Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1977/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 328/2019 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019. Renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2021.

Recurso núm. 328/2019.

SENTENCIA NUM 1977/21

Ilmo.Sr. Presidente

D. Julián Manuel Moreno Retamino

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Javier Rodríguez del Moral.

D. Pedro Luis Roás Martín

En la Ciudad de Sevilla, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso tramitado en el registro de la Sección Tercera de esta misma Sala con el número 328/2019, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra determinados preceptos del texto de la modificación del Reglamento Municipal Regulador del Servicio de Transporte de Viajeros en Automóviles de Alquiler (Auto-taxis) aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de San Roque, en sesión ordinaria celebrada el día 31 de enero de 2019; siendo demandado el Ayuntamiento de San Roque. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por la Administración demandada, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. Finalmente, el recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2021.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la Administración autonómica los artículos 9, 18, 22, 27, 36 bis, 39 bis y 46 de modificación del Reglamento Municipal Regulador del Servicio de Transporte de Viajeros en Automóviles de Alquiler (Auto-taxis) aprobada por el Ayuntamiento de San Roque, por infringir la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, el artículo 2.2 de la Ley 6/2007 de 26 de junio de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, los artículos 4.1 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 129.1 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común y artículos 5, 9.1 y 18.2 g) de la Ley 20/2013; en el supuesto de los artículos 27, párrafo sexto y punto 5, y artículo 18 párrafo tercero, de la modificación del Reglamento municipal por reproducir preceptos declarados nulos por la sentencia del TS de 15 de junio de 2019, y por último, por contener graves graves obstáculos a la competencia que pueden propiciar la aparición de conductas o prácticas contrarias a la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia.

Se opone la demandada, que alega que las modificaciones aprobadas son de tres tipos, de un lado se procede a modificar algunos preceptos del Reglamento Municipal Regulador del Servicio de Transporte de Viajeros en Automóviles de Alquiler, por una mera apreciación de error material; de otro lado, algunos preceptos son modificados para su necesaria adaptación a norma de rango superior y, por último, se incluyeron dos preceptos nuevos. Dentro del primer grupo, se hallan, el artículo 22, con una leve modificación, sin más trascendencia jurídica, y el artículo 46 de cuyo contenido se suprime una parte, con la intención de evitar la reiteración con el artículo 9.3 del propio reglamento que regula el procedimiento para la obtención del certificado de aptitud para el ejercicio de la profesión de conductor de autotaxi. En el segundo grupo, se halla el 9.3, que hace referencia a la obtención del certificado de aptitud para trabajar como conductor de autotaxi, que hasta ese momento, el de su inclusión en el reglamento, se hallaba regulado por la Resolución de Alcaldía 4248 de 14 de diciembre de 2016, que obedecía a lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 35/2012, de 21 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de los Servicios de Transporte Publico de Viajeros en Automóviles de Turismo. Asimismo se modificó el penúltimo párrafo del artículo 18 del Reglamento local, ahora impugnado, por contradecir el contenido del artículo 30 del Decreto 35/2012 de 21 de febrero, relativo al los requisitos de los vehículos, en concreto a la adscripción de la licencia. De igual forma, se añadió al artículo 27 del Reglamento local, un último párrafo, ello de acuerdo con el contenido del artículo 35 del Decreto 35/2012 de 21 de febrero, en el que se establece que los municipios podrán autorizar a los titulares de las licencias a contratar y colocar anuncios publicitarios, tanto en el interior, como en el exterior, de los vehículos, siempre que ello no afecte a la seguridad, ni a la estética. En el tercer grupo, se incluye el artículo 36 bis, relativo al Servicio de Telefonía. Ello se hizo en base a lo dispuesto en decreto de Alcaldía 1246 de cuatro de abril de 2017, que hace referencia a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo número 6046/2000. De igual forma, se ha tenido presente el resultado, tras largo debate, de la Asamblea de Titulares de Licencia, celebrada el 27 de Septiembre de 2016, que por amplia mayoría optó por el sistema de servicio de radiotelefonía que regula el nuevo precepto; asimismo, aparece como novedad en el Reglamento local que se modifica, el artículo 39.bis, con el objeto de dar conformidad a lo preceptuado en el artículo 44 del Decreto 35/2012 de 21 de febrero, que regula la concertación previa de servicios, abriendo la posibilidad de su regulación por parte de los municipios. Por todo ello, considera esta parte que se ha respetado el principio de jerarquía normativa y el principio de competencia, en el marco del Decreto 35/2012, de 21 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Transporte Público de viajeros y Viajeras en Automóviles de Turismo que aprueba el Reglamento que desarrolla el Título II de la Ley 2/2003, de 12 de mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía. Y, sostiene finalmente que se respeta del mismo modo el contenido de la ley 15/2007 de3 de julio, de defensa de la competencia.

