Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1974/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1718/2020 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1974/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 1718/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 15 de septiembre de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1718/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Rosas Navarro, en nombre de don Abilio, asistido por la Letrada Sra. Aurioles Durán, contra la sentencia nº 136/2020, de 11 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 207/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 24/06/20 y base a los motivos que expone, pidiendo sentencia por la se estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y en su lugar, dicte nueva sentencia por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, consistentes en la que declara la NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y DEL EXPEDIENTE DE DEVOLUCIÓN INCOADO a D. Abilio, con la imposición de las costas del recurso a la parte recurrida que se hubiera opuesto al mismo.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito formalizando oposición el y pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la resolución judicial impugnada.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº 136/2020, de 11 de junio, al PA 207/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de 27/12/2018 de la Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 5/09/2018, recaída en el expediente administrativo nº NUM000, por la que se acuerda la devolución de quien recurre.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Discrepamos tanto de la resolución como de la argumentación en que se fundamenta, con los debidos respetos y en términos de defensa.

Los motivos en los que esta representación basó la interposición del recurso contencioso-administrativo, que la meritada Sentencia que hoy se recurre desestima, fueron principalmente dos:

1.- Nulidad de la resolución de la Brigada de Extranjería y fronteras de la Policía Nacional de Málaga, dictada con fecha 5 de septiembre de 2018, por la que se decretaba la devolución de mi representado, por falta de motivación exigible que suponía indefensión del recurrente.

2.- Nulidad de la resolución de la Brigada de Extranjería y fronteras de la Policía Nacional de Málaga, dictada con fecha 5 de septiembre de 2018, ya que la devolución colectiva de extranjeros conculca numerosos tratados internacionales, entre otros, el artículo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

- La sentencia desestimatoria entiende que no existe falta de motivación en la resolución que acordaba la devolución de mi representado, argumento con el que mostramos disconformidad y oposición.

Por el contrario, entendemos que la resolución recurrida, de 27 de diciembre de 2018 que desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la orden de devolución de fecha 5 de septiembre de 2018, carece de motivación, ya que se trata de una resolución estándar que no recoge en ningún momento las circunstancias personales y concretas que afectaban a mi representado; resolución que por otro lado fue la misma (salvo en lo referente al nombre de cada una de las personas contra las que se incoó, su edad y su nacionalidad) para todas las personas que viajaban junto con mi mandante en la embarcación interceptada.

En cuanto al resto del expediente administrativo, su contenido es similar al resto de expedientes relativos a los demás componentes de la embarcación en la que viajaba mi representado, resultando documentos estandarizados; la resolución de devolución que se recurrió en alzada era colectiva y estandarizada, la misma para todas las personas que fueron interceptadas, por lo que esta representación considera que la resolución notificada adolece de motivación suficiente, al menos la n motivación de la que se presume deben estar revestidos los actos administrativos susceptibles de ser impugnados.

En el caso que nos ocupa, la resolución recurrida recogía como antecedentes de hecho de la citada resolución los siguientes:

A las 20.15 horas del día 03/09/2018 llega al Puerto de Málaga la embarcación de Salvamento Marítimo ' DIRECCION000' con un total de 63 inmigrantes de origen subsahariano (43 eran hombres, 17 mujeres y 3 niños de coña edad).

Que uno de los inmigrantes referidos anteriormente, totalmente indocumentado dice ser Abilio, nacido el NUM001/1999 en Guinea, hijo de Francisco y Aurora'.

En el fundamento de Derecho Segundo, se establecía lo siguiente:

'Visto que el filiado pretendía entrar en España de modo irregular al carecer de pasaporte y visado, autorización o cualquier tipo de documento o título jurídico que lo permita.

En atención a los hechos y fundamentos jurídicos citados y a las competencias que me vienen atribuidas

Acuerdo dictar resolución ordenando la devolución de Abilio.

Es decir, no se recogen las razones concretas; la resolución que acuerda la devolución es un mero formulario que no se ajusta a cada caso particular, y no valora las situaciones personales de cada uno de los integrantes de la patera rescatada; y con ello se le ha impedido al recurrente poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base, en su caso, a la decisión acordada por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Málaga.

