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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 196/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1023/2020 de 18 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: MURGOITIO ESTEFANIA, LUIS JAVIER
Nº de sentencia: 196/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100226
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1462
Núm. Roj: STSJ PV 1462:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1023/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la desestimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección de Gabinete y Medios de Comunicación Social de 1 de junio de 2.020 del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco, que desestimaba la solicitud de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre en el ámbito de la CAPV.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Antecedentes
Fundamentos
El recurso jurisdiccional se sustenta en los siguientes resumidos fundamentos, expuestos en escrito de demanda de 66 páginas, -f. 73 a 105 de los autos-;
· ·Tras una amplia introducción sobre planificación en la materia, frecuencias en la CAPV; convocatorias de diferentes ámbitos; actualización; normativa, etc... la fundamentación de derecho invoca como vulnerados los artículos 4, 22 y 27 de la LGCA; artículo 60.4 de la LGT 9/2014, de 9 de mayo; artículos 5º y 6º del Real Decreto 123/2017, de 24 de Febrero; además de diferentes preceptos constitucionales ( arts. 20.1.a), 23, 38, entre otros), leyes procedimentales comunes y Directiva 2018/1972, de 11 de diciembre.
· ·Se rechaza con todo ello el motivo por el que se desestima presuntamente el Recurso de Alzada bajo las consideraciones del Informe de 10 de agosto de 2.020, que es el de haber caducado, por inejercicio en tiempo idóneo, la reserva en favor de la CAPV, lo que sería solo imputable a la Administración demandada por no haber cumplido su deber de convocar las autorizaciones; no haber afectado dominio a la radio pública, y no haber aprovechado el espectro asignado por el Estado, haciendo hincapié en el deber que se deriva del artículo 27 de la LGCA sin posibilidad de valoración discrecional, con cita de diferentes Sentencias de Salas de este orden y, abundando en que en supuestos idénticos numerosas CC.AA han convocado concursos de licencias audiovisuales disponibles.
· ·En un segundo capítulo alegatorio, se centra en la constatación de que existe la planificación de espectro para la radio digital, en que se defiende que el hecho de no ser decisivo haber transcurrido 12 meses desde la planificación, en atención al CNAF, ya que los planes técnicos nacionales y los aprobados por Orden Ministerial reservan el dominio público radioeléctrico de manera alternativa. Prevalecería el CNAF (Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre) que no excluye otros instrumentos, de manera que actualizado en 2.018, no habrían transcurrido 12 meses desde la reserva cuando la solicitud se produjo, aludiéndose igualmente a las actualizaciones hasta fechas recientes del Plan Técnico de la Radio Digital. Entiende en suma, que el cómputo del plazo de 12 meses debería iniciarse con las sucesivas actualizaciones de esos planes. (2.017, 2018, y eventualmente, 2019).
· ·En tercer lugar se hace referencia a la prevalencia del deber de convocatoria del articulo 27 LGCA en su apartados 2 y 5, respecto del apartado 4, en tanto que el decaimiento estaría limitado por los derechos fundamentales con alusión a la doctrina del TEDH respecto del artículo 10.1 del Convenio Europeo de derechos Humanos.
'La antedicha Orden del Consejero de Cultura y Política Lingüística del Gobierno Vasco consideró que transcurrido el plazo de doce meses señalado por el artículo 27.4 de la Ley 7/2010 de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual sin que la Administración hubiese acordado la destinación de la reserva de dominio al servicio de comunicación de interés general ni convocado el concurso, y sin que tampoco los interesados hubiesen solicitado la convocatoria de aquel, había decaído la reserva de dominio público realizada mediante Orden de 15-10-2001 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones que aprobó la planificación de bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local y, por lo tanto, la tal reserva ha quedado excluida de la planificación radioeléctrica.
Así, la misma Orden concluye que
Asimismo, la precitada Orden del Gobierno Vasco considera que no concurren los supuestos previstos por los apartados 2 y 5 del artículo 27 de la LGCA porque no hay en el País Vasco licencias de radiodifusión digital liberadas o vencidas.
(SEGUNDO.-) El recurso contencioso-administrativo se ha fundado, resumidamente, en los motivos siguientes:
1.- La Administración demandada tiene el deber de convocar el concurso para la adjudicación de las licencias vacantes. Aplicación prevalente del artículo 27, apartados 2 (convocatoria unitaria de licencias y 5 respecto al apartado 4 del mismo precepto, de la LGCA. Infracción de esas disposiciones, del artículo 4 de la misma Ley, y del artículo 4.1 de la Ley 40/2015. Perjuicio al interés general. Vulneración del artículo 20.1 a) y d) en relación a los artículos 1.1, 23 y 38 de la Constitución española.
Se invocan las sentencias nº 155/ 2019 de 16 de Mayo del TSJ de la Rioja y nº 163/2019 de 23 de mayo del TSJ de Asturias, entre otras.
2.- En situaciones iguales (licencias disponibles) a la de la CAPV, otras Administraciones autonómicas han convocado concursos públicos para la concesión de licencias audiovisuales, transcurrido el plazo señalado por el artículo 27.4 de la LGCA.
3.-La inexistencia de prohibición de la convocatoria de concurso para el otorgamiento de licencias de radio digital.
4.- El dominio radioeléctrico para la radio digital no ha sido excluido. Planificación de la reserva de ese espectro: CNAF de 2017, actualización de 2018 y del Plan Técnico Nacional. Instrumentos alternativos: CNAF (prevalente); PTN y Planes aprobados por Orden Ministerial.
5.- El mantenimiento de la reserva del espectro eléctrico para la radio digital.
6.- La inaplicación retroactiva del artículo 27.4 de la LGCA: a las planificación posterior a la en vigor de la LGCA.
