Sentencia Administrativo Nº 196/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 348/2014 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION - 000348/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0003324

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia

Recurso 267/2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 196/2016

Ilmos. Sres.

Presidenta

Doña Alicia Millán Herrándis

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Don Ricardo Fernández Carballo Calero

_____________________________

En Valencia, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 348/2014, interpuesto contra la Sentencia nº 428/2013, de 26 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 267/211 .

Han sido partes en el recurso: a) Como apelantes, la Generalitat, representada y dirigida por Abogada de su Servicio Jurídico; doña Coral , doña Isabel , doña Raimunda representadas por la Procuradora doña Rosa Correcher Pardo y dirigidas por los Letrados don Carlos Luis Alonos, don Urbano y don Juan Alberto ; doña Begoña , representada y dirigida por la Letrada doña Nuria Prieto Pérez; y doña Tania , don Claudio y don Florencio , representada por la Procuradora doña Laura Lucena Herráez y dirigida por el Letrado don Enrique Llopis Reyna y b) Como apelada, don Maximo , representada por el Procurador don Rafael Alario Mont y dirigida por la Letrada doña Inmaculada García Rico; y Ponente el Magistrado Don Miguel Soler Margarit, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero. El Fallo de la Sentencia apelada, aclarado por Auto de 13 de diciembre de 2013, dice:

'Que debo estimar parcialmente y así estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximo , contra la Conselleria de Sanidad, siendo interesada Dª Isabel , en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma no ajustada a derecho y acordando la retroacción del expediente para la repetición del segundo ejercicio, incluida la elección del caso práctico a plantear en el mismo'

Segundo. Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 19 de abril pasado, en el que ha tenido lugar.

Tercero. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Tras rechazar la recusación del Tribunal por no haberse planteado en el momento procedimental oportuno, cuestión que, además, no ha sido cuestionada por las partes apelantes, la nulidad del segundo ejercicio práctico con la consiguiente retroacción de actuaciones para su nueva formulación y realización, se funda por el Juzgado de instancia en el presunto conocimiento del caso propuesto por dos aspirantes que obtuvieron los puestos 1º y 3º de la evaluación por prestar servicios con el Dr. Mateo en el Hospital de Alicante donde se atendió a un paciente cuyo caso fue propuesto en el segundo ejercicio, lo que, por vía indiciaria ( art. 386 LEC ) conduce a la estimación del recurso porque '...dichas aspirantes disfrutaron de una ventaja vulneradora del derecho de igualdad frente a los restantes al haber tenido acceso al caso real antes del examen'. En el Fundamento Tercero de la sentencia apelada, si bien '...con independencia del hecho que haya devenido innecesario su análisis por la estimación del primero (motivo) se considera '... contra rio a las Bases plantear un caso real..., para escamotear a los aspirantes parte de los elementos que dicho galeno tuvo a su disposición en ese momento...', o sea, de todos los elementos de los que se dispuso en la asistencia real del caso, lo que, según la Sentencia, aboca a una valoración fruto del azar o de la intuición.

Segundo. Por dos partes apelantes, se alega, en primer lugar, la nulidad de la sentencia apelada por carencia de competencia objetiva del Juzgado al tratarse de una cuestión de acceso a la función pública, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala conforme a lo dispuesto en el art. 10 en relación con el 13 de la Ley Jurisdiccional , citándose, el efecto, la asunción de competencia por la Sala acordada en el recurso 376/2013. Pretensión de nulidad que se matiza por los recurrentes del siguiente modo: Por doña Coral , que no se personó en el proceso pese a haber sido emplazada, se solicita: a) la nulidad de todas las actuaciones del Juzgado por incompetencia objetiva, b) la revocación de la sentencia y desestimación del recurso, c) subsidiariamente, en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, la exención del ejercicio para quienes no conocían el supuesto práctico planteado, d) también con carácter subsidiario, la estimación del recurso únicamente en el sentido de invalidar el caso práctico relativo a la encefalomielitis aguda diseminada, sin repetición de la celebración del ejercicio práctico.

Por doña Isabel se solicita: a) La revocación de la sentencia de instancia y la íntegra desestimación del recurso; b) Subsidiariamente, en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, se exima de volver a examinarse a los facultativos que, ella, no conocían el caso real que fue planteado en el examen; c) También con carácter subsidiario la estimación del recurso únicamente en el sentido de invalidar exclusivamente el caso práctico relativo a la encefalomielitis aguda diseminada, sin repetición de la celebración del ejercicio práctico anulado.

Por doña Raimunda : a) La revocación de la sentencia apelada y la íntegra desestimación del recurso y b) Subsidiariamente, en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, la estimación del recurso únicamente en el sentido de invalidar 'el primer caso práctico' (sic.) del segundo ejercicio. Declarando computable exclusivamente el primer caso práctico resuelto por todos los aspirantes, incluida ella, sin repetición de la celebración del ejercicio práctico anulado.

