Sentencia Administrativo Nº 197/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 675/2011 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00197/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 675/2011

RECURRENTE: D. Bienvenido

PROCURADORA: Dª CECILIA ALVAREZ ALONSO

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS (SESPA)

CODEMANDADO: CLINICA ASTURIAS, S.A.

PROCURADOR: D. EUGENIO ALONSO AYLLON

SENTENCIA nº 197/2013

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 675/2011 interpuesto por D. Bienvenido , representado por la Procuradora Dª Cecilia Alvarez Alonso, actuando bajo la dirección Letrada de D. Indalecio Talavera Salomón, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS (SESPA), representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, siendo codemandado la CLINICA ASTURIAS, S.A., representada por el Procurador D. Eugenio Alonso Ayllón, actuando bajo la dirección Letrada de D. José César Alvarez-Linera Prado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 12-1-2012, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día veintiséis de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de D. Bienvenido , la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio de Salud del Principado de Asturias, de fecha 22 de junio de 2009, por la que estima defectuosa asistencia sanitaria recibida.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora, en esencia, la intervención a que fue sometido en la Clínica Asturias, a la que fue derivado por el Servicio Público de Salud del Principado de Asturias, el 18 de octubre de 2007, para estirparle un quiste sinovial diagnosticado en la rodilla izquierda, sin ser informado de los riesgos que comportaba dicha intervención, presentando tras la misma un dolor agudo en dicha rodilla, que tras lo que deja relatado y pruebas realizadas, se le diagnostica neuroma del nervio safeno izquierdo, de lo que es intervenido en el HUCA el 25 de junio de 2008, con las revisiones y tratamiento de fisioterapia que recoge, con el informe del Servicio de Neurocirugía funcional del HUCA de 27 de febrero de 2009, añadiendo que, pese a la realización de la segunda intervención, sigue presentando un cuadro de dolor severo en la rodilla que le limita claramente en su vida, tanto profesional como personal, habiendo agotado el periodo máximo de baja laboral y pendiente de que el Instituto Nacional de la Salud resuelva sobre una incapacidad permanente laboral como consecuencia de dichas secuelas, entendiendo que la lesión del nervio Safeco responde a un negligente actuar del personal médico que realizó la intervención del quiste, fijando la indemnización en 120.000 euros, que se verá incrementada con el correspondiente factor de corrección para el caso de que le sea reconocida una incapacidad permanente laboral, alegado en derecho lo dispuesto en los artículos 106.2 de la CE y 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente actuación sanitaria, por lo que solicita se estime la presente reclamación, declarando la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, condenándola a indemnizar al recurrente en la cantidad de 120.000 euros, más 50.000 euros como lucro cesante por ser declarado no apto para su trabajo, con la corrección, en su caso, para el caso de que le sea reconocida una incapacidad permanente laboral, con más los intereses legales correspondientes, que para la entidad aseguradora serán los previstos en el art. 20 de la LCS .

TERCERO.- Opone la Administración demandada que la operación se efectuó el 18 de octubre de 2007, revisando los tendones que forman la pata de ganso, sin encontrar quiste sinovial alguno, por lo que se limitó a la extirpación del quiste de la pata de ganso de la rodilla izquierda, firmando el paciente el documento de consentimiento informado, siendo advertido de que, entre las posibles complicaciones, cabía la 'lesión de estructuras neurovasculares de la zona', siendo dado de alta hospitalaria el 19 de octubre de 2007, con las revisiones que recoge, y que es en la evolución más tardía cuando se manifiesta dolor en la cara interna de la rodilla izquierda, con la prescripción de la nueva sintomatología, confirmándose el diagnóstico de neuropatía sensitiva distal del Safeno interno izquierdo, con la intervención que describe y sus consecuencias, recogiendo los distintos informes, y estimando, con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , que la asistencia prestada se ajustó en todo momento a la buena praxis, siendo la lesión anterior a la intervención quirúrgica o que surge de la cicatriz generada en la operación y constituye un riesgo típico del que fue informado, por lo que, impugnando el quantum solicitado como indemnización en todo caso, solicita la desestimación del recurso. Por su parte la Clínica Asturias, S.A., describiendo la atención prestada por ella a donde fue derivado el paciente por el Servicio de Traumatología del HUCA, estima que no ha existido ninguna clase de negligencia ni defectuosa atención ni por dicha clínica ni por los profesionales de ella dependientes, resultando ajenos a la misma las circunstancias posteriores al alta de dicho Centro, solicitando la desestimación del recurso, absolviendo a la Clínica Asturias, S,A., y a la Administración demandada de las pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Con el anterior planteamiento, se ha de recordar que la legislación sobre responsabilidad administrativa, constituida por los artículos 106.2 de la Constitución , y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia, señalando los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se pueden concretar, como hace-entre otras muchas- la STS de 9-3-1998 , del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensable de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado, y ello, en el ámbito de la asistencia sanitaria ha de tener presente el criterio de la lex artis como delimitador de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, entendiendo que 'el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