SEGUNDO.- Las primeras alegaciones que se hacen en la demanda deben ser estimadas, pues sobre ellas se ha pronunciado ya este mismo tribunal en las sentencias que se relacionan. Así, en cuanto al artículo 46.1, que dispone que 'Para obtener el Permiso Municipal de Conducir de autotaxis será necesario: 1. Poseer el permiso de conductor de automóviles de la clase B, expedido por el órgano competente en materia de tráfico y educación vial.(...)', se pronuncia la sentencia de este mismo tribunal de fecha 30 de diciembre de 2015 ( STSJ, Contencioso sección 1 del 30 de diciembre de 2015 ( ROJ: STSJ AND 13561/2015 - ECLI:ES:TSJAND:2015:13561 ), confirmada en este extremo por STS, Contencioso sección 3 del 15 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2310/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2310 ).

De la misma forma, sobre el artículo 18 tercer párrafo, que dispone: 'Los vehículos adscritos a una licencia de servicio de taxi no podrán rebasar, en el momento de otorgamiento inicial de la licencia, la edad máxima de dos años', constituye una exigencia que venía recogida en el artículo 31.5 del Decreto 35/2012, y que vino a ser declarada nula por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2018, al considerar el Alto Tribunal que 'b) En cuanto al apartado 5, la recurrente alega que ' No cabe conforme al derecho de la UE restringir a que los vehículos tengan una antigüedad máxima de 2 años para ponerlos en servicio ', añadiendo que ' un vehículo con más de 2 años y que cumpla las revisiones legales en la materia de tráfico y seguridad vial se encuentra perfectamente para prestar servicio público '.

La sentencia impugnada no se pronuncia concretamente a este respecto, más allá de la respuesta general incluida en el Fundamento Cuarto. La JA opone que el artículo 31.5 no fue impugnado en la instancia, alegación que debemos rechazar tras examinar el recurso contencioso-administrativo, por deducirse de éste lo contrario (páginas 10, 12 y 16 de la demanda).

Esta limitación contenida en el Decreto y avalada por la sentencia impugnada, no aparece, por tanto, debidamente justificada. Cierto es que no cabe desconocer la trascendencia que para la seguridad pública y la protección de las personas y cosas (y, singularmente, para la protección de los usuarios del servicio de taxi y demás usuarios de las vías públicas) puede llegar a tener la antigüedad del vehículo, por lo que no cabe afirmar que cualquier limitación de este tipo por razón de la antigüedad del vehículo deba calificarse, necesariamente, de excesiva. Pero, no lo es menos que esa consideración no puede ser suficiente, por sí sola, para amparar, sin matización alguna, una limitación de este tipo, dado que no parece imposible - a priori - introducir medidas que permitan garantizar el buen estado y funcionamiento de los vehículos que rebasen los dos años de antigüedad en términos compatibles con las lógicas exigencias de seguridad.

En consecuencia, debemos acoger la alegación de la actora al no haberse justificado debidamente la razón por la que se impone en el Decreto -sin matización alguna- la condición de que el vehículo no rebase la antigüedad de dos años en el momento de otorgamiento inicial de la licencia, restricción que, establecida en los términos indicados, sin duda puede incidir directamente de modo negativo en el acceso a la prestación del servicio de taxi.

Por tanto, esta alegación referida al artículo 31.5 debe ser acogida y el Decreto debe ser anulado en este extremo.'. Por ello, este motivo de la demanda debe ser estimado.

Acerca de la previsión contenida en el artículo 27.6, que previene: 'En la parte delantera y posterior llevará la placa reglamentaria con las iniciales S.P. (Servicio Público), no pudiendo ser ésta adhesiva, sino de metal remachada fija.

Los vehículos llevarán en su interior, de forma visual, una placa indicativa del número de licencia, matrícula y número de plazas, ésta tendrá las medidas de 9 cm de ancho por 7 cm de alto (no podrá ser un papel escrito a mano ni a ordenador superpuesto en el salpicadero, sino una chapa que forme parte del mismo).', se trata asimismo de una cuestión ya resuelta en la citada sentencia de este Tribunal de fecha 30 de diciembre de 2015, que se pronunciaba acerca de idéntica previsión contenida en el Decreto 35/2012, al considerar:'(...) El artículo 31.2.d ) del Decreto que estamos examinando, por su parte, contempla la exigencia de que todos los vehículos auto taxi lleven la placa de Servicio Público, disposición que a juicio de los recurrentes infringe el reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, al tratarse de norma atinente no ya a la actividad de transporte sino al tráfico y circulación de vehículos de motor y seguridad vial.