7.- El agotamiento de la competencia estatal con la aprobación del CNAF (Órdenes ETU 1033/2017 y ETU 416/2018).
8.- El incumplimiento del deber de convocar el concurso es imputable a la demandada.
9.- La recurrente no pudo solicitar la convocatoria del concurso sino desde la fecha (21-02-2018) de su constitución. :
10 .- Actuación- la recurrida- contraria a la buena fe y confianza legítima ( Art. 3.1 e de la Ley 40/2015). Precedente: convocatoria de licencias de radiodifusión sonora 'FM' (Acuerdo del Gobierno Vasco de 28-2-2012), transcurridos más de cinco años desde la aprobación de la planificación (Real Decreto 964/2006 de 1 de septiembre).
11.- Razones técnicas, además de las legales y de viabilidad económica en favor de la utilización eficiente del espectro radioeléctrico mediante la radio digital.
(TERCERO.-) La demandada se opuso a la estimación del recurso contencioso-administrativo:
1.- La utilización del dominio radioeléctrico no se realiza por cualquiera de los tres instrumentos del artículo 5.2 del Real Decreto 123/2017 de forma aleatoria, sino de forma escalonada y acumulativa por virtud de todos ellos.
2.- Corresponde al legislador estatal fijar los límites a la convocatoria y resolución de los concursos públicos para el otorgamiento de las licencias, tal como hace el artículo 27.4, párrafo 2º de la LGCA.
3.- No estamos en los supuestos de licencias disponibles previstos por los apartados 2 y 5 del artículo 27 de la LGCA, sino el de decaimiento de la reserva del espacio radioeléctrico previsto por el apartado 4 de ese precepto. Las sentencias 893/ 2017 del TSJ de Asturias; 257/2018 del TSJE, y otras citadas por la recurrente se refieren a la convocatoria de concurso para el otorgamiento de licencias de la TDT, a la vista de la disposición transitoria 10ª de la LGCA en relación con el artículo 27.2 y 5 de esa norma, y no al ámbito de aplicación del apartado 4 de ese precepto, esto es, la radio digital terrestre.
4.- La planificación establecida por la Orden de 15-10-2001 decayó con la entrada en vigor de la LGCA, transcurrido el plazo señalado por el artículo 27.4 de esa Ley (sin régimen transitorio) y no habiendo hecho la CAPV de la reserva de frecuencias asignada por dicha Orden mediante el otorgamiento de los títulos habilitantes del uso excluyente de las mismas.
5.- La inexistencia de vulneración de los principios de confianza legítima y buena fe.
6.- La inexistencia de vulneración del derecho a la libre comunicación del artículo 20.1 a) y d) de la Constitución española.
Se cita la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2014 de 8 de mayo.
(CUARTO.-) No hay en la Ley 7/2010 de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual una disposición de régimen transitorio sobre la planificación de la radiodifusión sonora digital terrestre, de suerte que la aprobada con anterioridad a su entrada en vigor el 1-05-2010, se rija por disposición distinta a la del artículo 27.4 de esa Ley.
Tampoco tendría sentido, ni desde un punto de vista tecnológico ni estrictamente normativo, que la planificación de la reserva de dominio público radioeléctrico aprobada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2010, en lo que hace al caso, por virtud de la Orden de 15-10-2011 se mantuviera vigente aun con posterioridad al 1-05-2010 y, en cambio, la aprobada a partir de esa fecha estuviera sujeta al plazo 'de caducidad o decaimiento' establecido por el artículo 27.4 de dicha Ley.
El Plan técnico nacional de radiodifusión sonora digital terrestre y las frecuencias reservadas a la radio digital de ámbito local de la CAPV por virtud de la Orden de 15-10-2001 estaban vigentes a la entrada en vigor (en Mayo de 2010) de la LGCA, sin haberse establecido en esa Ley un régimen gradual de aplicación ni un régimen especial transitorio, salvo la disposición adicional 15ª agotada tras el Acuerdo de 10-6-2011 del Consejo de Ministros; por lo tanto la aplicación, sin excepciones, del artículo 27.4 de la LGCA a la planificación de dominio público radioeléctrico anterior a su entrada en vigor comportó la extinción de la reserva de dominio público radioeléctrico acordada por el Estado en ejercicio de sus competencias para usos cuya autorización corresponde a la CAPV mediante licencia
Por supuesto que las Administraciones Públicas no pueden disponer de los procedimientos, formas o plazos en que han de cumplir sus obligaciones legales, pero la Ley 7/2010 no impone a la Administración competente la afectación de la reserva de dominio público radioeléctrico al servicio público de difusión de radio y la convocatoria del concurso para la adjudicación de las licencias correspondientes a dicha reserva, sino a instancia de cualquier interesado dentro del plazo de seis meses previsto por el artículo 27.4 de la precitada ley.
En cambio, el párrafo 2º de ese precepto es categórico sobre las consecuencias de la falta de afectación de la reserva de dominio público radioeléctrico al servicio público de difusión de radio o de convocatoria del concurso, si acaso a instancia de los interesados:
'Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica'.
Así, lo que ha hecho el legislador es configurar una potestad discrecional de la Administración de la Comunidad Autónoma respecto a la afectación de la reserva y convocatoria del concurso público para la adjudicación de las licencias de la radio difusión digital terrestre, con la consecuencia de tener por decaída dicha reserva en el caso de no ejercerse aquellas facultades motu proprio o a instancia de los interesados, dentro de los plazos previstos.
