Sentencia Administrativo Nº 1968/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 465/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SECCIÓN TERCERA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 465/2012

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ALMERÍA NÚM. UNO

SENTENCIA NÚM. 1968 DE 2.012

Iltma. Sra. Presidenta:

Doña María R. Torres Donaire

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Jorge Muñoz Cortés

Doña Maria del Mar Jiménez Morera

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En la ciudad de Granada, a once de junio de dos mil doce. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número465/2012, dimanante de la pieza de medidas cautelares 1186.1/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Almería.

En calidad deAPELANTEconsta la Letrada Doña Laura Muñoz de Bustillo González, quien actúa en nombre y representación de Don Epifanio , Don Florian , Doña Fátima , Doña Josefa , Don Jesús , doña Mónica , Don Maximo , Doña Salvadora , Don Rodrigo , y Don Teodosio ,

En calidad de parteAPELADA, laConsejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucíalegalmente representada a través de Letrado integrado en sus servicios jurídicos

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de la Pieza de Medidas Cautelares 1186.1/2011, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Almería, que tiene por objeto la resolución de 14 de Noviembre 2011 de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Hacienda y Administración Publica por la que se revocan parcialmente las bases del concurso de meritos convocado por Orden de 2 de Marzo de 2.011.

Por la parte apelada se solicitó la medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución impugnada

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de fecha 5 de Enero de 2012 - dictado en Pieza Separada de Suspensión Cautelar 1186 . 1/2011 - que acuerda desestimar la medida cautelar solicitada por la actora consistente en la Resolución de 14 de Noviembre 2011 de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Hacienda y Administración Publica por la que se revocan parcialmente las bases del concurso de meritos convocado por Orden de 2 de Marzo de del 2.011.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora se alado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jorge Muñoz Cortés, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Auto objeto del presente recurso de apelación de fecha 5 de Enero de 2012 desestima la medida cautelar solicitada por la actora consistente en la suspensión de la resolucion de 14 de Noviembre 2011 de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Hacienda y Administración Publica por la que se revocan parcialmente las bases del concurso de meritos convocado por Orden de 2 de Marzo de del 2.011.

La resolución impugnada procedía a modificar por motivos de legalidad y al amparo de lo dispuesto en el art 105 de la ley 30/1992 las bases de la convocatoria que establecían el baremo de meritos a considerar en el concurso convocado.

Considera el auto impugnado que la medida cautelar no puede concederse al no concurrir el principio de irreparabilidad del perjuicio.

Frente a dicha resolucion interpone recurso de apelación la parte actora argumentando tanto la existencia de apariencia de buen derecho al ser ilegal la vía escogida por al Administración para la modificación de las bases de la convocatoria, como la existencia de perjuicios irreparables al dar lugar la denegación de la medida cautelar a la conclusión del concurso de meritos conforme a las bases modificadas.

La Administración demandada se opuso al recurso de apelación cobre la base de la inexistencia de perjuicios irreparables derivados de la no suspensión, así como por el interés publico insito en la ejecución del acto impugnado. Ulteriormente se solicita por la Administración demandada la satisfacción extraprocesal en cuanto por resolucion de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía en fecha 20 de Febrero de 2012 se había dispuesto la suspensión del concurso de méritos de que se trata

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión planteada en esta apelación, ha de tenerse en cuenta que la posibilidad de suspender los actos administrativos y, en general, la adopción de medidas cautelares durante la sustanciación del proceso o recurso contencioso-administrativo, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución . En este precepto constitucional tiene su engarce y dimensión constitucional la llamada justicia cautelar porque la potestad jurisdiccional no se agota en la declaración del derecho, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto.

La razón determinante, pues, para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto de la impugnación en vía jurisdiccional se encuentra en la necesidad de evitar que la eficacia de la disposición o la ejecución del acto administrativo pueda hacer perder al proceso su finalidad legítima, como dispone el artículo 130.1 de la L.J.C.A . Si bien, el propio precepto impone una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, para denegar la medida cautelar si de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares exige un alto grado de ponderación conjunta de criterios, según la justificación ofrecida en el momento de la solicitud y teniendo en cuenta su finalidad y su fundamento constitucional.

En particular, han de considerarse los siguientes principios generales:

a) La necesidad de justificación o prueba, aunque ésta sea incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que permitan al Tribunal efectuar la valoración sobre la procedencia de la medida cautelar. Así, como se ala el auto del Tribunal Supremo, la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar al recurrente perjuicios de imposible reparación. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué da os y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) El aseguramiento de la finalidad del proceso, aprovechando el propio desarrollo jurisprudencial relativo a la anterior fórmula de la existencia de riesgo de da os o perjuicios irreparables o de difícil reparación, en caso de ejecutarse el acto administrativo.

c) Conforme al artículo 130.2 de la L.J.C.A ., el criterio de la ponderación de intereses, de un lado los generales y de terceros, y de otro, los específicos del recurrente, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del proceso, y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia. Así, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego.

d) Tratándose de medidas cautelares contra vías de hecho existe una regla específica en el artículo 136.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , 29/1998, de 13 de julio. Con arreglo a este precepto: 'En los supuestos de los arts. 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada '.

