Sentencia Administrativo Nº 196/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 17/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000017 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00079/2016

Apelante:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Apelado:FEDERACION NACIONAL DE ATENCION A LA DEPENDENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso de apelación num. 17/2016, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Abogacía del Estado, en representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra el Auto dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de fecha 3 de diciembre de 2015 y, contra el Auto de Aclaración del anterior dictado en fecha 11 de diciembre de 2015; siendo parte apelada la Federación Nacional de Atención a la Dependencia, representada por la Procuradora Dª María Rocío Sampere Meneses.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra . Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Antecedentes

1.Por el Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2015 contra la resolución antes mencionada, dándose traslado del recurso por el Juzgado a la demandada para que pudiera formular oposición; tramite que fue evacuado por la representación procesal de la Federación Nacional de Atención a la Dependencia mediante escrito presentado en fecha 1 de febrero de 2016.

2.Por oficio de fecha 10 de febrero de 2016, se elevaron los autos a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional para que resolviera lo procedente.

3.Por Providencia de esta Sala dictada el 31 de marzo de 2016, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de mayo de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

1. Es objeto de apelación el Auto dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ACUERDO: - Decretar la suspensión del curso de las actuaciones del presente procedimiento hasta que recaiga resolución definitiva en la Audiencia Provincial de Oviedo.

- Firme la presente resolución líbrese oficio a dicho órgano judicial solicitando remita información del estado en que se encuentre el citado procedimiento.'

El Auto apelado se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 10.2 LOPJ y artículo 114 de la LEC r . Y sobre esa base se razona en el Fundamento Jurídico 'SEGUNDO'lo siguiente:

En el presente caso, consta en las presentes actuaciones notificación de la Fiscalía Provincial de Madrid Sección de Delitos Económicos, sobre las Diligencias Previas 31/2015, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid, contra la parte ahora recurrente.

A la vista de lo hasta aquí expuesto, se entiende que existe una clara conexión entre el procedimiento que se sigue ante el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid y los hechos que se examinan en nuestro Procedimiento Ordinario, es decir, la incorrecta utilización de fondos, subvenciones, créditos, y demás ayudas del Estado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Dado que 'a priori' los hechos examinados son los mismos se hace necesario suspender el presente procedimiento al estarse tramitando un proceso penal por estos hechos.'

El Auto inicial fue objeto de aclaración mediante el subsiguiente de 11 de diciembre de 2015 en cuya parte dispositiva se acuerda:

'Rectificar el extremo señalado en el Fundamento de Derecho Segundo de nuestro Auto de fecha 03 de diciembre de 2015 , dictado en el presente procedimiento, en el que, por error de trascripción, se hace constar: ' En el presente caso, consta en las presentes actuaciones notificación de la Fiscalía Provincial de Madrid, Sección de Delitos Económicos, sobre las Diligencias Previas 31/2015, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid, contra la parte ahora recurrente.

A la vista de lo hasta aquí expuesto, se entiende que existe una clara conexión entre el procedimiento que se sigue ante el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid y los hechos que se examinan en nuestro Procedimiento Ordinario, es decir, la incorrecta utilización de fondos, subvenciones, créditos, y demás ayudas del Estado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. '.Debiendo decir' Auto de apertura de Juicio Oral del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Siero en las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 8/15.

A la vista de lo hasta aquí expuesto, se entiende que existe una clara conexión entre el procedimiento que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Siero y los hechos que se examinan en nuestro procedimiento Ordinario, es decir, el reintegro de fondos de una subvención concedida a Dña. Angelina en nombre de la Federación Nacional de Atención a la Dependencia ahora parte recurrente.'

2.El Abogado del Estado alega en su escrito de apelación la improcedencia de suspender el procedimiento, negando la identidad a que alude el Auto. En concreto señala que, de una parte, en el procedimiento sobre reintegro de subvenciones, los hechos relevantes son que la Entidad beneficiaria obtuvo una subvención, y el hecho negativo de que el dinero obtenido no sea destinado a los fines que justificaron la concesión de la subvención; mientras que, de otra parte, en la supuesta causa por apropiación indebida, los hechos relevantes a dilucidar son que la supuesta administradora de la Entidad se apropió de fondos que ya eran titularidad de la Sociedad o estaban destinados a la misma. Por último, invoca algunas decisiones de esta Sala y Sección en las que se ha negado la existencia de prejudicialidad penal ( SSAN, Sección Cuarta, de 8 de octubre de 2008 y 17 de noviembre de 2010 ).

La parte apelada se opone a dicho recurso interesando la confirmación del Auto apelado, esgrimiendo una serie de argumentos que, en sus aspectos esenciales, serán asumidos por este Tribunal y, por ello, a ellos nos referiremos a continuación.

3.Previamente nos referiremos a los preceptos que regulan la prejudicialidad, tal y como hemos hecho en la bien reciente sentencia del pasado 11 de mayo de 2016 , que resolvía un recurso de apelación planteado en términos sustancialmente idénticos a los del presente.

