Última revisión
03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1976/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1738/2020 de 15 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: MACHO MACHO, SANTIAGO
Nº de sentencia: 1976/2021
Núm. Cendoj: 29067330022021100784
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:16520
Núm. Roj: STSJ AND 16520:2021
Encabezamiento
0
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 15 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1738/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Muratore Villegas, en nombre de don Leonardo, asistido por la Letrada Sra. García Jiménez, contra la sentencia nº 131/2020, de 21 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 454/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
- Son varios los motivos de impugnación de la resolución por medio de la cual se decidió por parte de la Delegación del Gobierno en Andalucía y por la que se ordenó la devolución de la demandante, hoy recurrente, a su país de origen, por su intento de entrada irregular en territorio español, al haber sido rescatada en el mar cuando intentaba entrar en territorio nacional en una embarcación tipo patera el día 1 de octubre de 2018, en aplicación del artículo 58.3 b) de la LOEX y del art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España para su integración social, tras la reforma dada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.
Todos ellos siendo refutados por la Sentencia que ahora recurrimos en base a la no vulneración de la normativa grave, no existe falta de motivación, no se ha producido ningún tipo de indefensión y no se han limitado los derechos del extranjero en ningún momento del procedimiento administrativo llevado a cabo.
-El presente recurso se basa en los siguientes motivos para su estimación, el primero en el caso que nos ocupa, en cinco embarcaciones tipo patera que se encontraban a la deriva fueron interceptadas en el mar por lo que aunque el rescate tuvo lugar en aguas marítimas la intención de entrada en territorio español por un puesto no fronterizo habilitado a tal efecto, por lo que la entrada del mismo fue legal, si bien es cierto que no contaba con documentación acreditativa alguna del tipo de embarcación utilizada tipo patera, a la que no le era aplicable la Convención de Montego Bay de 1982 al no tratarse de un buque con pabellón.
El art. 58.3b de la Ley 4/2000 dice: No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.
El art. 23. 1b del Reglamento de Extranjería que desarrolla el mencionado art. 58.3 dice:
'1.- De conformidad con lo establecido en el art. 58.3 de la Ley 4/2000 de 11 de enero no será necesario un expediente de expulsión, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en algunos de los siguientes supuestos:
b) los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se consideran incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.'
Este supuesto de devolución se aplica a extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país; aunque previamente hayan entrado en territorio sometido a la soberanía nacional, debido a la consideración de tal el mar territorial o el espacio aéreo, realmente no se hace efectiva la entrada en el país en tanto no se está en suelo español.
Así lo entiende el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, que establece: '...que la referencia a concepto de país referido a la entrada, es sin contenido jurídico propio que no hace referencia ni al espacio aéreo ni a la aguas interiores o al mar territorial adyacente a las costas, delimitando como mar territorial, comprendido tan solo el espacio de tierra firme del territorio nacional.'
El segundo de los motivos alegados la falta de motivación jurídica de la resolución, que se limita a remitirse al precepto que se considera infringido, permitiendo con ello una arbitrariedad que sin duda alguna ha de estar vedada y limitada, fuera del margen de discrecionalidad existente y lógica. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, así la Sentencia de 16 de Septiembre de 1994 del TSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, secc.1a estable que: 'No basta para motivar la simple referencia al precepto aplicable, aun cuando se transcriba literalmente, si se omiten los hechos específicos o causas determinantes de la decisión....'.
La Jurisprudencia exige por tanto, que la motivación tenga un contenido mínimo y ha declarado la nulidad del acto cuando falta en él toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión o a las causas y motivaciones de ésta, no bastando la simple referencia al precepto aplicable STS. 22 de Marzo de 1982 y 9 de Junio de 1986, reiterada entre otras por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1a, recurso 3293 (El Derecho 2003/55.322).
Por tanto, la motivación no sólo constituye un medio para conocer si la actuación administrativa merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, sino también una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado.
- La falta de procedimiento y de audiencia podría constituir una vulneración y una situación de desigualdad, que lleva a la indefensión, infringiéndose los artículos 9.3, 24, 25 y 103 de la C.E., en relación con el derecho a la defensa efectiva y con el derecho de Presunción de Inocencia recogido en el artículo 24 de la norma mencionada, la Sentencia de Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1982, declara: 'La Presunción de Inocencia es un Derecho Fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata y debe entenderse también que preside la adopción de cualquier Resolución; pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24 de la C.E. al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones'.