Por doña Tania , don Claudio y don Florencio : La revocación de la sentencia impugnada y, para el caso de confirmación parcial del recurso, que, anulado el caso 2º, se declare que el resultado final del ejercicio práctico es el correspondiente a las calificaciones del caso 1º, y, subsidiariamente, que la nulidad del 2º ejercicio sea sólo para doña Begoña y doña Raimunda , a fin de su repetición por las mismas y por el recurrente

Tercero. Las pretensiones deducidas frente a la sentencia apelada, exigen determinar, en primer lugar, la atribución legal de competencia objetiva para conocer del recurso y los efectos y consecuencias derivados de la misma.

La resolución recurrida fue la desestimación, por el Director General de Recursos Humanos de la Agencia Valenciana de Salud, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del tribunal del concurso oposición para la provisión de vacantes de facultativo en la especialidad de Neurofisiología Clínica de las instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud, convocado por resolución de 28 de mayo de 2009, del propio Director General por delegación del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud en materia de gestión de personal (DOCV nº 6054, de 10 de julio de 2009).

Esta Sala respecto al recurso interpuesto por don Maximo del que conocía el Juzgado nº 5 de esta capital (R. 721/11) por providencia de 21 de noviembre de 2013 aceptó la competencia para su conocimiento a la vista de su objeto y materia sobra la que versaba (R. 376/2013), si bien fue desistido con posterioridad, por tanto, dada la fecha de la resolución recurrida, 17 de febrero de 2011, y tratándose de pruebas de acceso a la condición de personal estatutario fijo, procede asumir la competencia para su conocimiento con conservación de las actuaciones del juzgado de instancia hasta sentencia porque las apelantes han tenido plena oportunidad de personarse e intervenir el proceso, sin que, por ello, tanto por razones de economía procesal como por la plena jurisdicción de esta Sala, proceda estimar la pretensión de nulidad de todas las actuaciones para su nueva tramitación al constar datos y elementos suficientes para dictar de sentencia de fondo y, porque, la incomparecencia en la instancia de una apelantes habiendo sido emplazada no justifica la nulidad en los términos que solicita la misma.

Cuarto. En la demanda se solicitó: A) la nulidad de la resolución impugnada de 17 de febrero de 2011 así como del listado definitivo de aspirantes aprobados, publicado el 8 de noviembre de 2010, y de todas las actuaciones posteriores al mismo, debiendo retrotraerse éstas al momento anterior al nombramiento de los miembros de la Comisión de Selección para que no formen parte de la misma quienes debieron incurrir en causa de abstención, B)con carácter subsidiario se anule la referida convocatoria al segundo ejercicio de la fase de oposición, para que con criterios de objetividad e imparcialidad sean examinados todos los participantes, por un nuevo Tribunal convocado y C) se reconozca como situación jurídica individualizada que el segundo ejercicio del recurrente, caso práctico nº 2 debe estar aprobado por tener el recurrente el diagnóstico correcto de conformidad en el enunciado expuesto en el mismo.

Por razón de respeto al derecho de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) la sentencia debe ser, ineludiblemente, congruente con las pretensiones de las partes formuladas en el proceso ( TC. Ss. 3/2011 , 8/2004 , 211/2003 , 231/2000 , 142/2000 y 15/1999 , entre otras). Así, en este caso, los apartados A) y B) del suplico de la demanda no pueden estimarse porque la recusación de los miembros del tribunal carece de fundamento pese a las sospechas que alega el recurrente ya que el hecho de que algunos partícipes prestaran servicio en los Hospitales de Alicante y de Castellón, incluso en el Servicio propio de algún miembro del tribunal, no implica, por sí, relación alguna de dependencia con los mismos en los términos que prevé el art. 28.2 e) de la Ley 30/1992 , así, por los miembros del tribunal se declaró la no concurrencia de causa de abstención, no se ha probado que realmente existiera para justificar su recusación puesto que el mero hecho de que algunos partícipes prestaran servicios en el Hospital General de Castellón o de Alicante no determina, sin más, la abstención de los miembros del tribunal Dres. Cesareo y Mateo (certificado del Jefe de Servicio de Plantillas y Registro de Personal de 27 de julio de 2011). No procede, por ello, la estimación del recurso respecto a la pretensión de nulidad total del proceso selectivo ni al nombramiento de nuevo tribunal, así como, tampoco, respecto al reconocimiento del derecho del recurrente a la obtención de la puntuación mínima exigida para la superación del ejercicio práctico nº 2, pretensión que, además y aun con carácter subsidiario, es contra dictoria con la nulidad total o parcial solicitada.