Antes de analizar los motivos planteados en la presente apelación, es preciso referirse a los distintos preceptos que regulan la prejudicialidad; siendo el primero que ha de citarse el artículo 4 de la LJCA , por cuanto se refiere a dicha prejudicialidad en el ámbito contencioso-administrativo, y el cual establece lo siguiente: ' La competenciadel orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de carácter constitucional y penaly lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.'

Por lo tanto, conforme a este precepto, la regla general es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal, sin necesidad por tanto de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos jurisdiccionales que resulten competentes emitan su resolución sobre las mismas. Mas dicha regla tiene excepciones cuando el conocimiento de las cuestiones prejudiciales se extienda a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales; para cuyos supuestos se establece la suspensión del curso de las actuaciones mientras no sea resuelta por el órgano competente.

Interesa señalar, aunque en ello no va la cuestión suscitada en la presente apelación, que el precepto transcrito no se refiere a las cuestiones prejudiciales de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, y previamente a la decisión sobre el fondo del asunto, se precise una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que va a condicionar tal decisión, respecto de las que se ha dicho que no podrán calificarse propiamente como prejudiciales sino como incidentales, en tanto su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales del orden contencioso-administrativo, por lo que en tales casos no se dilucida extremo alguno que sea competencia de otro orden jurisdiccional distinto. Pero se trata más bien, éste supuesto, de la denominada prejudicialidad homogénea, regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -de aplicación supletoria a esta jurisdicción-, que respecto concretamente a la 'prejudicialidad civil' preceptúa: ' Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.'

En este mismo orden de cosas, y en lo que ahora interesa a los fines del proceso que nos ocupa, ha de significarse que la prejudicialidad penal también aparece regulada en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que sólo habrá que acudir como precepto supletorio -ya hemos dicho que en nuestro ámbito se aplica el artículo 4 de la LJCA -, y el cual, aquel, dispone: ' 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partesen el proceso civil.

2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisivaen la resolución sobre el asunto civil. '

Por último transcribiremos el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que constituye la base del auto ahora impugnado y que estatuye: '1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimientomientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca' .

Por lo tanto, a tenor de los preceptos transcritos, son dos las conclusiones que pueden obtenerse para la problemática que ahora nos ocupa: 1ª) que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo no se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales de carácter penal, aun cuando estuvieran directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo ( artículo 4 de la LJCA ); y 2ª) que el parámetro a tener en cuenta, en orden a determinar si procede decretar o no la suspensión de un determinado procedimiento por la existencia de causa penal, es que no pueda prescindirse de una previa resolución en la misma que permita la ' debida decisión' del asunto, o que ella ' condicione directamente el contenido de ésta' ( artículo 10 de la LOPJ ); también si en la causa criminal se estuvieran investigando ' alguno o algunos de los(hechos) que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso...', o cuando la decisión del tribunal penal ' pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto' ( artículo 40 de la LEC ).

4.Ello sentado, y dados los términos en los que este recurso de apelación se ha planteado por la Abogacía del Estado, en sustancial identidad que en el resuelto por la sentencia que acabamos de citar, resultan también aplicables las consideraciones hechas por la Sala, en lugar de las contenidas en las sentencias citadas por el apelante, quién insiste en negar que la decisión del tribunal penal tenga influencia decisiva en la resolución del asunto.

Pero en realidad estas alegaciones, a juicio de la Sala, parten de una premisa que, como ya adelantábamos, es equivocada, a saber, que la relación jurídica existente entre el responsable subsidiario y la Administración es abstracta o acausal, en el sentido de que está totalmente desvinculada de la situación jurídica de los responsables principales y solidarios. Y es que, y así lo ha venido entendiendo esta Sala reiteradamente (SAN de 30 de marzo de 2015, dictada por la Sección 1ª en el recurso de apelación 3/2015 ):

'Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa últimay que en el caso del responsable subsidiario requiere que se haya declarado fallido al deudor principal y a los responsables solidarios.

De manera que el acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye un requisito de procedibilidad, a partir del cual el responsable se subroga en la obligación de reintegro del deudor principal y, correlativamente, adquiere los derechos de este, por lo que con motivo de la impugnación de la declaración de responsabilidad puede cuestionar la legalidad de la resolución de reintegro, ya sea por razones formales o materiales, a los meros efectos de verse liberado de la obligación de reintegro, tal y como exige el derecho de defensa, consagrado en el artículo 24.1 CE . De manera que puede dirigir su impugnación frente al acto origen de la deuda que se le reclama como si fuera el deudor principal, aunque ello sea a los solos efectos de invalidar la derivación de responsabilidad, pues con carácter general deben atribuírsele todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación principal, ex artículo 1148 del Código Civil .

No cabe aceptar que al responsable se le derive una resolución de reintegro firme y consentida por el obligado principal y, en consecuencia, inimpugnable al momento de la derivación, sino que lo que se le deriva es la responsabilidad de pago de una deuda, frente a la cual y desde el mismo instante en que se le traslada, se le abre la oportunidad no sólo de efectuar el pago en período voluntario, sino también de reaccionar tanto frente a la propia derivación de responsabilidad como frente a la deuda cuya responsabilidad de pago se le exige.

