa, en nombre de la persona jurídica a la que dicen representar los firmantes del mismo. Cita en su apoyo varias sentencias del Tribunal Supremo entre las que cita la de 5 de noviembre de 2008 y la de 31 de enero de 2007 .

Y en segundo lugar, el recurso es inadmisible porque no se ha agobiado la vía administrativa previa, mediante la oportuna reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico Regional de Asturias, concurriendo la causa de inadmisibilidad prevista en el art.69 c) de la LJCA ). No habiéndolo hecho así, el hecho de que se hayan dirigido, indebidamente, al Ministerio de Fomento, pasando por alto, tanto la autonomía y personalidad propia e independiente de la Autoridad Portuaria de Avilés, como el carácter tributario de su pretensión y, por ende, la necesidad de apurar la vía administrativa ante los llamados Tribunales Económico- Administrativos, hace que el recurso sea inadmisible por no haber apurado, en debida forma, la vía administrativa previa. Precisa además, en consecuencia, que no nos encontramos, aquí, ante la falta de cumplimiento de un mero formalismo carente de todo contenido sustantivo, ya que la obligación de concluir, conforme a Derecho, la vía administrativa previa, en casos como el que nos ocupa ha sido recogida, de modo pacífico, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Invoca en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 299-1993.

b) Por lo demás considera correcta la solución de DESESTIMACIÓN de fondo del presente RECURSO. En efecto, en el caso de que la Sala no estimara ninguno de los motivos de inadmisión que quedan expuestos y decidiera entrar en el fondo del asunto, hemos de subrayar que la resolución que se impugna, al declarar la inadmisión de la revisión administrativa formulada por la actora, es plenamente ajustada a Derecho y, por lo mismo, debe ser plenamente confirmada en la sentencia. Porque dicha resolución no se limita a declarar inadmisible la pretensión de la actora sino que,entrando, a mayor abundamiento, en el fondo de la misma, señala los numerosos y sólidos motivos por los que la misma debe ser rotundamente rechazada.

En efecto, a modo de glosa o resumen, dice el Abogado del Estado que, aunque se admitiera, a efectos meramente dialécticos, que las liquidaciones de la tasa portuaria T-3 que le fueron giradas a la sociedad actora, en su día, por (a Autoridad Portuaria de Avilés fueran nulas, en cuanto basadas en una norma declarada, posteriormente inconstitucional, su pretensión de devolución de las cantidades recaudadas por tales liquidaciones estaría, sin embargo, fuera de lugar. Ante todo porque tal petición de devolución de ingresos indebidos se formula ante un órgano incompetentepara entender de la misma. En efecto, es la Autoridad Portuaria de Avilés y no el Ministerio de Fomento, el autor de las liquidaciones supuestamente nulas que generan los ingresos cuya devolución se solicita y es también dicha Autoridad y no el Ministerio de Fomento (al que se ha dirigido el recurso), quien, en su caso, ha percibido, indebidamente, el importe de tales ingresos indebidos.

Pues bien, la Autoridad Portuaria de Avilés, en cuanto Organismo Autónomo, goza de personalidad propia e independiente de la del Ministerio de Fomento, por más que este ejerza un cierto grado de tutela o control indirecto de algunas de las actividades desarrolladas por aquél. En consecuencia, el Ministerio de Fomento carece de competencia objetiva y territorial para entender de las pretensiones de la actora y, consiguientemente, hizo bien declarándolas inadmisibles.