La planificación nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre y, por lo tanto, la fijación de los bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local están supeditadas a factores tan cambiantes, como los medios tecnológicos, su implantación y desarrollo y otros de carácter social cuya evaluación actualizada corresponde a la Administración competente (la del Estado) en materia de telecomunicaciones y es por esas razones que el legislador estatal ha dispuesto unos plazos para la afectación de la reserva de domino público radioeléctrico al servicio de radiodifusión digital terrestre y la convocatoria del correspondiente concurso.
Asimismo, la Administración autonómica competente para la afectación de la tal reserva y convocatoria de concurso puede apreciar discrecionalmente la conveniencia para el interés general del ejercicio de dichas facultades, conforme a las previsiones del artículo 27.4 de la Ley 7/2010).
En definitiva; el decaimiento de la reserva de los bloques de frecuencias para la radio digital de ámbito local, producida por virtud de la Orden de 15-10-2001 implicó la pérdida de disponibilidad de la CAPV sobre tal reserva en el espectro radioeléctrico, lo que hace de todo punto irrelevante, como ha señalado la demandada, la existencia de ese espacio, por presumible que sea, a no ser que desconozcamos la distribución de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma, y convirtamos la planificación y no solo gestión de las comunicaciones audiovisuales ( en lo que hace de la radio difusión digital de ámbito local) en una cuestión que atañe únicamente a la segunda de dichas Administraciones y a las empresas u operadores del sector.
Así, no puede admitirse que el incumplimiento del deber de convocatoria imputado a la demandada haya de conllevar su pervivencia, aun trascurrido el plazo de doce meses establecido por el artículo 27.4 de la LGCA, sin desconocer los efectos de tal conclusión sobre la Administración competente (la del Estado) para la ordenación de los aspectos técnicos del espectro radioeléctrico; como si el incumplimiento de aquella previsión no afectase a la 'actualidad' o 'vigencia' de la planificación que decimos decaída por mandato de la antedicha disposición
Y menos puede aceptarse que tal disposición tenga un valor puramente formal, y no el de fijación de un plazo o término esencial a la naturaleza y objetivos de la ordenación del dominio público radio eléctrico o que, no obstante su rango y especificidad deba supeditarse a la de los apartados 2 y 5 del mismo precepto considerados 'prevalentes' por la recurrente.
(QUINTO.-) No puede invocarse el precedente 'contra legem', además de que el Plan técnico nacional de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencias ha estado sujeto a una regulación (Real Decreto 964/2006 de 1 de septiembre) diferente a la del Plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre (Real Decreto 1287/1999 de 23 de Julio).
Tampoco puede entenderse vinculada la Administración demandada por las convocatorias de concurso de otras Comunidades Autónomas (la de Extremadura en lo que respecta a la radio difusión digital terrestre) sino por sus propios actos (u omisiones) ya que el principio de igualdad (ídem, el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) ha de respetarse dentro de cada ámbito de actuación o ejercicio de competencias.'
Por parte de esta Sala, y al haber recaído precisamente sobre el proceso nº 195/2019 de esta Sala y Sección, de idénticos planteamientos, vamos a referirnos a la STS, Sala de lo C-A, Sección Tercera, de 4 de febrero de 2.021, ROJ: STS 580/2021-ECLI:ES:TS:2021:580, dictada en Casación nº 3.367/2020, que vamos a trascribir en lo fundamental y atinente al caso, y que dice así;
El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil (....), al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de febrero de 2020, que desestimó el recurso contencioso-administrativo planteado por la referida entidad mercantil contra la Orden del Consejero de Cultura y Política Lingüística del Gobierno Vasco de 21 de enero de 2019, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Directora de Gabinete y Medios de Comunicación Social de 14 de noviembre de 2018, que desestimó la solicitud de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre.
La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo, con base en el argumento de que la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, no impone a la Administración competente la afectación de la reserva de dominio público radioeléctrico al servicio público de difusión de radio y la convocatoria del concurso para la adjudicación de las licencias correspondientes a dicha reserva, sino a instancia de cualquier interesado dentro del plazo de seis meses previsto por el artículo 27.4 de la citada Ley. Y añade la Sala que el párrafo segundo de dicho precepto es categórico sobre las consecuencias de la falta de afectación de la reserva de dominio público radioeléctrico al servicio público de difusión de radio o de convocatoria del concurso.
Concluye la Sala a quo poniendo de manifiesto que el legislador ha configurado una potestad discrecional de la Administración de la Comunidad Autónoma respecto a la afectación de las reservas y convocatoria del concurso público para la adjudicación de las licencias de la radio difusión terrestre, con la consecuencia de tener por decaída dicha reserva en el caso de no ejercerse aquellas facultades motu propio o a instancia de los interesados, dentro de los plazos previstos.
En último término la sentencia impugnada considera que no puede invocarse el precedente
El recurso de casación se fundamenta en el argumento de que la sentencia recurrida infringe los apartados 2, 4 y 5 del artículo 27, así como los artículos 4 y 22, de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, por cuanto la sentencia impugnada rechaza que la convocatoria de concursos públicos de licencias de comunicación audiovisual es una obligación para la Administración, cuyo cumplimiento resulta exigible también en el supuesto contemplado en el apartado 4 del artículo 27 del citado texto legal.
Se cuestiona el pronunciamiento del Tribunal de instancia, referido a que la Administración del Principado de Asturias no puede convocar concurso para la adjudicación de licencias audiovisuales al no haberse declarado la reserva de dominio público radioeléctrico correspondiente y haber quedado excluida de la planificación de licencias de radiodifusión digital terrestre, porque contradice los criterios sustentados por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la sentencia 208/2019, de 27 de junio.
Antes de abordar las cuestiones planteadas por la defensa letrada de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación , procede reseñar el marco jurídico aplicable, así como recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo formulada en relación con el alcance y extensión de las previsiones contenidas en el artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.