Se infringe de este modo lo dispuesto en el artículo 35.1. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación en las fechas en que se tramitó la devolución, y que se muestra como vicio invalidante de la resolución de devolución dictada, sin que se haya apreciado así en la Sentencia ahora recurrida.

Existiendo una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, ésta se incumple por la Subdelegación, ya que el artículo 35.1 a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común incluye, con carácter general entre los requisitos de los actos administrativos, el requisito de motivación del acto dictado con 'sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho', tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos.

Esta exigencia reproduce, en este concreto ámbito de la extranjería, el artículo 20 de la Ley 4/2000, de 1 1 de enero, de conformidad con el cual 'los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'.

En este sentido, tal y como ha destacado la STC 72/1986, de 2 de junio 'es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad'.

Lo que sí se ha exigido, y así lo hace la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981, de 17 de julio, es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C.E. debe justificarlos suficientemente y 'explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' el derecho cuestionado'.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, declara que la Administración Pública, mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines, añadiendo que el requisito de la motivación no se cumple con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión, siendo la motivación necesaria para el debido conocimiento de las razones de la decisión administrativa por los interesados en términos que haga posible la defensa de sus derechos e intereses ( SSTS 16 junio 1982, 4 noviembre y 5 diciembre 1997, 12 enero 1998 y 27 enero 2003).

En las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de motivación de los actos, se ha destacado que el empleo de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, y que responde a una técnica de racionalización del trabajo si bien es admisible, debe en todo caso dar respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente ( SSTS 15 diciembre 2005 y 19 marzo 2008).

Por ello y en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, en este caso existe un defecto de motivación en la resolución impugnada, ya que no ha posibilitado al extranjero conocer las razones tomadas en consideración por la Administración para acordar la devolución, sin referencia suficiente a aquellas circunstancias fácticas y jurídicas que sirvieran de justificación a dicha medida.

En este sentido se manifiesta igualmente la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1.991 donde dice: 'la motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesado puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho'.

Por tanto, con el defecto de motivación no apreciado en la Sentencia apelada, se ha impedido claramente la aplicación efectiva del principio de contradicción, situándose a mi representada en una posición de desigualdad, y causando una clara indefensión, con la consiguiente infracción de los artículos 9.3, 24 y 103 de la Constitución Española.

Se entiende por ello que la Sentencia dictada debió apreciar que la resolución es inmotivada, ya que solamente cita los preceptos legales que considera aplicables, con vulneración de la jurisprudencia que dice que la decisión de devolución y expulsión debe estar específicamente motivada, sin que sea suficiente citar los hechos que originan la iniciación del expediente. La resolución resulta carente de toda motivación, ni tan siquiera sucinta, pues se basa en la entrada ilegal en España, sin señalar dato alguno de cuales fueran las circunstancias en que se produjo.

De esta forma se le genera clara indefensión al no saber ni poder conocer qué circunstancias fueron valoradas por la administración para acordar su devolución. En este supuesto concreto y ante una absoluta falta de motivación de la resolución que acuerda su devolución, se debiera estimar la anulabilidad de la resolución, y en este sentido, revocar la Sentencia dictada.

- En cuanto al segundo motivo esgrimido por esta representación en relación a la nulidad de la resolución de devolución, por conculcar numerosos tratados internacionales, hemos de alegar que en el caso que nos ocupa, hacíamos clara alusión al principio de non refoulement de forma general, y tal y como exponíamos en nuestro Recurso Contencioso-Administrativo, aunque no hay una prohibición explícita de non refoulment en el Convenio Europeo de derechos humanos, el principio ha sido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El non-refoulement es también un principio consuetudinario, que tiene status de ius cogens. Y estrechamente relacionada con dicho principio, se encuentra la regla que prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros. En efecto, este tipo de expulsión implica que el Estado no examina la situación particular de cada individuo, y por tanto no puede evaluar si el individuo está bajo riesgo de daños graves en el sentido del principio de non-refoulment, y a este principio nos

estábamos refiriendo, no a los casos de solicitud de asilo o protección internacional que no son objeto de este debate.