Además, aduce que la pretendida devolución de ingresos resulta extemporánea, por haber prescrito el derecho a devolución de los mismos. Las liquidaciones dela tasa portuaria que nos ocupa datan del año 2.000 y , según reconoce el propio Escrito de Demanda, la primera reclamación al respecto data del año 2.006.Teniendo en cuenta que, según la normativa tributaria, el derecho a obtener la devolución de ingresos indebidos prescribe a los cuatro añosde efectuados tales ingresos, resulta meridianamente claro que no ha lugar a devolución alguna por este concepto, tratándose, como se trata, de una pretensión basada en un derecho prescrito. Por otro lado, recuerda a la actora que, por aplicación del principio de pervivencia de las actuaciones administrativas, la mera derogación o anulación de una norma -como es la que regulaba la tarifa T.3 aplicada a la actora- no anula, por sí misma, los actos administrativos firmes dictados a su amparo. Para conseguir ese efecto anulatorio, es preciso, en efecto, que no se trate de actos firmes y consentidos -como lo son, sin duda, las liquidaciones tributarias giradas, en su día, a cargo de la actora- sino de actos, contra los que hubiera reaccionado el interesado en su debido momento, interponiendo los recursos que estimase convenientes .

SEGUNDO.-Planteadas así la dos posturas contrapuestas, en primer lugar se ha de examinar la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado por falta de representación de la entidad actora en cuyo nombre se dice interpuesto el recurso, pues a su entender concurre, ante todo la causa de inadmisibilidad prevista en el art.69 b) en relación con el art.45.2 d), ambos de la LJCA y consistente en la falta de representación de la entidad recurrente .

Pues bien la misma ha de ser rechazada con solo comprobar que se adjuntó por la sociedad actora al presente, como documentos números 2 y 3 losacuerdos emitidos por el Administrador único de la mercantil recurrente, acreditativos del interés de la actora de recurrir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la resolución que constituye el objeto del presente, llevando la última fecha de 17 de julo de 2012 ratificando la de 10 de diciembre de 2010,todo ello y a mayor abundamiento después de presentar con el escrito de interposición como documento n°1 el poder con el nombramiento como administrador solidario de don Alvaro Platero Díaz que ejerce la representación en su calidad del Administrador único de la sociedad recurrente, cargo para el que fue nombrado por acuerdo de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de fecha 29 de junio de 1996 de la sociedad, ostentando entre sus competencias expresas la de llevar la representación jurídica de la entidad ejercitando toda clase de derechos, acciones y recursos ordinarios y extraordinarios.

Para corroborar, a mayor abundamiento, lo anterior la actora se remite a la reciente sentencia nº 2985/2012 de las dictadas por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de fecha 26 de Junio de 2012, dictada en el Recurso de Apelación 3/2012, (Id. Cendoj 28079230012012100281 ) y en lla que expresamente se concluye que:

' Es por ello que el administrador solidario, según los Estatutos de la sociedad, estaba autorizado para ejercer acciones en nombre de la sociedad sin necesidad de contar con el acuerdo de ningún otro órgano de dicha entidad, por lo que no se aprecia la concurrencia de la causa de inadmisión apreciada por el Abogado del Estado'.

Y a mayor abundamiento para atajar así desde un primer momento cualquier argumento que de adverso pudiera verterse a fin de negar la posibilidad de subsanar el supuesto defecto procesal que nos ocupa y de la que se prevalió , se remitió la parte actora al contenido de la unánime doctrina que lo avala, entre la que se encuentra la reciente Sentencia número 345/2012, de fecha veintiuno de mayo de dos mil doce, dictada por el Tribunal Superior de Justica de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9 a, en el Recurso número 1619/2009.Y que este Tribunal también hace suya cuando dice:' 'En un momento procesal posterior al previsto en el art. 45.3 entra en aplicación el art. 138, el cual, según dicha Sentencia, «diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo casos que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación.(...)'

Respecto de la segunda causa de inadmisibilidad de falta de agotamiento de la vía administrativa previa será bastante con remitirnos al pie de recursos incorporado a la resolución impugnada, en el que expresamente se indica: 'contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, caberecurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de dos meses, contados desde el día siguiente a su notificación'.Por lo que como fue lo indicado a la sociedad actora no se le puede causar ahora cualquier indefensión exigiéndole otra postura diferente.