A) Sobre el Derecho estatal.
El artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, bajo el epígrafe 'Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales', dispone:
'1. Los concursos de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios audiovisuales se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en lo no dispuesto por la presente Ley así como, en sus respectivos ámbitos de competencias, por lo previsto en la legislación autonómica de desarrollo.
2. Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes.
3. En la convocatoria del concurso se especificarán para cada licencia las condiciones de prestación del servicio. El acto de otorgamiento de la licencia precisará con toda exactitud las condiciones que tienen el carácter de esenciales.
4. Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o determinado su destinación al servicio de comunicación de interés general, cualquier interesado podrá proponer convocar el correspondiente concurso.
Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica.
5. El órgano competente deberá convocar, en un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud.'.
B) Sobre la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Sobre la convocatoria de concursos para licencias de servicios de comunicación audiovisual tras la aprobación de la Ley General de la Comunicación Audiovisual 7/2010 han recaído ya sentencias tanto de esta Sala del Tribunal Supremo como de diversos Tribunales Superiores de Justicia. Además del propio interés en clarificar la interpretación de los aspectos novedosos de la referida Ley, la existencia de sentencias contradictorias entre varios Tribunales Superiores da a este asunto y a los deliberados conjuntamente con él un indubitado interés casacional. En particular y en lo que respecta al Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la sentencia impugnada en el presente recurso de casación 3922/2019 refleja la existencia de precedentes contradictorios de la propia Sala de instancia, lo que ha llevado a la misma a dilucidar en este procedimiento la interpretación que le ha parecido más conforme a derecho de entre las dos previas discrepantes. A su vez, en los asuntos deliberados conjuntamente (4759/2019, 4760/2019 y 6153/2019), el Tribunal Superior de La Rioja ha llegado a la solución opuesta, con cita expresa, precisamente, de los precedentes contradictorios del Tribunal de Asturias.
En las sentencias que ahora llegan a revisión casacional en la materia se cita nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2012 (RC 442/2010), en la que se examinaba un litigio sobre concesiones de televisión otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2010. Al margen de la decisión sobre el concreto objeto litigioso, en aquella ocasión también se formularon determinadas consideraciones generales sobre la nueva Ley de las que se hace amplio uso en los litigios que ahora conocemos.
'Pues bien, la Ley General de la Comunicación Audiovisual supone, como argumenta la actora, una importante transformación del panorama audiovisual en un sentido liberalizador, pasando de un sistema concesional a un sistema de libertad, sólo limitado por razones técnicas en el caso de la utilización del espectro radioeléctrico por ondas hertzianas. En los términos de la exposición de motivos,
'El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquéllos que sólo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público Recurso contencioso-administrativo 2/442/2010 -19- celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley.'
En lo que ahora importa, la emisión de la televisión digital terrestre afecta precisamente al uso del espacio radioeléctrico mediante ondas hertzianas y, por tanto, el nuevo régimen supone que la emisión requiere la obtención de licencias previa mediante concurso. Lo cual implica la transformación de las antiguas concesiones en licencias a partir del reconocimiento de los derechos existentes a la entrada en vigor de la Ley (disposición transitoria segunda) y la necesidad de concurso para el otorgamiento de nuevas licencias ( artículo 22.3). Queda por dilucidar, y esa es precisamente la cuestión básica a resolver en el presente recurso, lo que ocurre con la expectativa de derechos derivada de las previsiones ya comentadas de los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 de asignación directa, sometida a ciertas condiciones pero sin mediar un régimen de concurso público, a las antiguas sociedades concesionarias de un múltiple digital de televisión digital terrestre con capacidad para cuatro canales.' (fundamento jurídico quinto)
Seguidamente la sentencia de esta Sala pasa a considerar la cuestión debatida en aquel litigio, tal como se delimita en el último inciso de la cita. Quiere decirse con esto que de aquella sentencia y fuera de las citadas consideraciones genéricas no se deriva criterio alguno que pueda invocarse para la controversia que se suscita en los actuales conflictos. A diferencia de lo que entonces se debatía, la controversia presente se refiere a las circunstancias de aplicación y efectos de los plazos prevenidos en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual puedan tener sobre los planes técnicos y sobre la cobertura de las licencias vacantes.
Tampoco resulta determinante para el presente asunto lo que dijimos en nuestra sentencia de 9 de enero de 2020 (RC 5255/2018). En ella no dimos lugar al recurso de casación formulado por la Comunidad de Madrid frente a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, estimando el recurso interpuesto por una Federación de Asociaciones culturales, ordenaba a la citada Comunidad a convocar sendas licencias vacantes de televisión digital local. El litigio se refería a la televisión digital local, sometida a un plan técnico distinto al de la radiodifusión digital local en discusión en el presente procedimiento, en concreto al Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local aprobado por el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo. La disposición transitoria décima de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, dedicada a la
Pues bien, en la citada sentencia esta Sala de 9 de enero de 2020, aparte de recoger también las referencias hechas en la sentencia de 27 de noviembre de 2012 a la transformación liberalizadora que había supuesto la Ley General de Comunicación Audiovisual en cuanto a la provisión de las licencias audiovisuales, asumíamos lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia recurrida en cuanto a que la falta de revisión del Plan Técnico de Televisión Digital Terrestre Local, pese a lo dispuesto en la referida disposición transitoria décima de la LGCA -que, por lo demás y como hemos dicho, se refería a la televisión local por ondas hertzianas- no podía 'ser el fundamento para sustentar la pérdida del derecho de los interesados a obtener la estimación de la solicitud de convocatoria si se cumplen los requisitos fijados en la LGCA' (fundamento de derecho cuarto, apartado 4). Asimismo, se tenía en cuenta que el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, y el Real Decreto 319/2019, de 21 de junio, habían aprobado sucesivos Planes Técnicos Nacionales de la Televisión Digital Terrestre. Así, decíamos:
'5. El sistema reglado del deber de convocatoria de las licencias vacantes que fija el artículo 27.2 de la LGCA, impide que se dejen sin convocar, y en su caso otorgar, las licencias televisivas.