Como ponen de manifiesto las SSTC 59/1985, de 6 de mayo (FJ 3 º) y 118/1996, de 27 de junio (FJ 67), a propósito de la regulación por una Comunidad Autónoma del uso del tacógrafo, ' en el concepto de tráfico y circulación de vehículos de motor ( art. 149.1.21, tercer inciso, C.E .) no se encuentran englobadas solamente las condiciones atinentes a la circulación (verbigracia: señales, limitaciones de velocidad, etc.), sino las condiciones que deben cumplir los vehículos que circulan. Apoya esta solución el hecho de que las garantías de la seguridad en la circulación, según la voluntad de la Constitución, expresada en el precepto mencionado, deban ser uniformes en todo el territorio nacional ', añadiendo la segunda de las Sentencias citadas que ' No cabe separar los requisitos técnicos que debe reunir un vehículo para garantizar la seguridad de personas y cosas exteriores a él de aquellos requisitos que pretenden proteger a quienes, como conductores o pasajeros, se encuentren en su interior '.

Comprendiendo la seguridad vial tanto la seguridad activa como la pasiva y, dentro de esta, la protección de conductores y pasajeros y siendo ambas dimensiones elementos indisociables de la seguridad del tráfico y circulación (al ser innegable la repercusión que un accidente o fallo de seguridad en el interior de un vehículo puede tener en la conducción del mismo y en otros vehículos de su entorno) la regulación de los requisitos técnicos destinados a la seguridad vial, en general, tanto activa como pasiva, debe, por tanto, entenderse incluida en la reserva a la competencia estatal exclusiva del artículo 149.1.21, y como materia sujeta a tal competencia exclusiva no cabe la intervención al respecto de las Comunidades Autónomas, alterando, modificando o desarrollando las prescripciones estatales.

En parecidos términos se pronuncian las SSTC 181/1992, de 16 de noviembre ( FJ 3 º), 203/1992 y 21/1993 .

Nos encontramos, en suma y como aducen los recurrentes, ante una materia cuya regulación es competencia exclusiva del Estado, careciendo de base constitucional la adaptación en sus mismos términos de la normativa estatal al ámbito autonómico, con una coincidencia en el contenido de una y otra regulación pues, como afirma para similar supuesto la STC 86/1988, de 3 de mayo , dada la existencia de un ámbito autónomo y de competencia normativa de la Comunidad Autónoma, ' no se trataría aquí de una mera técnica duplicativa, como reiteración en norma de rango inferior de lo que se establece por norma de rango superior (técnica que fue criticada, aun sin llegar a declararse su inconstitucionalidad, en la STC 40/1981, de 18 de diciembre ) sino de una invasión normativa por una norma autonómica (...) de una materia de regulación exclusiva (legal y reglamentariamente) del Estado ', lo que justifica la estimación de la pretensión anulatoria del precepto reglamentario que estamos examinando.(...)' (también en este sentido, la STSJ, Contencioso sección 1 del 09 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ AND 15311/2020 - ECLI:ES:TSJAND:2020:15311 ).

TERCERO.- En segundo lugar, se sistematizan en la demanda otro cúmulo de consideraciones que se amparan en la introducción ex novo de disposiciones que contienen graves obstáculos a la competencia, susceptibles de incurrir en conductas o prácticas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia. Se refiere la demanda, en primer término, a la obligación de instalar el servicio de radiotelefonía y la gestión de la flota a través de una central concertada (nuevo artículo 36 BIS). Este precepto dispone: 'ARTÍCULO 36 BIS: SERVICIO DE RADIOTELEFONÍA.

1. El Ayuntamiento de San Roque establece la obligatoriedad, por parte de los titulares de las licencias de auto taxi, de la instalación del servicio de radiotelefonía en los taxis del Municipio de San Roque, así como la gestión de la flota a través de una central concertada.

2. La instalación, puesta en funcionamiento y mantenimiento del servicio de radiotelefonía correrá a cargo de los titulares de las licencias de auto taxi.

3. El funcionamiento del servicio de radiotelefonía se regirá por los siguientes criterios :

a) Un único número de teléfono de contacto para la prestación del servicio.

b) Sistema de gestión de flota de taxis que permita tanto la localización y control de la misma como la gestión integral de clientes y despachos.

c) Debe ser un sistema que incremente la calidad del servicio, permitiendo una reducción de costes de explotación y conseguir adaptar las necesidades de trabajo a la gestión de las llamadas de solicitud del servicio.