TERCERO.-En cuanto al fondo vemos que el recurso que aqui se dilucida tiene por objeto la resolución de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento, de fecha 8 de Noviembre de 2.010, por la que se deniega inadmitir por falta de competencia la solicitud de revisión de oficio de las liquidaciones de tarifas portuarias T-3 giradas por la Autoridad Portuaria de Avilés, entre el 30 de Junio y el 31 de Diciembre de 2.000.

Es evidente que, aunque las Tarifas Portuarias objeto del litigio cuando fueron liquidadas, giradas y pagadas, gozaban de una apariencia de legalidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 70, apartados 1 y 2, de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , según la redacción dada a dichos preceptos por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, de reforma de la anterior, sin embargo, dichos preceptos aparentemente legales fueron declarados anticonstitucionales por la STC de fecha 10 de mayo de 2005 ( Sentencia n° 121/2005 , recaída en la Cuestión de Inconstitucionalidad n° 1.418/2003, planteada por la Sección 8a de la Sala de lo Contencioso -Administrativo de la Audiencia Nacional), lo que supuso su expulsión del ordenamiento jurídico, así como de la respectiva Orden del Ministerio de Fomento de fecha 30 de julio de 1998 (BOE 12 de agosto de 1998, n° 192), dictada en desarrollo de los mismos.

Así en principio son situaciones susceptibles de ser revisadas aquellas que no hayan adquirido firmeza, al haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas, pero la Administración entiende en esa línea que esta circunstancia jurídica no acontecería en el presente supuesto, al no haberse cuestionado por el interesado hasta 2006 las liquidaciones emitidas en el año 2000.

Pero no obstante , el ya citado art. 217.1 LGT establece que podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos, entre otros, en que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y en que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello,expresándose en iguales términos el art. 62.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho

En efecto, por media de la resolución impugnada y en contra de lo ya sentenciado por la Audiencia Nacional, se estima que el ministerio de Fomento no es el competente para resolver la petición , pero además también entra en el fondo del asunto, negando toda la eficacia a la declaración de inconstitucionalidad de la normativa en la que se basaban las liquidaciones efectuadas a la actora a efectos de la pretendida devolución del importe abonado por cuanto se trataría de una situación consolidada.

Y al hilo de esto último , frente a dicha interpretación de la Administración demandada , la sociedad actora se remite a lo ya señalado en diversas sentencias entela las que podemos destacar por la semejanza con este asunto, la dictada en fecha 1 de diciembre de 2005 por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía en Sevilla sección tercera, en recurso 176/2000 que señalaba que la propia Ley 30/1992 establece en su artículo 102 un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derechos (prácticamente idéntico al establecido en el art. 217 de la LGT 4,-entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución (cualquiera que sea dicha vulneración), y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de plenoderecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho.

Y sigue diciendo la sentencia de Sevilla : Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario añade la STS citada, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y soto subsidiariamente permitirte demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes,

En el presente caso, es claro que el recurso de la parte actora constituía la petición de revisión de actos nulos de pleno derecho al amparo del art. 102 citado, por lo que no cabe apreciar extemporaneidad.

También se pronuncia en un sentido muy parecido la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2011 .

Resultando en principio ,pues, evidente - a tenor de todo lo anterior-que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta un acto es nula de pleno derecho, éste queda afectado por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, también es radicalmente nulo de pleno derecho, sin que pueda apreciarse la consolidación de dicho acto, por cuanto el presente procedimiento está previsto, precisamente, para la solicitud de declaración de nulidad de actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, lo que podrá realizarse en cualquier momento, sin sujeción a plazo perentorio alguno como prevé el artículo 102 de la LRJAPYPAC y 217.1 de la L GT .