Igualmente argumentábamos que la prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros está consagrada también en el artículo 4 del protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos, dándose la circunstancia de que nos encontramos ante un Procedimiento que ha sido abierto sobre la base de un mismo expediente administrativo n o 649/18 por la Subdelegación de Gobierno de Málaga, expediente por tanto que es susceptible de nulidad radical al ser dictado de forma colectiva sin atender a las circunstancias concretas y personales de cada uno de los citados (63 personas).

TERCERO.- La parte recurrida opone, en síntesis:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria es una reproducción literal de los motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencia! viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 tJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 1O de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001 y 20 de julio de 2002.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia. Tan solo procede reiterar la inexistencia de indefensión como consecuencia de la falta de notificación al Letrado de la actora de la resolución administrativa de expulsión, puesto que se ha formulado el oportuno recurso contencioso-administrativo en el que, además de solicitarse la suspensión del acto administrativo impugnado, se ha expuesto los argumentos que la defensa de la parte demandante ha considerado adecuados a los intereses de Dª. Debora, consecuencia ello de la notificación a dicho Letrado de la Propuesta de Resolución y a la extranjera de la Resolución

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resoluciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3ª, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015 , sec. 3ª, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación.

CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

'SEGUNDO.- Son antecedentes que obran en el expediente administrativo, única prueba de la que se dispone, la comunicación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras a la Subdelegación del Gobierno solicitando se acuerde la devolución del recurrente ya que el día 3 de septiembre de 2.018 el recurrente y otras personas, fueron rescatadas por Salvamento Marítimo, desembarcando en el Puerto de Málaga y siendo puestos a disposición de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Comisaría Provincial de Málaga constando en dicha comunicación la relación de extranjeros así como todos los datos de que se disponía de cada uno de ellos referidos a su nombre, filiación, edad, sexo, si habían solicitado asilo o si habían manifestado ser menores de edad e indicando la hora de la localización de las pateras y las coordenadas en las que se encontraban y que todos fueron sometidos a una primera valoración y reconocimiento médico por parte de la Cruz Roja, siendo trasladados al Hospital quien necesitó una mejor valoración médica.

Tras ello consta relación de extranjeros que quedan acogidos y con asistencia en centros de acogida y las respectivas actas de manifestación en presencia de Abogado e intérprete y de asistencia jurídica.

A continuación consta la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que se remite a la Comisaría Provincial de Policía de Málaga, acordando la devolución del recurrente, en cumplimiento de lo que ordena el artículo 58.3 b) de la L.O. 4/2.000, de 11 de enero , modificada por las leyes Orgánicas 8/2.000 de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2.003, de 20 de noviembre y 2/2009, de 1 de diciembre, en relación con el artículo 23.1.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Contra esta resolución recurre en alzada el Abogado del recurrente teniendo respuesta en la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía que desestima el recurso de alzada interpuesto.

TERCERO.- Sobre la alegación de falta de motivación esgrimida por la parte actora ha de traerse a colación la jurisprudencia sobre dicha cuestión. En este sentido la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Granada de fecha 11 de febrero de 2.013 señala indicando la evolución jurisprudencial de la Sala III del Tribunal Supremo: 'En cuanto a i la primera cuestión planteada, la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 'teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el In, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que Debiendo enlazarse lo anterior con las irregularidades denunciadas por la parte actora de considerar una devolución colectiva la efectuada por la Administración por no tener en cuenta las circunstancias concretas e individuales del recurrente y que existe falta de prueba de los hechos que motivan la decisión administrativa cuando los hechos y datos constatado demuestran todo lo contrario y que se han tenido en cuenta todas las circunstancias individualizadas del recurrente describiendo en los informes anteriores a la resolución los hechos acaecidos en fecha 3 de septiembre de 2.018 y que motivan la resolución que ordena la devolución del recurrente, conllevando todo lo anterior la desestimación de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y, en consecuencia, la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo al considerar conforme a derecho la resolución impugnada. ...'