La finalidad del artículo 27 de la LGCA es proveer todas las licencias sin adjudicar, y para ello se articula un sistema reglado que obliga a la Administración a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia.
La interpretación de los distintos supuestos regulados en el artículo 27 de la LGCA debe partir de esa consideración, la de cubrir las licencias sin adjudicar, teniendo en cuenta el interés especial que reviste para los derechos de libertad de información y comunicación ( artículos 20.1 a) y d) CE), el pluralismo político que permite los medios, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1.1 CE) y los derechos a la comunicación audiovisual del artículo 4 de la LGCA, que también antes quedó transcrito y al que ahora nos remitimos.
Así la ausencia de convocatoria impide que todas las personas puedan disfrutar del derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios que reflejen el pluralismo ideológico, político, cultural y religioso de la sociedad.
No convocar un concurso pese a tener licencias sin adjudicar con numerosas entidades interesadas solicitándolo, resulta contrario al nuevo régimen legal audiovisual.' (fundamento de derecho cuarto)
Ahora bien, como es natural, este carácter reglado del deber de proveer las licencias sin adjudicar ha de entenderse sin perjuicio de las directas prescripciones del propio artículo 27 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, como las que se efectúan en el apartado 4 del precepto y a las que nos referimos en el siguiente fundamento de derecho de esta sentencia. Y la mención que se hace in fine del apartado 9 del citado fundamento cuarto de la sentencia de 9 de enero de 2020 a que 'durante 2018 y 2019 varias CCAA han convocado los concursos públicos de TDTL, motivados por la existencia de licencias vacantes y la necesidad de cumplir el deber de convocatoria del artículo 27 de la LGCA' en nada prejuzga la conformidad o disconformidad a derecho de tales convocatorias en tanto no hubieren sido objeto de litigio. El objeto de la litis en aquel supuesto se resume en el apartado 10, último del referido fundamento cuarto de la sentencia de 9 de enero de 2020:
'10. En conclusión, la DT10ª de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, en relación con el artículo 27 de la misma norma y con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, no impiden que puedan convocarse nuevos concursos de adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de televisión local digital terrestre.'
En consecuencia, tampoco esta sentencia de 9 de enero de 2020 afecta a lo que ahora debemos resolver.
En el presente procedimiento, la discrepancia de interpretación entre las partes versa en esencia sobre si resultaba o no aplicable a los supuestos litigiosos el plazo de doce meses establecido en el segundo párrafo del artículo 27.4 LGCA para articular los concursos de las licencias vacantes según el Plan Técnico Nacional. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha entendido que sí era aplicable y que el plazo había transcurrido sobradamente, por lo que convalida la negativa de la Administración a convocar el concurso que le solicitaba la sociedad recurrente. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, por el contrario, ha considerado que no cabía aplicar dicho plazo a los planes técnicos aprobados con anterioridad a la Ley General de la Comunicación Audiovisual, pues ello sería una aplicación retroactiva de una disposición restrictiva contraria a derecho.
(TERCERO) Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en que se sustenta el recurso de casación, referidas a la vulneración de los apartados 2, 4 y 5 del artículo 27, así como de los artículos 4 y 22, de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.
La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, se centra en dilucidar si la Administración tiene la obligación de convocar concurso público para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales en los supuestos contemplados en el apartado 4 del artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en los supuestos en que hubieren transcurrido doce meses sin que la Administración competente haya solicitado la afectación del servicio público de difusión de radio y televisión, o cuando se hubiere convocado concurso público sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria y la reserva de dominio público radioeléctrico decaiga y se extinga automáticamente de la planificación radioeléctrica.
Concretamente, según se expone en el auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2020, la controversia jurídica que se suscita consiste en interpretar el artículo 27.4 LGCA, en relación con el resto de preceptos denunciados como infringidos en el escrito de preparación, a fin de determinar si, con arreglo a tales normas, cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre local, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 de la LGCA.
A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión comporta resolver si, tal como propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, la sentencia de la Sección Primera la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al sostener que, en los supuestos contemplados en el apartado 4 del artículo 27 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, la Administración no está obligada a convocar concurso público para la concesión de licencias para la prestación de servicios audiovisuales, al entender que, en este caso, no hay licencias vacantes, al haber quedado excluidas de la planificación radioeléctrica.
Siguiendo la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2020 (RC 3922/2019), procede reseñar, en primer término,
Pues bien, lo anterior quiere decir que hay que estar a lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual en cuanto al establecimiento de requisitos y plazos para la convocatoria de concursos de licencias audiovisuales que puedan estar vacantes. Y, como veremos seguidamente, nada hay en el precepto que pueda considerarse irrazonable o indebidamente restrictivo. Es una regulación que trata de que no quede congelada la planificación del espacio radioeléctrico, de tal forma que una vez aprobada una planificación, el no aprovechamiento de espacios reservados al dominio público radioeléctrico para servicios de radiodifusión hace decaer dicha reserva, tal como se prevé en el apartado 4 del artículo 27 de la Ley.