El Ministerio admitiendo en principio la posibilidad de revisar tales liquidaciones, reconoce que la solicitud de revisión de oficio reúnelos requisitos de presentación en tiempo y forma, pero antes de entrar en el fondo del asunto dice que es preciso analizar la cuestiónrelativa a la competencia para resolver la actuación revisora promovida por la interesada. Y así dice que lo promovido por ASTILLEROS GODAN, S.A. es una petición de nulidad de un acto administrativo tributario, pero no un recurso administrativo contra dicho acto ,y se estima que en el presente supuesto se está en presencia de una petición de declaración de nulidad de un acto de naturaleza tributaria (las repetidas liquidaciones de tarifa T-3), y en consecuencia entiende que está atribuida la competencia para resolver el procedimiento correspondiente al Ministro de Economía y Hacienda, según se establece en el apartado 5 del citado artículo 217 LGT , en conexión con la Disposición Adicional Decimosexta 2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE ).

En conclusión, se estima por el Ministerio de Fomento no ser el mismo el competente para resolver la petición en su día formulada por ASTILLEROS GONDAN, S.A. ante el Presidente de la Autoridad Portuaria de Avilés, por lo que, de conformidad con lo establecido en al artículo 105.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) inadmite la revisión que a su entender se dirige contra un acto de naturaleza tributaria.

Para examinar en profundidad la declaración de inadmisión acordada por el Ministerio de Fomento nos vemos en la obligación de recordar que el cumplimiento de las Sentencias y demás Resoluciones judiciales, tal y como establece el artículo 118 de la Constitución y 103.2 de la vigente LJCA, incumbe también a la Administración que debe ajustar su actuación para llevarlas a cumplido efecto.

Las sentencias han de ser cumplidas en sus justos términos.

Asi el art. 103 de la LJCA establece que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde a Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, estando las partes obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignan.

Y el art. 104 de la LJCA establece que el órgano encargado( el que ha dictado la resolución objeto de recurso) debe llevar la sentencia a puro y debido efecto, practicando lo que exija el cumplimento de las declaraciones contenidas en el fallo.

Al respecto hemos de insistir en que la sentencia de la Audiencia Nacional al tomar en consideración que lo que incumple o puede incumplir el principio de reserva material de ley, no son las liquidaciones practicadas por la Autoridad Portuaria, sino la Orden del Ministerio de Fomento de 30 de julio de 1998 (BOE de 12 de agosto de 1998), que incluye elementos de la liquidación que precisaban regulación por Ley, es por lo que ordena en su sentencia 'que la declaración de nulidad de las liquidaciones deba ser examinada y pronunciada por el Ministerio de Fomento, que fue el que dictó la Orden ministerial en cuestión, y no por el Ministerio de Hacienda', tal como postula la actora, constituyéndose tal declaración en elemento imprescindible para declarar la nulidad de las liquidaciones impugnadas .Y sigue diciendo ,'siendo procedente, por tanto, anular la desestimación presunta recurrida, y disponiendo que la Autoridad Portuaria de Avilés remita lo actuado al Ministerio de Fomento, a los efectos de que éste se pronuncie sobre la cuestión debatida'.

Para ello aduce la Sección 8ª de la Audiencia Nacional que para enjuiciar la 'litis' es preciso tomar en consideración que lo que incumple o puede incumplir el principio de reserva material de ley, no son las liquidaciones practicadas por la Autoridad Portuaria, sino la Orden del Ministerio de Fomento de 30 de julio de 1998 (BOE de 12 de agosto de 1998), que incluye elementos de la liquidación que precisaban regulación por Ley. Y que así lo hizo ese mismo Tribunal en precedentes y reiteradas sentencias.

Ello conduce, como han declarado ya varios Tribunales en precedentes y reiteradas sentencias, a que la declaración de nulidad de las liquidaciones deba ser examinada y pronunciada por el Ministerio de Fomento, que fue el que dictó la Orden ministerial en cuestión, y no por el Ministerio de Hacienda, tal como postula la Administración Demandada, constituyéndose la declaración de nulidad de tal Orden en un elemento imprescindible para declarar la nulidad de las liquidaciones impugnadas. Es por ello por lo que la Audiencia Nacional dice que lo procedente es , por tanto, anular la desestimación presunta recurrida, disponiendo que la Autoridad Portuaria de Avilés remita lo actuado al Ministerio de Fomento, a los efectos de que éste se pronuncie sobre la cuestión debatida. De forma relevante la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2002