4. El Ayuntamiento tutelará que los criterios de asignación de los servicios, a través de la central concertada, se realice de acuerdo con los principios y preceptos recogidos en el presente Reglamento, de modo que se cumpla con el principio de igualdad de oportunidades, para todos los titulares de las licencias de auto taxi, en la prestación del servicio.

5. Se buscará extirpar toda conducta o/y práctica tendente a posibilitar una competencia desleal entre los profesionales del servicio, para lo cual se faculta al Alcalde, de acuerdo con el artículo 3 del presente Reglamento, para adoptar cuantas medidas sean necesarias para la consecución de este fin. A estos efectos, queda terminantemente prohibido acaparar el servicio en los hoteles, apartamentos, agencia de viajes, edificios, zonas industriales, etc. por el personal, que trabaje en los citados lugares, mediante su canalización a determinadas licencias, así como la incentivación a dicho personal mediante dádivas o cantidades a cuenta, realizadas por los profesionales del servicio.'.Estima la Administración recurrente que bajo la óptica de la competencia, la regulación que en este precepto se realiza sobre la actividad de intermediación en la contratación y comercialización de los servicios de taxi presenta graves obstáculos a la competencia efectiva, que no se encuentran justificados en la normativa aplicable en términos de necesidad y proporcionalidad; así, en particular, el hecho de que en el precepto objeto de análisis se imponga a todos los titulares de las licencias la obligación de instalar un servicio de radiotelefonía y de integrarse en una 'centralita concertada'que gestionará la flota de vehículos para la prestación del servicio que permita tanto la localización y control de la misma como la gestión integral de los clientes, lo que supone una limitación a la libertad de empresa de los titulares de las licencias de taxi de este municipio, consagrada en el 38 de la CE, y una posible excepción al derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de la CE. El Ayuntamiento de San Roque, a través de esta disposición normativa, habría creado un ente de estructura corporativa y/o asociativa que, aunque no goce de la naturaleza propia de las asociaciones, presenta una similitud notable con este tipo de entidades, por lo que podría incardinarse,de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en el ámbito del artículo 22 de la CE. Por tanto, considera esta parte evidente que la regulación que se plasma en este precepto sería del todo desfasada, y no tendría encaje en la normativa sectorial en vigor, en la medida en que el artículo 43.4 del Decreto 35/2012 establece que 'El taxi podrá contratarse a través del teléfono u otros sistemas tecnológicos alternativos. En todo caso, se preverán mecanismos para permitir su utilización por personas con discapacidad sensorial auditiva, tales como telefax, correo electrónico o mensajes de texto a teléfonos móviles. '.Y, en relación con la previsión contenida en el artículo 36 BIS, apartado 5, afirma que nuevamente supone una grave afectación a la competencia, en la medida en que por parte de la autoridad pública se puede realizar una interpretación de la competencia desleal indeterminada, discrecional y que no se ajuste a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, con el objetivo de desincentivar comportamientos competitivos de los profesionales que realizan los servicios de taxi.

Esta objeción debe ser igualmente compartida. Se ha pronunciado ya la Sección Primera de esta misma Sala sobre una restricción semejante, en sentencia de fecha 2o de mayo de 2015, recurso número 398/2013: '(...)El sistema de emisora única, según se afirma en la resolución recurrida, permite ofrecer un servicio homogéneo en todos los municipios que integran el área, con lo que se coarta el principio de autonomía de cualquier agente económico para definir su política comercial y más aún teniendo en cuenta la obligatoriedad de pertenecer a la UTA para la prestación del servicio. Consideraciones que, además, aparecen vinculadas con la material dificultad que se impone a los asociados para la salida del sistema, pues figura como cláusula relativa al reingreso el pago de una cuota de 3000 €; extremo, por lo demás, que resulta admitido explícitamente en la propia demanda y se justifica en que se aprobó en asamblea ordinaria de 1 de enero de 2009, dado que se había aportado mucho trabajo y recursos para los socios que la fundaron. Máxime cuando la ordenanza reguladora del servicio tipifica como infracción grave la no integración en la emisora única (artículo 85).