Así, en la perspectiva en que nos encontramos, el artículo 27 establece las siguientes previsiones:
-convocatoria conjunta de todas las licencias disponibles de igual naturaleza y cobertura territorial, salvo que solo quede liberada una sólo que deberá ofrecerse en un plazo de tres meses (apartado 2);
-establecimiento de un doble plazo para el aprovechamiento de una reserva de dominio público radioeléctrico (efectuada por el correspondiente plan técnico nacional) para el servicio público de radio y televisión (apartado 4);
-plazo de seis meses tras la aprobación de la planificación en la que se prevé dicha reserva para que la administración competente solicite su afectación efectiva al servicio público de radio y televisión (o determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general);
-plazo de doce meses -desde la aprobación de la referida planificación estatal- para que, si la Administración competente no hubiere solicitado la afectación al servicio público de radiotelevisión o convocado el correspondiente concurso, cualquier interesado inste dicha convocatoria.
c) De no haberse producido ninguna de las anteriores circunstancias (que la Administración competente solicite la afectación de la reserva al servicio público de radiotelevisión, determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general o convoque concursos, ni ningún interesado hubiese instado tal convocatoria) la reserva decae y se excluye automáticamente de la planificación radioeléctrica efectuada por el Estado.
La regulación anterior es clara y taxativa y cuenta con una fundamentación razonable: si la reserva planificada para el servicio público de radio y televisión no se ha afectado o empleado en dicha actividad en los plazos antedichos, debe quedar libre para cualquier otra necesidad o dedicación del espacio radioeléctrico. Debe rechazarse ya en este punto la afirmación de la recurrente que la interpretación del artículo 27 LGCA en los términos vistos supondría dejar el ejercicio de una potestad estatal (la planificación del espacio radioeléctrico) al arbitrio de Comunidades Autónomas o particulares. En efecto, el argumento es insostenible por cuanto es la propia Ley la que establece tales plazos para el aprovechamiento de la reserva prevista en la planificación. La planificación estatal pierde eficacia en la parte que examinamos por imperativo legal, no por la desidia o voluntad de las Administraciones Públicas o de los particulares. Y, en último término, el Estado siempre puede volver a reservar el espacio radioeléctrico para la misma actividad con una nueva planificación o una modificación de la existente.
Dicho lo anterior, recordemos que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que se impugna este recurso aplica este precepto por haber transcurrido los plazos citados y entiende que por ello la Administración no estaba obligada a convocar licencias de radio en el espacio radioeléctrico reservado para servicios de radiotelevisión en el Plan Técnico Nacional de 1999, dado que la reserva del espacio radioeléctrico para tales servicios había decaído. En atención a los motivos impugnatorios debemos examinar':
En lo que concierne a la alegación relativa a la supuesta aplicación retroactiva de la Ley General de Comunicación Audiovisual, cabe referir que, como sostuvimos en la referida sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 'el principal argumento de la mercantil demandante -así como de las sentencias recurridas en los procedimientos 4759 y 2019/4760- es que la aplicación del apartado 4 del artículo 27 de la LGCA sería una aplicación retroactiva de ésta, en la medida en que se proyecta sobre una planificación técnica aprobada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Este argumento no puede prosperar por una doble razón. Por un lado, porque no puede hablarse de que la aplicación de la LGCA suponga la afección de derechos adquiridos o situaciones consolidadas. Por otro, porque tras la entrada en vigor de la Ley han transcurrido sobradamente los plazos estipulados en el artículo 27.4 de la misma.
Los datos a tener en cuenta en este caso, a los efectos de apreciar si nos encontramos ante una aplicación del artículo 27.4, párrafo 2º, de la LGCA sobre derechos o situaciones anteriores a su entrada en vigor, resumidamente expuestos, son los siguientes:
i) El Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio, aprobó el Plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre (terrenal en la redacción original). Su artículo 3, apartado 3, dispuso que, con el objetivo de satisfacer las necesidades de coberturas de ámbito local presentadas por las Comunidades Autónomas, se determinarán por Orden del Ministerio de Fomento los bloques de frecuencias destinados a esta modalidad de cobertura, de acuerdo con el procedimiento establecido por la disposición adicional primera, apartado 6º, del mismo Real Decreto.
ii) Por Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 15 de octubre de 2001 se aprobó la planificación de bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local, en régimen de gestión indirecta, correspondiente al citado Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrenal.
iii) Desde la Orden de 15 de octubre de 2001 la Administración competente no convocó concurso para la adjudicación de las correspondientes licencias, ni tampoco ningún interesado interesó dicha convocatoria hasta el 10 de marzo de 2018, fecha en la que la recurrente interesó de la Comunidad Autónoma la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en su territorio.
iv) La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual determinó en su disposición final octava que su entrada en vigor se produciría en el plazo de un mes desde su publicación en el BOE, por lo que entró en vigor el 1 de mayo de 2010, por tanto casi ocho años antes de que la empresa recurrente instase la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las referidas licencias en la fecha indicada.
De acuerdo con una consolidada jurisprudencia constitucional la prohibición de la retroactividad in peius de las leyes, que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución, se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, así como, en lo que ahora importa, a la posible afección a situaciones anteriores agotadas o consolidadas. Supuesto éste último que no debe confundirse con los de retroactividad impropia, excluidos del artículo 9.3 CE, en los que los efectos de la norma alcanzan a situaciones no concluidas. Fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.
Entre otras muchas, en su sentencia 270/2015 (f.d. 7), el Tribunal Constitucional reitera su doctrina en relación con la retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE, que se limita a los casos en los que los efectos de una norma afectan a situaciones anteriores agotadas o consolidadas:
'Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.
En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3CE ( STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 9).'