Tal y como afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 39/2010, de 19 de julio , en relación con un supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria de cotizaciones a la Seguridad Social, de no aceptarse la afirmación realizada 'una conducta pasiva del deudor principal frente a las pretensiones liquidatorias o recaudatorias administrativas, haciendo dejación de su derecho a reaccionar en tiempo y forma contra los actos de liquidación, dejaría inerme al responsable solidario o subsidiario, al condicionar el ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la jurisdicción en petición de nulidad de la deuda que se le deriva, de la actitud procesal diligente del deudor principal que la deja impagada'. Y añade que la teoría relativa a las consecuencias de la firmeza de los actos administrativos no impugnados en tiempo y forma, 'puede predicarse de quien con su actitud consintió con los mismos, pero en modo alguno se puede trasladar a quien, por el incumplimiento del deudor principal, se ve colocado en su lugar y compelido al pago. Si la carga del responsable es concurrir al pago de la deuda de un tercero por las especiales circunstancias que, de acuerdo con las Leyes, le unen a él y le obligan a colocarse en su lugar, no es dado añadirle la carga, a modo de retribución por una conducta ilícita, de no poder reaccionar, con todos los medios a su alcance, frente a los actos que se le derivan y cuya responsabilidad se le exige'.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional con posterioridad en su sentencia 140/2010, de 21 de diciembre , donde se cita como precedente la sentencia 85/2006, de 27 de marzo , todas ellas recaídas en relación con supuestos de derivación de responsabilidad, acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Este criterio ha sido también seguido por las SSTS de 21 de enero de 2011, rec. 4107/2006 , rec. 41/07/2006, de 25 de febrero de 2012 , rec 4915/2007 , y de 6 de junio de 2014, rec. 560/2012 , entre otras, en interpretación y aplicación del artículo 174.5 Ley General Tributaria , con motivo de la derivación de responsabilidad de obligaciones tributarias.'

Ciertamente, como decíamos, el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad de la obligación de reintegro de subvenciones carece de naturaleza tributaria, por lo que no le resulta aplicable el régimen jurídico que la Ley General Tributaria establece para la derivación de responsabilidad tributaria - artículos 41 a 43 , 174 a 176 y 182 de la LGT -, pero ello no obsta la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, cuyo fundamento reside en la propia naturaleza de la obligación que contrae el responsable en relación con la deuda del obligado principal con motivo de la derivación de responsabilidad y en la posición jurídica en que se sitúa aquel frente a la Hacienda Pública. (...)

Tal y como afirmábamos en nuestra sentencia de 17 de octubre de 2014, recurso de apelación 14/2014 , estando directamente conectada la acción de cobro de la deuda del deudor principal con la acción de derivación de responsabilidad de los responsables subsidiarios, una vez prescrita aquella acción con respecto al deudor principal no procede incoar procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria, criterio que es seguido por las SSTS de 17 de octubre de 2007, rec. 4803/2002 , y de 25 de abril de 2008, rec. 8361/2002 .

En conclusión, asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que el responsable se coloca en el lugar del deudor principal, reconociéndole todos los derechos del mismo, por lo que ostenta legitimación para impugnar la liquidación que se le ha girado al deudor principal, a partir del momento en que se le notifica el acuerdo de derivación, y dentro del plazo que le sea aplicable. No obstante, ha de precisarse que tal legitimación se le atribuye a los solos efectos de invalidar la derivación de responsabilidad. Y ello, aun cuando no resulte aplicable al procedimiento de derivación de responsabilidad por la obligación de reintegro de subvenciones el artículo 174.5 de la LGT , alegado por aquella.'

Así las cosas y si como es lo cierto que la responsabilidad subsidiaria del caso deriva de una subvención respecto de la que la Administración niega que se haya destinado a los fines que la justifican, y siendo así que, además, esa subvención está siendo investigada en unas Diligencias Previas -así lo ha entendido el Juez a quoen el Auto apelado-, no podrá obtenerse entonces como conclusión inequívoca en los términos que derivan de los preceptos anteriormente transcritos, por lo menos con la rotundidad en que lo hace la Administración en su recurso de apelación, que la decisión de los órganos de la jurisdicción penal no vaya a condicionar de ninguna manera el contenido del proceso contencioso-administrativo en el que se ha dictado el Auto de suspensión, existiendo, por el contrario, razones de prudencia que aconsejan la suspensión acordada y, por tanto, su ratificación ahora.

Ítem más, si tomamos en consideración que en el proceso penal ha de dilucidarse la existencia de una apropiación indebida de los fondos de la subvención, así como quién y cómo se solicitó y gestionó la subvención, tal y como la ahora apelada alega en su escrito de oposición; es decir que en el proceso penal han de dilucidarse cuestiones que afectan, o podrían afectar, a la solicitud misma y aplicación de la subvención de referencia.

Por todo ello, en fin, hemos de desestimar el recurso de apelación.

5.Con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación nº 17/2016, interpuesto por la Administración General del Estadofrente al Auto de fecha 3 de diciembre de 2015 , dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10 en el Procedimiento Ordinario nº 49/2015, confirmando la Resolución apelada.

Con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Da MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.