Resulta particularmente indicativa la contradicción en que incurre la recurrente, pues a tenor de la ordenanza aplicable, la integración en la emisora pública se constituye en obligación al condicionar el otorgamiento de la licencia a la concurrencia de dicha premisa. Así, se ilustra, como alega la demandada, a tenor de la comunicación obrante al folio nueve del expediente administrativo, dirigida por la Mancomunidad al Sr. Arcadio e informando que desde el 23 de octubre de 2006 asume la gestión del área de prestación conjunta del servicio de taxi en la comarca del Aljarafe y que uno de los elementos que denotan la gestión conjunta del servicio es la sustitución de los números de licencia concedidos por cada uno de los municipios en la concesión de licencias municipales por una nueva y única numeración que se adjudica desde la mancomunidad y que para establecer la numeración y orden de las licencias se vuelve a establecer como número de licencia el mismo que tuviera el taxista como número clave de la emisora. Y que, en el caso de los taxistas que no estuvieran incluidos en la emisora en el momento de asignarle número, éstos irán ocupando números libres de entre la relación de taxistas integrados en la emisora y por orden alfabético de primer y segundo apellidos.

Rechaza la recurrente la realidad de esta premisa. Sin embargo, es la propia Mancomunidad la que admite su certeza a tenor de la información que obra a los folios 340-392 del expediente administrativo que incorpora una contestación de la Mancomunidad a la solicitud de información realizada por la Administración demandada y en la que reconoce que, con arreglo al artículo 60 de la ordenanza reguladora y con el objetivo de favorecer la prestación del servicio, al inicio de la asunción de competencias del área por parte de la Mancomunidad y de acuerdo con el colectivo reunido en la Unión del Taxi del Aljarafe, se tomó la decisión de incluir de manera obligatoria a todos los profesionales con licencias activas en el área por las razones que se relacionan.

Por lo tanto, la referencia que se hace en la demanda a la inexistencia de una pertenencia obligatoria a la emisora radio-taxi no se corresponde con el tenor de la ordenanza reguladora, con la interpretación que de la misma hizo la propia Mancomunidad y con las comunicaciones que ésta dirigió a los taxistas con el fin de resolver la concesión de las licencias; y, ello con total independencia de la existencia de municipios -y, de los taxistas de éstos- que posteriormente se hubieren salido del área de prestación conjunta, como el caso de Tomares y Bormujos, según la información periodística que obra incorporada en el expediente administrativo, y que, por tanto, quedaron al margen de la regulación propia de la Mancomunidad.

Ambas circunstancias, por tanto, deben tomarse en cuenta al mismo tiempo; esto es, la normativa de régimen de funcionamiento interno de la entidad recurrente, pero necesariamente en el marco genérico que establece la ordenanza reguladora del área de prestación conjunta en la Mancomunidad que, como su artículo primero establece, ofrece como objeto la regulación con carácter general del servicio de transporte de personas y equipajes en automóviles ligeros en la Mancomunidad, cuando el recorrido discurra por el área de prestación conjunta para el servicio de taxi del Aljarafe.

Desde esta necesaria perspectiva, se comprende la restricción que en la práctica de la libre competencia genera la previsión contenida en aquellos preceptos y la práctica imposibilidad, en definitiva, de llevar a cabo la prestación de servicios de taxi por parte de los asociados al margen de la emisora. Efecto restrictivo en la libre competencia que se analiza en la resolución impugnada tomando en cuenta que dicha regulación se orienta a impedir que los asociados realicen otros servicios al margen de la emisora gestionada por la asociación, incluso contemplando la posibilidad de imponer sanciones al respecto.

La propia recurrente tampoco rechazaba plenamente esta posibilidad, pues se justificaba, según se ha expuesto con anterioridad, en la plena razonabilidad derivada de la proscripción del apoderamiento personal por sus socios de clientes asiduos y que se habían puesto en contacto con la emisora. Por lo tanto, aún la UTA no rechaza, de la misma forma que se expuso en la contestación a la demanda, la realidad que deriva del tenor de los preceptos por los que es sancionada, sino que ofrece una pretendida justificación de su finalidad y significación. Ni siquiera, en este sentido, se ofrece una controversia real de los términos en que la Administración demandada motiva la restricción y límites a la libre competencia que la regulación sancionada entraña en estos supuestos. (...)'.Estas razones que ahora resultan aplicables, dado el tenor del precepto impugnado, imponen la estimación de este motivo de la demanda.

En el marco de este mismo apartado de la demanda, esgrime la Administración autonómica que la exigencia de autorización para la inclusión de publicidad en el taxi (artículo 27, párrafos octavo y siguientes) restringe la libertad de empresa de los titulares de las licencias, al impedirles que el ejercicio de la actividad publicitaria la realice libremente en el mercado. Mayor reproche considera que merece la prohibición expresa de publicitar los servicios destinados al transporte de viajeros a través de los vehículos de auto-taxi siempre que la publicidad no vaya encaminada a dar conocimiento del número único establecido por el Ayuntamiento; o que tienen que contratar la publicidad con una agencia de publicidad 'legalmente autorizada'para ello. Además se prohíbe expresamente a los taxistas el poder hacer autopublicidad de sus propios servicios en su vehículo o en soporte físico o digital alguno, esto es, ni en internet, ni en las páginas amarillas, ni tan siquiera confeccionar tarjetas de visita en las que aparezca su propio número de teléfono, dejando única y exclusivamente aquella publicidad orientada a dar a conocer el número único de la centralita establecida por el Ayuntamiento.