De acuerdo con lo anterior, para resolver si una norma incurre en retroactividad y sus consecuencias, debemos examinar el alcance de los efectos de la norma en cuestión respecto de los derechos y situaciones sobre los que se proyecta, a fin de discernir si estamos ante un caso de retroactividad propia o auténtica, prohibida por el precepto constitucional, en el que los efectos de la nueva norma inciden sobre derechos patrimonializados o situaciones jurídicas ya agotadas en sus efectos o, por el contrario, nos encontramos ante un caso de retroactividad impropia, que entra dentro del marco de libertad del legislador, en el que los efectos de la norma alcanzan a situaciones jurídicas que todavía no han agotado sus efectos, aunque se hubiesen iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma.
La aplicación en el caso de autos del párrafo 2 del artículo 27.4 de la LGCA dista mucho de constituir un supuesto de retroactividad auténtica prohibida por el artículo 9.3 CE, porque los efectos que establece de exclusión de determinadas reservas de la planificación radioeléctrica no operan sobre un derecho consolidado e integrado en el patrimonio de un sujeto o sobre situaciones agotadas pues, como se ha visto, en la fecha de la entrada en vigor del citado texto legal no se había convocado ningún concurso para la adjudicación de las licencias, ni tampoco ningún interesado había solicitado la convocatoria del concurso.
Así pues, en la fecha de la entrada en vigor de la LGCA no sólo no existían derechos consolidados o patrimonializados de cualquier clase o situaciones agotadas, que quedarían a salvo por la prohibición de la aplicación retroactiva, sino que ni siquiera podría hablarse de relaciones jurídicas no concluidas, ni de simples expectativas de derechos en el resultado de un concurso, que ni la Administración había convocado ni había solicitado ningún interesado.
Por otra parte, en el momento de solicitud de convocatoria de concursos por parte de la mercantil recurrente, habían transcurrido ya los plazos previstos en el artículo 27.4 LGCA con posterioridad a su entrada en vigor, como ha quedado expuesto. La disposición de la LGCA sobre exclusión automática de reservas de la planificación radioeléctrica, entró en vigor como el resto del articulado de la LGCA en mayo de 2010, y desde su entrada en vigor transcurrió sobradamente el plazo de doce meses previsto en la norma sin que se convocase ningún concurso para la adjudicación de las reservas, y sin que ningún interesado hubiera instado la convocatoria del concurso, por lo que los efectos de la norma se proyectaron por completo sobre situaciones posteriores a su entrada en vigor.
Así pues, la inaplicación de las previsiones del artículo 27.4, párrafo segundo, de la LGCA a situaciones posteriores a su entrada en vigor, conduciría a una petrificación o congelación de las frecuencias de la planificación de la Orden de 15 de octubre de 2001, sin haber llegado a adjudicarse, que es precisamente la situación que pretendía evitar el precepto legal, como resulta de los antecedentes de la tramitación del proyecto legislativo. En efecto, el grupo parlamentario que propuso la adición del actual párrafo segundo del citado artículo 27.4 LGCA indicó que tenía por justificación: 'No petrificar la planificación de los usos del espectro radioeléctrico ni permitir un bloqueo de las frecuencias planificadas' (BOCG, Congreso de los Diputados, IX Legislatura, serie A, número 45-6, de 17 de diciembre de 2009, enmienda 342, página 133).
Por todo lo que se acaba de exponer la Sala no considera que en el presente caso la resolución administrativa impugnada en la instancia y la sentencia recurrida hayan incurrido en una aplicación retroactiva de la LGCA, prohibida por el artículo 9.3 CE'.
En lo que respecta a la alegada renovación de la planificación de reservas de dominio público radioeléctrico, procede subrayar que, tal como se ha indicado antes al resumir los motivos de la sociedad recurrente, ésta alega también que si se entendiera que la reserva decae y es excluida de la planificación ex artículo 74 LGCA, habría que entender que se había producido una suerte de renovación de la planificación que habría hecho correr de nuevo los plazos previstos en el artículo 27.4 de la Ley y, en consecuencia, la solicitud de convocatoria de concursos de licencia se habría presentado en los que marca el citado precepto de la LGCA. Es la segunda de las cuestiones que hemos de resolver. La recurrente lo argumenta de dos maneras diferentes: en el primer motivo apoyándose en el Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, y en el segundo motivo alegando el Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero.
La sentencia recurrida desestima las alegaciones referidas a normas posteriores en el fundamento de derecho quinto, ya reproducido, por tratarse de normas con rango inferior a la Ley que no podrían contravenir el contenido de la LGCA. Sin embargo, no pretende la entidad recurrente alegar dichos reales decretos frente a la Ley, sino que los invoca como una supuesta nueva planificación del espacio radioeléctrico, al modificar la aprobada en 1999 y 2001 y, por tanto, como nuevas fechas a quo posibles para el transcurso de los plazos establecidos en la Ley General de la Comunicación Audiovisual en su artículo 27.4.
Sin embargo, en ningún caso puede entenderse que normas de desarrollo o modificaciones parciales equivalgan a la aprobación de un nuevo Plan Técnico Nacional en los términos del artículo 27 de la LGCA, que emplea precisamente dicha denominación en su apartado 2. En el caso presente se trata del Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora Digital Terrestre aprobado, como ya se ha indicado, por el Real Decreto 1287/1999, de 21 de junio. Pues bien, para que volvieran a correr los plazos establecidos por el citado precepto de la LGCA sería preciso la aprobación de un nuevo Plan o bien una previsión expresa en tal sentido en una norma de igual rango (un Real Decreto), pues lo contrario sería admitir una situación de inseguridad jurídica para todos los afectados o interesados, ya que no habría certeza alguna sobre si la modificación del plan supone o no la reapertura de tales plazos.