TERCERO.- En primer lugar debe analizarse la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada al solicitar que se declarase la satisfacción extraprocesal de la acción por cuanto por la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía en fecha 20 de Febrero de 2012 se dictó resolucion en la que literalmente se disponía:

Contra la revocación parcial de las bases llevada a efecto se han venido interponiendo recursos contencioso administrativos, tanta por la vía ordinaria, como por el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, solicitándose, como medida cautelar, la suspensión de la actuación administrativa impugnada.

La adopción de la medida ha sido acordada en las siguientes convocatorias:

-Consejería de Gobernación y Justicia. (Autos de 16 y 19 de enero de 2012 de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo 9 y 8 de Sevilla).

-Consejería de Hacienda y Administración Pública. (Auto de 24 de enero de 2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativa 4 de Sevilla).

-Consejería de Economía, Innovación y Ciencia. (Autos de 24 de enero y de 7 de febrero de 2012, de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo 9, 4 y 8 de Sevilla).

-Consejería de Medio Ambiente. (Autos de 19 y 27 de enero de 2012 de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo 8 y 3 de Sevilla).

-Consejo Consultivo de Andalucía. (Auto de 17 de enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Sevilla).

El hecho de que se trate de concursos convocados simultáneamente implica, de conformidad con los artículos 45.1 y 46.7 del Decreto 212002, de 9 de enero, que su resolución haya de realizarse igualmente de forma simultánea al objeto de garantizar la cobertura del mayor número posible de plazas ofertadas, imposibilitando que un participante pueda obtener más de un destino en caso de participación en varios concursos y evitando así los perjuicios que se ocasionarían, tanta para las funcionarios que no han resultado adjudicatarios de destino como para la Administración, ya que esas plazas se quedarían sin cubrir.

A tales efectos, la adjudicación de los puestos de las distintas convocatorias se realiza de forma conjunta teniendo en cuenta !a puntuación total obtenida según el baremo y el orden de prioridad expresado en la solicitud, que en el caso de participantes en diferentes convocatorias simultáneas, el orden de preferencia será el expresado en el Anexo Vll (relación de puestos de trabajo de convocatorias simultáneas solicitados por orden de preferencia), Anexo que debieron cumplimentar, quiénes participaron en los diferentes concursos convocados de forma simultánea y que recoge conjuntamente todos [os puestos solicitados en las distintas convocatorias.

De los datos obrantes en el Sistema de Información de Recursos Humanos se constata que en todas las convocatorias simultáneas hay solicitantes que a su vez han participado en alguna o algunas de las convocatorias en las que ha recaído Auto de suspensión.

Todo ello implica la imposibilidad de resolver los concursos convocados aun cuando no haya recaído suspensión cautelar sobre la correspondiente convocatoria porque, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 del Decreto 2/2002, de 9 de enero , la respectiva Comisión de Valoración ha de proponer los candidatos que hayan obtenido mayor Puntuación para cada puesto según el orden de preferencia establecido en el Anexo VII; de lo contrario se estaría conculcando el referido orden de preferencia manifestado por los participantes. Asimismo, la resolución del concurso en estas circunstancias supondría que quedaran sin cubrir plazas correspondientes a convocatorias suspendidas, a no poder adjudicarse a participantes que las hubieran solicitado, con el consiguiente menoscabo para el funcionamiento de los servicios, que era lo que se pretendía evitar al efectuarse las convocatorias simultaneas.'

Ahora bien con tal resolucion aún cuando se deriva la intención de suspender todos los concursos de méritos convocados, no se acredita por la demandada que efectivamente se haya procedido a la efectiva suspensión del proceso de selección objeto del presente recurso contencioso-administrativo, situación que impone la desestimación de la satisfacción aludida e impone entrar en el fondo del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-La resolucion impugnada procedía a la modificación de las bases del proceso de concurrencia competitiva de que se trata por la vía del artículo 105 de la ley 30/1992 , esto es mediante la revocación unilateral de los actos administrativos desfavorable o de gravamen para el Administrado. La cuestión debatida se sitúa en el derecho a la seguridad jurídica pues la limitación impuesta a la Administración en orden a la revocación o anulación de sus propios actos por los arts 102 y siguientes de la ley 30 /92 supone para estos una garantía en cuanto que les hace indemnes a posibles variaciones unilaterales de la administración. Tal imposibilidad de revocación unilateral (desde luego fuera del supuesto de corrección de errores materiales o aritméticos) se impone no solo en aquellos casos en que el cambio pudiese obedecer a motivos de oportunidad sino también en los supuestos en que son motivos de legalidad los que conducen a la Administración a la revisión de sus propios actos. De esta forma en la actual regulación se establecen cauces jurídicos diversos para la revisión por la Administración de sus propios actos por motivos de legalidad de los mismos, distinguiendo entre que el actos cuya revisión se pretende estuviera afectado por un vicio de nulidad de anulabilidad. Para el caso de nulidad absoluta la Administración puede por su propia autoridad proceder a la revisión de oficio del acto nulo, para lo cual debe acudir imperativamente al procedimiento establecido en los arts 102 y siguientes de la ley 30/92 . En el supuesto de vicio de anulabilidad la administración no puede proceder a tal revisión por su propia autoridad sino que deberá declararlo lesivo para el interés público a fin de proceder a su impugnación ulterior ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