Es precepto dispone: '(...) Las condiciones son las siguientes:

CARTELES SITUADOS EN LA PARTE SUPERIOR DEL VEHÍCULO.

1. Carteles adhesivos de P.V.C. calidad 3 mm de 500 x 241 mm. Colocados en las puertas traseras de los vehículos.

2. Los dispositivos de publicidad estarán en todo momento en perfecto estado de mantenimiento y conservación.

3. La publicidad deberá adaptarse, por razones de uniformidad, a las características técnicas indicadas.

Los vehículos auto-taxis únicamente podrán llevar colocados, además de los distintivos y rótulos propios del servicio, los anuncios publicitarios debidamente autorizados. Está totalmente prohibida cualquier clase de publicidad, colocación de letras, dibujos, etc. que no estén colocados en las puertas traseras conforme con este artículo.

Dicha autorización se acreditará mediante el documento que, a tal efecto, expida el Ilustre Ayuntamiento.

La autorización estará sujeta al pago de las correspondientes tasas que se exigirá con independencia del pertinente impuesto municipal de circulación.

4. La publicidad exterior quedará sujeta además a lo dispuesto en la Ley de Seguridad Vial y Reglamentos, así como a lo dispuesto sobre identificación de los auto-taxis, que contienen en la presente Ordenanza, o que se establezcan en otros organismos competentes en la materia.

5. La autorización o denegación de publicidad exterior será siempre expresa y se basará en las condiciones de estética, ocupación y situación de la misma, de forma tal que no afecte a la uniformidad general de los vehículos destinados al Servicio Público.

La publicidad no podrá ir en contra ni causar desprestigio a instituciones, a organismos, países o personas, ni atentar contra la moral o las buenas costumbres.

Se prohíbe expresamente publicitar los servicios destinados al transporte de viajeros a través de los vehículos auto-taxi siempre que la publicidad no vaya encaminada a dar conocimiento del número único establecido por el Ayuntamiento. La prohibición abarca cualquier tipo de publicación sea en soporte físico o digital.

Dicha publicidad no generará peligro ni impedirá la visibilidad y deberá conservar la estética del vehículo.'

Sobre una regulación semejante se ha pronunciado la STSJ, Contencioso sección 4 del 04 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ CV 3157/2019 - ECLI:ES:TSJCV:2019:3157 ), cuyas consideraciones estimamos que resultan aplicables al presente supuesto y llevan igualmente a compartir las razones de la demanda en este extremo. Se dice en aquella sentencia: '(...) - El articulo 14 prescribe: Toda publicidad servicio público de auto- taxi o euro- taxi de Benidorm, tendrá carácter institucional y por lo tanto deberá ser común a todos los titulares de licencia por razón de la necesaria homogeneidad del servicio que se ofrece . La exigencia de la necesaria homogeneidad del servicio público - razón de ser de la restricción- y que encuentra habilitación en el artículo 9 del Reglamento estatal, R.D. 763/1979, de 16 de marzo , no justifica medida tan drástica como lo es que toda la publicidad - toda, no solo la del interior y exterior de los vehículos - del servicio público de auto taxi deba tener carácter institucional. La parte actor apela al principio de oportunidad y congruencia de los motivos que justifican el ejercicio de las potestades administrativas proporcionalidad en su demanda, como uno de los que deben presidir el contenido de la disposición administrativa y, en efecto, la medida no es proporcionada. Se declara contrario a derecho.(...)'.

Y, por último, acerca de la regulación ex novo establecida sobre los servicios concertados, cabe coincidir con la parte actora en que viene a regular un régimen de autorización ( artículo 39 BIS), que carece de amparo normativo en el Decreto 35/2012, de 21 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Transporte Público de Viajeros y Viajeras en Automóviles de Turismo, o en la Ley 2/2003, de 12 de mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía; y, además, lo hace en términos excesivamente genéricos, limitándose a señalar que que '(...) el órgano competente ...resolverá sobre la legalidad o no del servicio a concertar.(...)', con claro riesgo para la libertad de empresa recogida en el artículo 38 de la Constitución. No debe obviarse en el análisis de estas consideraciones que, como se expuso en STS, Contencioso sección 3 del 15 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2310/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2310 ), y hallándonos ante una actividad que, por la impronta pública que la califica, está sometida a intervención administrativa mediante un acto autorizante que es el que habilita para la actividad de transporte, la nulidad de esta exigencia es cuestión que depende de si se considera justificada y proporcionada la imposición, como límite o condicionamiento a la prestación del servicio, teniendo siempre presente la afectación del derecho a la libertad de empresa que garantiza el artículo 38 de la Constitución.