En efecto, téngase en cuenta que con posterioridad a la aprobación del Real Decreto 1287/1999 y la Orden de 15 de octubre de 2001, y al margen de los dos Reales Decretos que se aducen por la recurrente, ya se habían producido otras dos modificaciones del Plan Técnico Nacional de 1999, en concreto por el Real Decreto 776/2006, de 23 de junio y por el Real Decreto 802/2011, de 10 de junio. Por consiguiente y a reserva de una determinación expresa por norma de rango suficiente (un real decreto al menos) de que los plazos legales determinados por el artículo 27.4 de la LGCA se computan desde una fecha posterior a la de entrada en vigor del Plan Técnico Nacional correspondiente, dichos plazos habrán de computarse desde dicha fecha hasta la aprobación de un nuevo Plan.
Por lo demás digamos a mayor abundamiento que razones temporales hacen ya inviable la alegación referida al Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, que ha modificado recientemente el RD 1287/1999, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora Digital Terrestre. En efecto, el Real Decreto 391/2019 aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital, ajeno por tanto al que ahora se discute de la radiodifusión digital, pero su disposición final segunda modifica el artículo 1 del Real Decreto 1287/1999, que establece las bandas de frecuencias destinadas a la explotación del servicio de radiodifusión sonora digital, así como el anexo IV que especifica los límites espectrales de cada bloque de frecuencia. En opinión de la entidad recurrente, con dicha modificación debe entenderse que se ha producido una nueva planificación y ratificada a su vez la contenida en la Orden de 2001, en la medida en que ésta no se ha modificado por el propio Real Decreto 391/2019. Sin embargo, tanto la solicitud que da origen al litigio al ser desestimada por silencio administrativo (formulada el 10 de marzo de 2018) como la sentencia impugnada (de 8 de abril de 2019) son de fechas anteriores al Real Decreto 391/2019, de 21 de junio. En consecuencia, ni la Administración del Principado de Asturias ni la sentencia impugnada en este recurso de casación pudieron tener en cuenta el contenido de dicha norma, por lo que la desestimación presunta que se combate no pudo contravenir la norma que se aduce.
No sucede lo mismo con la alegación del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, de fecha anterior a la solicitud de la recurrente de la que trae causa el litigio y que aprueba el Reglamento sobre el uso del espacio radioeléctrico. Efectivamente y como alega la recurrente, su artículo 5 establece en apartado 1 que la utilización del dominio público radioeléctrico se efectuará de acuerdo con una planificación previa, delimitando en su caso las bandas y frecuencias atribuidas a cada uno de los servicios; y en el apartado 2 se determina que son planes de utilización del dominio público radioeléctrico el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF), los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y de televisión cuya aprobación corresponde al Gobierno y los aprobados por otras normas de rango mínimo de orden ministerial. En consecuencia, añade la parte, la aprobación del CNAF por la Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre (actualizado por la Orden ETU/416/2018) es un punto a partir del cual habría de computarse el plazo de 12 meses previsto en el artículo 27.4 LGCA. Al margen de lo que se ha dicho antes en términos generales sobre la vigencia de un Plan, tampoco podemos aceptar esta argumentación. Lo que está en discusión es la convocatoria de concursos de licencias, que es a lo que se refiere el controvertido artículo 27 LGCA y el mismo se remite expresamente en su apartado 2 a lo dispuesto en el Plan Técnico Nacional de Atribución de licencias y por tal solo se puede entender el plan técnico nacional de cada tipo de servicio audiovisual. A ello no obsta que existan diversos tipos de planificación necesarios para coordinar la complejidad del uso del espacio radioeléctrico o las posibles modificaciones de bandas de frecuencias, lo que supondría someter el cómputo de los plazos legales previstos en el artículo 27 LGCA a una indeterminación inasumible desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Si la Administración entiende necesario volver a efectuar una reserva de dominio para un determinado uso del espacio radioeléctrico habrá de hacerlo el Estado en uso de sus competencias de conformidad con lo que prevé el citado precepto legal mediante un nuevo plan técnico nacional del servicio audiovisual de que se trate o mediante una reforma del mismo que renueve expresamente dicha reserva a los efectos de los plazos previstos en el artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.
Por todas las razones anteriores no es posible entender que los Reales Decretos 123/2017 o el 391/2019 hayan implicado la reapertura de los plazos establecidos en el artículo 27.4 LGCA.
En último término, cabe precisar que, en lo que respecta a los artículos 14 y 23 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual no se ofrece ninguna razón de porqué se podrían ver afectados. Y sobre los artículos 20.1 a) y d) de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, relativos a las libertades de expresión e información, 103.1 en relación al principio de eficacia administrativa y 38, sobre libertad de empresa (al que únicamente se cita), es claro que la queja no puede prosperar por las razones ya expuestas. No ha habido dejación de funciones de la Administración que perjudique los derechos y principios reconocidos en tales preceptos constitucionales por haber decaído la reserva de dominio público radioeléctrico que habilitaba la convocatoria de concursos de licencias de radiodifusión digital por transcurso de los plazos previstos en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.
(CUARTO) Sobre la formación de doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 27.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual .
Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:
El artículo 27.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, debe interpretarse en el sentido de que el transcurso de los plazos estipulados en dicha disposición, tras la aprobación de un plan técnico nacional de un servicio de radio o televisión, sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate de la reserva de dominio prevista en el citado plan o se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado hayas solicitado dicha convocatoria, la reserva de dominio decae será excluida de la planificación. En consecuencia y dados tales presupuestos, la Administración no estaría ya obligada a la convocatoria de concurso a solicitud de cualquier interesado hasta que se efectúe una nueva reserva de dominio y se produzca la correspondiente afectación al servicio público de radio o televisión.
En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil (....), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de febrero de 2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo 195/2019.'
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (sección Primera), emite el siguiente
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 1023 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.