- En caso de proceder a la devolución, la administración deberá justificar porqué a su juicio esa es la sanción que procede en el presente caso y tendrá que explicar motivadamente que dicha sanción es proporcional a la infracción cometida, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento.
De la misma manera, el artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) dice lo siguiente:
'3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad. b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.'
En el presente caso no existe reiteración en la conducta ni es intención de mí representada permanecer de manera irregular en España: No existen perjuicios derivados de la situación del extranjero y tampoco existe reincidencia en el presente supuesto.
SEXTO.- El mayor obstáculo que nos encontramos para hacer efectivo los acuerdos de devolución es determinar o conocer la nacionalidad de los extranjeros indocumentados.
Por ello, es importante destacar que en el 26a Congreso de Jueces por la Democracia celebrado en el mes de junio de 2011, sobre INMIGRACIÓN POLITICA Y MERCADOS, se trató por DON Ovidio este supuesto, estableciéndose las siguientes referencias:
'De especial gravedad resulta la situación de los inmigrantes irregulares inexpulsables. Principalmente, se trata de personas originarias de África y de países de Asia, a las que no se les puede expulsar por no ser reconocidos como nacionales de un Estado, o no ser admitidos en el estado al que se le pretendía expulsar. En muchos casos, por carecer de documentación, que permita tenerlos por nacionales de un estado, o incluso teniendo documentación no se les readmite en el Estado del que son nacionales. No se trata de APÁTRIDAS, sino de inmigrantes irregulares a quienes no se ha podido expulsar por razones fácticas o jurídicas, y que quedan en una situación de total ilegalidad migratoria que los condena a la exclusión, en situaciones d extrema vulnerabilidad. De este modo, se consagra una ' Zona Gris' derivada de la existencia de inmigrantes en situación de Estancia irregular, que el Estado Español no puede expulsar y a los que tampoco otorga un permiso de residencia y trabajo.
Sin embargo, el derecho Comunitario es claro y tajante al respecto, ya que no admite estas zonas grises en las legislaciones nacionales. Puesto que a los inmigrantes irregulares, a los que se les impone una sanción de expulsión, o efectivamente se les expulsa, o se les regulariza.
Y ello se deriva de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, y en concreto de la interpretación del Artículo 6, tal y como declaró la Comisaria Europea de Interior el 7 de abril de 2010.
El estado Español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los 'Inexpulsables' solo puede consistir, en los términos del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias.
- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre uno de los mismos motivos de impugnación que se articuló en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativo a una presunta falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, por lo que no podemos entender que se entiendan tal alegación como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que '/os recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.
Tal doctrina jurisprudencia! viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (..)
Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación.
'...
Más concretamente, el art. 13.1CE es el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13 CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1CE no es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1 CE.
Y, atendiendo al propio contenido de la resolución recurrida, ha de rechazar la Sala la alegación efectuada de falta de motivación'.
NOVENO.- Por último, en cuanto a la dificultad o imposibilidad de ejecutar la decisión de devolución, bien por no quedar acreditada la nacionalidad o porque el actor no es readmitido en su país de origen, lo que determinaría la nulidad de la resolución recurrida al no poder ser debidamente ejecutada teniendo un contenido imposible ('ex' art. 47.1.c) de la Ley 39/2015), resulta que si bien es cierto que en los casos como el que nos ocupa confluyen ciertas dificultades para la materialización de la ejecución, no lo es menos que ello no afecta a la validez del acto administrativo dictado en fase declarativa, sino a la fase de ejecución de la devolución ( STSJA, sede de Málaga, no 1050/19, de 28 de marzo de 2019, rollo de apelación no 870/18), excluyendo expresamente el art. 2 de la Directiva 115/2008 los supuestos de devolución.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
'
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que insiste en lo dicho en la instancia, sobre inobservancia de los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora y la falta de motivación del acto, sin aportar prueba alguna, y sin contrarrestar lo dicho en la sentencia sobre que está motivado in aliunde constando en el expediente y así lo aprecia la sentencia, sin que sea alegado que incurre en error en la apreciación de la prueba.
Motivos bastantes para desestimar el recurso.
En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:
'
Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.
Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '...
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación
En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º '
Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.
Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).
Por otra parte, la alegación de una hipotética imposibilidad de ejecución no tiene consistencia suasoria, dado que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:
'
' [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . '...
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