Pues bien, no se aprecia o nada opone la Administración en su escrito de contestación a la demanda acerca del interés público concurrente que justifique el sometimiento de la prestación de servicios concertados a un régimen de autorización previa. Por ello, este motivo de la demanda debe ser igualmente estimado.

CUARTO.- Por último, relaciona la Administración recurrente otras restricciones sobre la competencia que no resultan necesarias y/o proporcionadas a una razón imperiosa de interés general. En primer término, el certificado municipal de aptitud para el ejercicio de la actividad de conductor/a de taxi y el procedimiento para la obtención del mismo ( artículo 9, apartados 2 y 3). Estima la Administración actora que la exigencia de este certificado, derivado de la disposición contenida en el artículo 29.1 b) del Decreto 35/2012, carece de sustento legal, y opera como una barrera de acceso al mercado del taxi, por lo que con ello se restringe aún más la entrada de nuevos operadores.

No obstante, se ha dicho sobre la imposición de esta exigencia por esta misma Sala en STSJ, Contencioso sección 3 del 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ AND 17615/2020 - ECLI:ES:TSJAND:2020:17615 ), '(...) Se ha pronunciado además la STSJ, Contencioso sección 2 del 13 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TSJAND:2017:15605 ) acerca de la necesidad y proporcionalidad de análogos requisitos exigidos para la obtención del certificado municipal de aptitud, tales como la acreditación del profesional de asistir a jornadas, cursos o seminarios relacionados con la materia o la exigencia de superar una prueba de inglés. Así, se expone, '(...) El Reglamento de Servicios de Transporte Público de Viajeros en Automóviles de Turismo de Andalucía, aprobado por Decreto 35/2012, de 21 de febrero, dice en su art. 29 :

'Artículo 29. Requisitos de los conductores y conductoras

1. Las personas que hayan de conducir, bien como titulares, bien como asalariadas o autónomas colaboradoras, los vehículos adscritos a las licencias de autotaxi, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Hallarse en posesión del permiso de conducción suficiente expedido por el órgano competente en materia de tráfico y seguridad vial.

b) Disponer de certificado de aptitud vigente para el ejercicio de la actividad de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del presente artículo.

c) Figurar dada de alta y al corriente de pago en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

2. El certificado de aptitud a que se refiere el apartado 1 será expedido por el Ayuntamiento o ente que ejerza sus funciones en esta materia, tras la realización de las pruebas correspondientes para acreditar:

a) Que conoce suficientemente el municipio, sus alrededores, paseos, situación de lugares de ocio y esparcimiento, oficinas públicas, hospitales, centros oficiales, hoteles principales, estaciones ferroviarias o de autobuses y aeropuerto, y los itinerarios más directos para llegar a los puntos de destino, así como la red de carreteras en la Comunidad Autónoma.

b) Que conoce el contenido del presente Reglamento y de las ordenanzas municipales reguladoras del servicio de taxi y las tarifas vigentes aplicables a dicho servicio.

c) Que cumple cualesquiera otros requisitos que puedan resultar de aplicación de acuerdo con la legislación vigente y las ordenanzas que rijan la prestación del servicio.

3. El certificado de aptitud para el ejercicio profesional perderá su vigencia por incumplimiento sobrevenido de cualquiera de los requisitos establecidos en el apartado 2 para su obtención y por la falta de ejercicio de la profesión durante un período, ininterrumpido o no, de un año en el plazo de cinco'.

Por tanto, la ordenanza se atiene a dicho Decreto, según preceptúa su Disposición transitoria primera 'Adaptación de las ordenanzas Municipales y Normas de Funcionamiento de las Áreas Territoriales de Prestación Conjunta', dispone con carácter imperativo que ' Los municipios y las Áreas Territoriales de Prestación Conjunta adaptarán sus ordenanzas y normas de funcionamiento, respectivamente, en materia de transporte urbano de viajeros y viajeras a lo previsto en el Reglamento que aprueba el presente Decreto, en el plazo de quince meses a contar desde su entrada en vigor '. Decreto que no es objeto de impugnación en los presentes autos.