Consideró que el ingreso por el 'gravamen complementario' declarado inconstitucional era indebido, desde que se produjo, porque entendió que los efectos de la mencionada declaración de inconstitucionalidad no eran constitutivos del derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado sino meramente declarativos del mismo, pues no se trata de un supuesto de devolución de ingresos indebidos 'ordinario', ocasionado por una revisión en vía administrativa o judicial, sino de un supuesto de devolución de ingresos indebidos fruto de una declaración de inconstitucionalidad con eficacia 'ex tunc' , que aboca a considerar inexistente en el ordenamiento jurídico el precepto legal declarado inconstitucional desde su entrada en vigor, 'tamquam non esset', como si no hubiese existido nunca.

Y a esta declaración es a la que debió atenerse el ministerio de Fomento en su procedimiento de revisión porque si no estaba de acuerdo con tal mandato debería considerar que las discrepancias al respecto debían ventilarse en el mimo procedimiento, o como mucho en la ejecución de la sentencia de la Salade la referida Audiencia Nacional , debiéndose plantear allí si se considera conveniente la imposibilidad legal de ejecutarla directamente ; y no en un procedimiento independiente que exclusivamente examina el acto de ejecución.

Tal conclusión es así de clara que la propia resolución del Ministerio de Fomento recurrida admite, y así lo admite también el Abogado del Estado) que si la Audiencia Nacional se refiriera a la posibilidad de interponer un recurso 'per saltum', el competente para resolverlo sería el Ministerio de Fomento, supuesto que sí explicaría el pronunciamiento de la Audiencia Nacional en la sentencia que se analiza, y que señala a dicho Ministerio como competente para pronunciarse sobre la nulidad de las liquidaciones tributarias cuestionadas. Pero que de ser efectivamente recurso 'per saltum', éste habría sido interpuesto fuera del plazo legalmente establecido, toda vez que el acto así recurrido fue dictado y notificado por la Autoridad Portuaria de Avilés en el año 2000, por lo que, en tal hipótesis, se considera por la Administración que procedería declarar el Ministerio de Fomento la inadmisión de tal hipotético recurso 'per saltum' pero entonces por extemporáneo.

Concluyendo, es evidente por todo lo expuesto que el Ministerio de Fomento debería haber cumplido en su estrictos mandatos el fallo de la sentencia de la Audiencia Nacional, y por ello ha ser anulado y pronunciarse sobre la solicitud presentada por la entidad recurrente y que le fue remitida por la Autoridad Portuaria de Avilés para su resolución . Y es entonces cuando dicho órgano deberá examinar si ha concurrido o no la alegada prescripción de la devolución de las liquidaciones, o cualquier otro motivo de fondo que impida la revisión.

CUARTO.-No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso contencioso-administrativo núm. 220/2011 promovido por procurador de los Tribunales, D. MANUEL MARIA ALVAREZ BUYLLA BALLESTEROS, en nombre y representación de ASTILLEROS GONDAN S.A., contra la Resolución de fecha 8 de noviembre de 2010 del Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento por la que se acordó la Inadmisión de la solicitud de revisión de oficio de la declaración de nulidad de las tarifas portuarias T-3 giradas por la Autoridad Portuaria de Avilés, entre el 30 de Junio y el 31 de Diciembre de 2.000, liquidaciones emitidas, por importe total de 97.735'28 €, por el uso y disfrute de las instalaciones del Puerto de Avilés entre Mayo y Diciembre del año 2000 por parte de la sociedad Astilleros Gondán, S.A.; revisión solicitada por la SOCIEDAD actora, y debemos dejar sin efecto la citada resolución por disconforme a Derecho anulándola para que sea el propio demandado , es decir el Ministerio de Fomento, quien se pronuncie sobre la solicitud de revisión presentada por la entidad recurrente y remitida por laAutoridad Portuaria de Avilés

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación, a interponer en el plazo de 10 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 26 de mayo de 214 de lo que, como Secretaria, certifico.