QUINTO.- Con dicha doctrina y por lo que se refiere a si la asistencia prestada al recurrente se ajustó a la lex artis en su vertiente estricta del tratamiento del quiste que presentaba en la cara interna de la rodilla izquierda, no se cuestiona que el paciente fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Asturias a la que fue derivado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, con la referencia diagnóstica de quiste poplíteo, cuando en dicha clínica se diagnostica de quiste sebáceo semitendinoso, como refiere el perito judicial y sin justificar la actuación ante un quiste sebáceo, pero que en todo caso no ha existido quiste poplíteo en el que se deposita líquido sinovial de la articulación, pues no consta un pronóstico diferencial entre quiste poplíteo y quiste sebáceo, pero aparte de ello, como también refiere el perito judicial, se objetivó, tras dicha intervención, que el nervio Safeco fue seccionado, diagnosticándose por el Servicio de Cirugía Plástica como neuroma del nervio Safeno izquierdo del que es intervenido, es decir, como recoge el Servicio de Neurocirugía Funcional del Hospital Central de Asturias de 27 de febrero de 2009, fue intervenido en el año 2007 de quiste sinovial y el 2-7-08 de neuroma en Safeno, con las dolencias que recoge, y con ello ninguna prueba acredita de forma cierta que el daño neurológico derivase de otras causas ajenas a la intervención, o fuera inevitable o inherente a la intervención del quiste, imputándolo el perito judicial como causa directa a los instrumentos de intervención, defecto en el diseño y material del equipo, uso del instrumento con fuerza excesiva, etc., es decir a una defectuosa praxis pues sin duda pudo ser evitado,

SEXTO.- Tampoco se puede compartir que el neuroma del nervio Safeco constituye un riesgo del que fue informado el paciente, pues el consentimiento que obra al folio 60 del expediente, no cumple los requisitos de un consentimiento informado, pues, ante un documento general sin detalle alguno, nada especifica de la patología del paciente, y ningún riesgo específico y de forma expresa se recoge de un quiste sebáceo semitendinoso, ante lo cual se ha de señalar que el consentimiento informado, ya contemplado en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , tiene una regulación más completa en la Ley 41/2002, que en su artículo 3 lo define legalmente como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', configurándose como un derecho del paciente y su ámbito en los artículos 4 y 8 de la citada Ley , que suponen que el paciente por el hecho de serlo no pierde su dignidad, ni su derecho a la libertad en relación con el derecho de autodeterminación en relación a su salud, y así tiene derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad, que consecuencias comporta, cuales son los tratamientos y alternativas y su alcance, con lo que decide lo que estima oportuno de forma libre, lo que es acorde con lo dispuesto en el Convenio del Consejo de Europa en su artículo 5 y en la Carta Europea de Derechos Humanos en su artículo 3.2 , y con tal normativa la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 16-1-2007 , 1.2.2008 , 22- 10-2009 o 25-3-2010 , entre otras) vienen reiterando que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

SEPTIMO.- Procede, pues, declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y en cuanto a la indemnización, su cuantía, siguiendo como meramente orientativos los baremos del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de vehículos a motor, actualizado para el año 2013 por Resolución de 21 de enero de 2013, ponderando los dias de hospitalización e impeditivos, con los correspondientes a la propia dolencia, que el perito no detalla, junto con los factores de corrección e indemnización por incapacidad permanente total para la profesión habitual, junto con las demás circunstancias concurrentes de edad y patología del paciente, se establece en 150.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución, sin que proceda cantidad alguna por lucro cesante dados los capítulos tenidos en cuenta para la indemnización, entre ellos los dias de baja, como tampoco proceden, en todo caso, los intereses que se pretenden del artículo 20 de la LCS pues no se está ejercitando una acción derivada del contrato de seguro, sino una acción de responsabilidad patrimonial, no siendo imputable a la Aseguradora la demora en el pago en relación con el momento en que se produjeron los hechos, ante la necesidad de reconocimiento judicial del derecho del recurrente frente a la Administración.

OCTAVO.-Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y en congruencia con el suplico de la demanda condenar a la misma a abonar al recurrente la cantidad de 150.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de la presente resolución, sin que se aprecien circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA aplicable al presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Bienvenido , contra la resolución a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a la misma a abonar al recurrente la cantidad de 150.000 euros, por todos los conceptos como se dejó expuesto. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de treinta díaspara ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.