En todo caso, la exigencia de certificado de aptitud municipal, está justificada en la vinculación del ejercicio de la actividad con un determinado municipio y a las exigencias de la trama urbana del mismo para prestar el servicio en condiciones de seguridad, manteniendo la fluidez del tráfico, lo que sólo se consigue con un conocimiento singular de las vías de comunicación y los destinos de la ciudad (en este sentido la 27 julio 2017 del TSJ Madrid, rec. 75/2013 , FFDDº 29 y 30) (...)'. Idéntica justificación halla por lo tanto el conocimiento por los operadoras de las materias a las que se refiere la Ordenanza en el aspecto ahora impugnado.(...)'. A tenor de estas mismas razones, debe concluirse que la exigencia del certificado de aptitud municipal está justificada en los términos anteriormente expuestos.

En relación con la regulación del Tribunal calificador prevista en este artículo 9.3.5, que establece que 'será nombrado por el Sr. Alcalde y estará compuesto por un presidente y 3 vocales(...)', estima la demandada que habría que tener en cuenta que, en la designación de los miembros del Tribunal no puede contemplarse la intervención de los eventuales competidores, como por ejemplo, las propias asociaciones empresariales del sector, en la medida en que ello puede conllevar una alteración de las condiciones de competencia efectiva en el acceso de los nuevos entrantes a favor de los agentes incumbentes.

No obstante y sin perjuicio de la aplicación que se haga de este previsión reglamentaria, de su redacción no se deriva u observa necesariamente infracción alguna del precepto que esgrime la demandada esto es, el ya indicado 18.2 g) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, pues el señalado precepto que se impugna no previene la intervención directa o indirecta de competidores en la calificación de la prueba de aptitud que regula. Por ello, no se comparte esta crítica a la disposición impugnada.

Asimismo, cuestiona la recurrente la regulación que se hace de la validez del certificado por un plazo de cinco años, cuya vigencia se podrá perder por incumplimiento sobrevenido de alguno de los requisitos establecidos para su obtención y/o por no ejercer la actividad o profesión en el plazo de 1 año ininterrumpido. Considera que ello supone una restricción a la competencia, sobre todo al condicionar la validez de dicha habilitación profesional al ejercicio efectivo de la actividad del taxi durante un determinado periodo de tiempo, carente de justificación razonable y totalmente desproporcionada. También supondría una barrera al acceso de la actividad económica para aquellos profesionales que, contando con el certificado de aptitud expedido por el Ayuntamiento, se verían obligados a pasar por el procedimiento para su obtención, debiendo superar de nuevo el examen y demás requisitos y condiciones exigidos para aquellos supuestos en los que la persona no haya tenido la oportunidad o conveniencia de ejercer la actividad del taxi durante el período de tiempo impuesto, lo que conllevaría además una ventaja competitiva para los agentes ya instalados.

La STSJ, Contencioso sección 3 del 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ AND 17615/2020 - ECLI:ES:TSJAND:2020:17615 ), confirmó igualmente la validez de una regulación idéntica, en lo relativo a la vigencia del certificado de aptitud municipal, por lo que tampoco cabe acoger este motivo de la demanda.

Por último, sí debe estimarse la crítica de la demanda acerca de la regulación sobre la exigencia de un Permiso Municipal de Conductor (artículo 9.3.7 y artículo 46), sobre la que se comparte que regulado el previo régimen de certificado municipal de aptitud para el ejercicio de la actividad de conductor/a de taxi y el procedimiento para la obtención del mismo, la nueva imposición de la exigencia relativa a este permiso constituye una restricción añadida, que carece de justificación, y que comporta una incremento de las cargas administrativas y económicas que habrán de soportar los operadores que pretendan acceder a la prestación del servicio de taxi. Su falta de proporcionalidad se observa igualmente, dada la posibilidad plena que ofrece el régimen de certificado municipal de aptitud para verificar la concurrencia de los requisitos y presupuestos que se contemplan en la norma impugnada para obtener el permiso. Por ello, este precepto de la disposición impugnada debe ser anulado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace condena el pago de las costas.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos estimar parcialmenteel recurso contencioso-administrativo formulado por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra determinados preceptos del texto de la modificación del Reglamento Municipal Regulador del Servicio de Transporte de Viajeros en Automóviles de Alquiler (Auto-taxis), aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de San Roque, en sesión ordinaria celebrada el día 31 de enero de 2019, y anulamos los preceptos impugnados, salvo los relativos al certificado municipal de aptitud para el ejercicio de la actividad de conductor/a de taxi y el procedimiento para la obtención del mismo (artículo 9, apartados 2 y 3). Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'