Quinto. Centrada la cuestión litigiosa en la validez o invalidez del 2º ejercicio práctico de la fase de oposición, o, con mayor precisión, en el caso propuesto por el tribunal como 2º del ejercicio, hay que precisar que el segundo ejercicio de la fase de oposición se compuso por dos pruebas prácticas, sin que respecto a la primera se hayan cuestionado las puntuaciones del tribunal habiendo obtenido el recurrente 19,50 sobre 100, y en caso II, que es el cuestionado 17 sobre 100, o sea un total sobre 50 de 9,13, el último que aprobó las pruebas selectivas obtuvo 28,25 y la primera 45,25. Según la base 6 de la convocatoria la puntuación máxima de la fase de oposición era de 100 puntos, 50 por cada ejercicio, cuya superación exigía la puntuación mínima de 25 puntos, las partícipes que prestaban servicio en el Hospital General de Alicante, cuyo Jefe del Servicio de Neurología Clínica fue miembro del tribunal, Dras. Begoña y Raimunda , obtuvieron en el caso I, 85,75 y 66,50 sobre 100 y en el caso II, 88 y 73,50 sobre 100, o sea, 43,69 y 35 sobre 50, siendo las dos máximas puntuaciones del ejercicio práctico.

La decisión del tribunal de proponer dos ejercicios prácticos con la finalidad de valorar las aptitudes, destrezas y capacidad profesional de los aspirantes en relación con las funciones propias de la categoría a la que optan (Base 6.1.2), es, sin duda, propia de la discrecionalidad técnica del mismo que esta Sala no puede revisar por incardinarse en el núcleo técnico de la misma, pese al carácter expansivo del control jurisprudencialmente admitido ( TS. Sentencia de 16 de diciembre de 2014 ) sin que la misma sean además, sea contra ria a la Base 6.1.4 porque, aunque no establece la articulación del segundo ejercicio en dos pruebas, tampoco lo limita a una, ampara la decisión de se trata.

Aunque la decisión del caso 2º propuesto se adoptó, entre once, por unanimidad de los miembros del tribunal (Acta 8), es cierto que por la Secretaria se advirtió en el caso clínico propuesto figuraba el nombre completo del paciente, las fechas de las exploraciones que se realizaron (Acta de 12 de mayo de 2010), y, por tanto, datos a los que razonable y fundamente habían podido tener acceso las Dras. Begoña que, además, fue tutora de dos médicos que realizaron pruebas al paciente, y la Dra. Raimunda , ambas prestando servicio en el Hospital General de Alicante con el Dr. Mateo , por lo que, procede la nulidad del ejercicio de que se trata, 2º caso práctico, dados los datos que constaban el caso propuesto (nombre y apellidos y edad el paciente: Onesimo , 3 años, la relación de pruebas realizadas y fechas y la singularidad de su caso) ante la posibilidad fundada de que por ambas doctoras se conociera el caso por razón de sus servicios antes de la realización de la prueba (Doc. 16 de la demanda) teniendo en cuenta, además, la proximidad de la asistencia prestada al paciente, abril-mayo de 2010, y la fecha de realización del ejercicio 8 de julio siguiente (Acta nº 9) lo que puesto en relación con la singularidad del caso (diagnóstico en un 0,6 a 0,8 casos por 100.000 pacientes/año -informe aportado con la demanda-) permite apreciar la quiebra del principio de igualdad en el acceso a la función pública, al constituirse dicha irregularidad en causa invalidante del ejercicio sobre la base de los siguientes hechos constatados: 1. La proximidad de la asistencia prestada al paciente respecto a la fecha de realización del ejercicio, 2. La prestación de servicios por dichas doctoras en el Hospital en que se asistió al paciente, 3. La singularidad del caso, cuya excepcionalidad hace verosímil su comentario, 4. La tutoría del Dra. Begoña respecto de médicos residentes que realizaron dos pruebas al menor y 5. La prestación de servicios de ambas doctoras con el doctor Mateo , miembro del tribunal y proponente del caso.

Sexto. Respecto al alcance de dicha invalidez, derivada de la referida irregularidad en la proposición del caso, no pueden estimarse las alegaciones relativas a la conservación de los actos administrativos a fin de eximir de la realización del ejercicio a los partícipes distintos de dichas doctoras porque el proceso selectivo es uno para todos los partícipes y el respeto al derecho de igualdad y a los principios de mérito y capacidad exige, conforme a la norma del concurso -bases- la proposición y realización de un mismo ejercicio por todos los aspirantes, siendo, por ello, imposible la conservación de actos referidos a un ejercicio que no es de carácter objetivo sino estimativo de las aptitudes, destrezas y formación profesional de los partícipes en relación con la categoría a la que optaron, teniendo en cuenta el carácter eliminatorio de los ejercicios cuya superación exigía la obtención de 25 puntos como mínimo. La realización de un nuevo ejercicio con participación sólo del recurrente y de las dos doctoras referidas sobre distinta proposición de caso clínico al correspondiente al ejercicio que se anula, podría suponer un trato discriminatorio injustificable y, por ello, contra rio a dichos derecho de igualdad y principios inspiradores de las pruebas selectivas. En este sentido, el El contenido del derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad ( art. 23.2 CE ) puede sintetizarse, como recuerda en el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en Sentencia 30/2008, de 25 de febrero , en los siguientes puntos:

a) En primer lugar, nos en contra mos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes; como hemos declarado, por todas en las SSTC 73/1998, de 31 de marzo , y 138/2000, de 29 de mayo , la Constitución reserva a la ley, y, en todo caso, al principio de legalidad, la regulación de las condiciones del ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador. Una verdadera predeterminación que ha de asegurar que la Administración encargada de valorar los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio, sino con el prudente y razonable que requiere el artículo 23. 2 CE , lo cual, por otra parte es lo que hace posible, en su caso, el ulterior control jurisdiccional, puesto que el juez que lo es de la legalidad, tendrá así un criterio con el que contra star si la actuación administrativa se ha ajustado o no a las condiciones de igualdad mérito y capacidad previamente establecidas.

En suma, 'la fijación ex antede los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función es la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo' ( STC 48/1998, de 2 de marzo , FJ 7.b).

b) En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, hemos destacado que nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas 'en condiciones de igualdad', lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre , 47/1990, de 20 de marzo , o 353/1993, de 29 de noviembre ), o de referencias individualizadas ( STC 67/1989, de 18 de abril ). Entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: 'el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las 'condiciones de igualdad' a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias 'leyes', sino también con su aplicación e interpretación [por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5 , y 73/1998, de 31 de marzo , FJ 3 c)]' ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4). En definitiva el art. 23.2 CE , garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo.

c) En cuanto al alcance del análisis del Tribunal, debe tenerse presente que, como la STC 353/1993, de 29 de noviembre , declaró, 'lo que no cabe pedir en la vía del recurso de amparo es que este Tribunal entre a examinar y, en su caso, a revisar o a rectificar la estimación que de los méritos y capacidades de los aspirantes a determinados puestos se lleve a cabo por los órganos calificadores de los concursos y oposiciones, pretensión esta que confundiría lo resuelto en un procedimiento necesariamente selectivo con la afectación del derecho ex art. 23.2 de la C.E . y que entrañaría, por lo mismo, pedir a este Tribunal Constitucional algo que no entra en su jurisdicción ( ATC 1239/1987 )' (FJ 6).

d) Por último hemos afirmado, por todas STC 221/2004, de 29 de noviembre , que el art. 23.2 CE 'no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad [ SSTC 115/1996 , de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c ); y 138/2000, de 29 de mayo , FJ 6 c)]' ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4).'

El carácter vinculante de las bases de la convocatoria -ley del procedimiento selectivo- ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Supremo (Ss. de 10 de julio, 25 de octubre de 2012 y 18 de diciembre de 2013, entre otras) constituyendo normas de obligado respeto que concretan en cada caso, a menos que estén viciadas de nulidad, el contenido del derecho fundamental de que se trata y que, también en todo caso, deben interpretarse y aplicarse, por igual a todos los partícipes en el proceso selectivo interpretadas siempre de la forma más favorable a la efectividad del derecho fundamental.

Septimo. Procede, en consecuencia, la estimación parcial de los recursos de apelación y, también parcial, del recurso interpuesto contra la resolución de 17 de febrero de 2010, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia nº 428/2013, de 26 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 267/211 , cuya nulidad declaramos por falta de competencia objetiva.

Estimamos, también parcialmente, el recurso interpuesto por don Argimiro contra la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Agencia Valenciana de Salud, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del tribunal del concurso oposición para la provisión de vacantes de facultativo en la especialidad de Neurofisiología Clínica de las instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud, convocado por resolución de 28 de mayo de 2009, del propio Director General por delegación del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud en materia de gestión de personal (DOCV nº 6054, de 10 de julio de 2009), la que, junto con el acuerdo del tribunal que le sirvió de precedente, anulamos, dejándola sin efecto, declaramos la nulidad de las actuaciones administrativas desde la fecha de proposición y realización del 2º ejercicio respecto al 2º caso propuesto, a fin que, por el tribunal previa nueva proposición de caso, convoque a todos los aspirantes para la realización del nuevo ejercicio y, tras su valoración motivada, prosiga el procedimiento.

No hacemos expresa imposición de costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACIONante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZdías y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

Comuníquese al Juzgado de instancia la nulidad de la sentencia apelada y la asunción por esta Sala de la competencia para el conocimiento y resolución del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.