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación, reitera lo dicho en instancia, sin argumentación contra los fundamentos de la sentencia que impugna que fija unos hechos concretos (que el día 3 de septiembre de 2.018 el recurrente y otras personas, fueron rescatadas por Salvamento Marítimo, desembarcando en el Puerto de Málaga y siendo puestos a disposición de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Comisaría Provincial de Málaga constando en dicha comunicación la relación de extranjeros así como todos los datos de que se disponía de cada uno de ellos referidos a su nombre, filiación, edad, sexo, si habían solicitado asilo o si habían manifestado ser menores de edad e indicando la hora de la localización de las pateras y las coordenadas en las que se encontraban y que todos fueron sometidos a una primera valoración y reconocimiento médico por parte de la Cruz Roja, siendo trasladados al Hospital quien necesitó una mejor valoración médica. Tras ello consta relación de extranjeros que quedan acogidos y con asistencia en centros de acogida y las respectivas actas de manifestación en presencia de Abogado e intérprete y de asistencia jurídica), sin que se alegue exista error en apreciación de los mismos, y que son claro supuesto de hecho de los acertados fundamentos de la sentencia apelada. Motivos bastantes para la desestimación del recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que 'no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 'Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º 'La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

Además, en cuanto a que se una medida colectiva, son numerosos los pronunciamientos de este Tribunal (Sentencia 844/2007 de esta Sala y Sección del 16 de abril de 2007, Recurso: 636/2006; sentencias de la Sala de Sevilla de 15 de mayo de 2006, Recurso: 53/2004, y de del 21 de septiembre de 2005, Recurso: 218/2003), y de otros, en el sentido que la prohibición de las expulsiones colectivas a que se refiere el Protocolo Adicional Cuarto a la Convención Europea de Derechos Humanos de Roma , y en el art. 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza, tiene como fundamento la protección de los derechos individuales de las personas, que se ven menoscabados si son tratadas sólo como parte integrante de un grupo. Entendiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 29 de febrero de 1999 (Andric contra Suecia) que la expulsión colectiva consiste en cualquier medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar un país, excepto en el caso de que tal medida sea adoptada sobre la base de un examen razonable y objetivo del caso particular de cada individuo. De modo que el hecho de que un número importante de extranjeros reciban decisiones semejantes no debe conducir necesariamente a la conclusión de que nos encontramos ante una expulsión colectiva, si cada persona afectada tuvo ocasión de presentar sus alegaciones individuales contra la expulsión y recibir una respuesta individualizada. En el mismo sentido la STEDH de 5 de febrero del 2000 (Conka contra Bélgica) reitera que la expulsión de un grupo de extranjeros pierde el carácter de 'colectiva' si es adoptada tras un examen objetivo y razonable de cada caso, y da lugar a una motivación en los mismos términos, matizando que la identidad o gran similitud entre las motivaciones de decisiones individuales de expulsión conduce a apreciar que se produce un tratamiento de grupo y no individual. Ahora bien, ello no ha de significar que un país no pueda, por razones de economía o eficacia, realizar una expulsión de un número más o menos elevado de extranjeros en un mismo medio de transporte, estimada como mera expulsión en grupo, no colectiva. El Tribunal observa que se había respetado formalmente la exigencia de examen individualizado de cada caso, pero se había procedido, por parte de las autoridades belgas, a la expulsión de un grupo de gitanos eslovacos que fueron convocados simultáneamente en comisaria sin facilidades para contactar con sus abogados y expulsados mediante decisiones de expulsión idénticas sin esperar la resolución de los procedimientos de asilo que estaban pendientes. Este situación le hizo concluir, que se había violado, entre otros, el artículo 4 del Protocolo n° 4.

El TEDH diferencia, por tanto, las expulsiones de un grupo como tal, que serían las indiferenciadas o colectivas en sentido propio, de las meramente plurales, en que pueden estar implicados varios extranjeros, pero en las cuales la Administración no decide expulsarlos por un rasgo o motivo común e indiferenciado, sino que tramita expedientes individuales donde se examina de forma razonable y objetivas la situación singular de cada uno. En este sentido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales adoptadas en 2000 y 2001 en el caso de la expulsión masiva de haitianos por la República Dominicana).

Al caso de autos el recurrente tuvo asistencia Letrada individual en sede administrativa, oportunidad de efectuar alegaciones como así consta en el expediente al recurrir en alzada, por lo que no puede sino desestimarse el motivo, pues en definitiva lo que ha tenido lugar son varias expulsiones individuales.

OCTAVO.- Procede la imposición de costas, a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Abilio, contra la sentencia nº 136/2020, de 11 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 207/19.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.