En el supuesto de autos el acto cuya revisión realiza la Administración procedía a la modificación de las bases del proceso de concurrencia competitiva de que se trata por la vía del artículo 105, cuando las mismas bases que establecen el baremo de meritos no pueden considerarse acto de gravamen sino la revocación de las bases de la convocatoria en este caso no supone una mera corrección o aclaración de lo ya resuelto por la Administración. implica un nuevo análisis de los méritos de los aspirantes de manera que supone por ello la ruptura del marco de la anterior decisión y la adopción de una nueva resolución que aun cuando desde luego se encuentra conexa con la anterior, supone un nuevo juicio de valor.

QUINTO.-Así en relacion con lo anterior debe indicarse que los apelantes ostentan un derecho al desarrollo del procedimiento selectivo convocado mediante resolución ulteriormente modificada. Es el derecho al propio procedimiento lo que resulta sustraído al recurrente mediante la revocación de las bases de la convocatoria resolución de convocatoria. No puede afirmarse por tanto que exista una mera expectativa de derecho a tal fin puesto que las bases por las que se rige la convocatoria vinculan a la Administración convocante, debiendo por tanto aquél desarrollarse de acuerdo con lo establecido en aquellas bases. En este punto debe destacarse que si la Administración estimaba que las bases indicadas incurrían en un vicio de legalidad que las hacían nulas de pleno derecho por afectar a los principios de mérito y capacidad debió acudir a la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho de tal forma que no haciéndolo así y acudiendo a la vía de la mera revocación de los actos de gravamen se incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho en la revocación de las bases de la convocatoria

SEXTO.-Dicho lo anterior debe indicarse tal y como hemos expuesto que la LJCA adopta como criterio decidor de las medidas cautelares la irreparabilidad de los perjuicios que pudieran derivarse de su no adopción. Así el art 129 de la LJCA indica 'Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Ahora bien no es menos cierto que nuestro Tribunal Supremo sobre la base al menos parcial de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencias Zuckerfabrik y Fartortrame I y II) ha indicado que pese a que ninguna referencia a ello realiza la ley de jurisdicción contenciosa, la apariencia de buen derecho es un elemento de juicio que puede ponderarse en la resolución de la pieza de medidas cautelares. Ahora bien ello no supone que la indicada apariencia se eleve a criterio fundamental decidor en orden a la concesión o denegación de las medidas solicitadas dadas las limitadas posibilidades de conocimiento del Juzgados en la indicada fase procesal de tal forma que la jurisprudencia viene indicando que la apariencia de buen derecho tan solo se considera un elemento de juicio decisor sobre la procedencia de la suspensión cuando el acto administrativo impugnado se dicte en sustitución de otros judicialmente anulados o cuando sea contrarios a criterios de legalidad jurisprudencialmente consolidados, pero excluyendo la relevancia indicada en aquellos supuestos en que las causas de legalidad invocadas requieren un análisis impropio del ámbito de la pieza de medidas cautelares.

Según lo expuesto y analizado en los fundamentos jurídicos anteriores la apariencia de legalidad del acto resulta destruida prima facie por las razones expuestas que responden a criterios de decisión jurisprudencialmente consolidados tanto en relacion a la inmodificabilidad de las bases como en relacion al derecho de los aspirantes al desarrollo del proceso de selección de tal forma que, sin necesidad de un análisis profundo de la legalidad del acto impugnado, y afrontando tan solo una aproximación jurídica a la situación producida debe atenderse a la existencia de una apariencia de buen derecho especialmente intensa en beneficio de los recurrentes que sin entrar en el debate del fondo del litigio ni del análisis de material probatorio alguno propio del fondo del litigo conduce a afirmar la necesidad de adopción de la medida cautelar impuesta con fundamento precisamente en la indicada apariencia de buen derecho en el recurso deducido por los recurrentes

SÉPTIMO.-De conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio, no procede imponer las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por Doña Laura Muñoz de Bustillo González, quien actúa en nombre y representación deDon Epifanio , Don Florian , Doña Fátima , Doña Josefa , Don Jesús , doña Mónica , Don Maximo , Doña Salvadora , Don Rodrigo , y Don Teodosio, frente al Auto de fecha 5 de Enero de 2012 - dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Almería en la Pieza Separada de Suspensión Cautelar 1186.1/2011- que acuerda desestimar la medida cautelar solicitada por la actora consistente en la Resolución de 14 de Noviembre 2011 de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Hacienda y Administración Publica por la que se revocan parcialmente las bases del concurso de meritos convocado por Orden de 2 de Marzo de del 2.011- revocando dicho auto y resolviendo en su lugar suspender la resolucion impugnada. Sin Costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.