Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1978/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1758/2020 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1978/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 1758/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 15 de septiembre de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1758/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Moreno Rasores, en nombre y defensa de don Jeronimo, asistido por el Letrado Sr. Carrillo Macías, contra la sentencia n º 49/2020, de 10 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 378/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 5/02/20 y base a los motivos que expone, pidiendo sentencia mediante la cual, en base a lo expuesto, se revise la sentencia recurrida, revocando la Resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía notificada el día 14 de marzo de 2018, por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen. Y costas.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito el exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que ha tenido lugar hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia nº 49/2020, de 10 de febrero, al PA 378/18, falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la desestimación por la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 14/03/18 de recurso de alzada contra previa resolución por la que se acordó devolución de la recurrente en el expediente NUM000.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Son varios los motivos de la impugnación de la resolución por medio de la cual se decidió por parte de la Delegación del Gobierno en Andalucía y por la cual se acordó la devolución del recurrente a su país de origen, COSTA DE MARFIL, al haber entrado ilegalmente en territorio nacional el día 30 de diciembre de 2017, en aplicación del artículo

58.3 b) de la LOEX y del art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España para su integración social , tras la reforma dada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre. Todos ellos siendo refutados por la Sentencia que ahora recurrimos en base a la no vulneración de la normativa grave, no existe falta de motivación, no se ha producido ningún tipo de indefensión y no se han limitado los derechos del extranjero en ningún momento del procedimiento administrativo llevado a cabo.

- La Sentencia que hoy recurrimos de fecha de 1O de febrero de 2020, en su fallo desestima la demanda y la confirma por ser ajustada a derecho la resolución administrativa que decidió la devolución del recurrente a su país de origen.

- Son varios los motivos en los que se basa el presente recurso, el primero de ellos es que mi patrocinado fue interceptado en una patera fuera de las aguas territoriales españolas y traídos al puerto de Málaga por Salvamento Marítimo , por lo que la entrada en el mismo fue legal, si bien es cierto que carece de documentación o visado de estancia en España.

El art. 58.3b de la Ley 4/2000 dice : No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:

b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

El art. 23. lb del Reglamento de Extranjería que desarrolla el mencionado art. 58.3 dice:

'l.- De conformidad con lo establecido en el art. 58.3 de la Ley 4/2000 de 11 de enero no será necesario un expediente de expulsión, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en algunos de los siguientes supuestos:

b) los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se consideran incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. '

El segundo de los motivos , es que no constaba peligro inminente , se desprende del atestado instruido , que mi representado se encontraba a bordo de una embarcación tipo 'patera' en alta mar, en aguas internacionales (ni en la frontera ni en sus proximidades) , cuando Salvamento Marítimo la interceptó, sin que conste la existencia de peligro inminente para su vida o integridad física, junto con otros 57 ocupantes de la patera.

Si se produce un apresamiento fuera de nuestras aguas jurisdiccionales , en principio contrario a la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Montego Bay, Jamaica, 1982), lo menos que tendría que constar son las circunstancias del mismo, ya que en tal caso nos movemos en el mero y difuso ámbito de la intencionalidad. En puridad, mi representado no entra ilegalmente en España, sino que es conducido por una embarcación de Salvamento Marítimo, desde aguas internacionales. No consta si la intervención de Salvamento Marítimo fue a causa de una situación de emergencia y peligro para la vida de las personas , o propiciada por las fuerzas policiales. En este caso, sería de aplicación el derecho humanitario, y en concreto, la Convención de Ginebra de 1949 y los tres Protocolos adicionales, que gozan de reconocimiento universal, situación que nada tiene que ver con un intento de entrada irregular, siendo injusto y absolutamente desproporcionado la incoación de un expediente de expulsión.

- Igualmente la falta de procedimiento y de audiencia podría constituir una vulneración y una situación de desigualdad, que lleva a la indefensión, infringiéndose los artículos 9.3, 24, 25 y 103 de la C.E., en relación con el derecho a la defensa efectiva y con el derecho de Presunción de Inocencia recogido en el artículo 24 de la norma mencionada , la Sentencia de Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1982, declara: ' La Presunción de Inocencia es un Derecho Fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata y debe entenderse también que preside la adopción de cualquier Resolución; pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24 de la CE. al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones'.

El mayor obstáculo que nos encontramos para hacer efectivo los acuerdos de devolución es determinar o conocer la nacionalidad de los extranjeros indocumentados. En el supuesto que nos ocupa, mi representado es nacional de COSTA DE MARFIL, cuyo país, según consta al órgano instructor, tiene nula capacidad para facilitar la devolución o repatriación, siendo en la actualidad inviables las expulsiones de sus nacionales.

Por ello, es importante destacar que en el 26ª Congreso de Jueces por la Democracia celebrado en el mes de junio de 2011, sobre INMIGRACIÓN POLITICA Y MERCADOS, se trató por DON

Marcos este supuesto, estableciéndose las siguientes referencias:

'De especial gravedad resulta la situación de los inmigrantes irregulares inexpulsables. Principalmente, se trata de personas originarias de África y de países de Asia, a las que no se les puede expulsar por no ser reconocidos como nacionales de un Estado, o no ser admitidos en el estado al que se le pretendía expulsar. En muchos casos, por carecer de documentación, que permita tenerlos por nacionales de un estado, o incluso teniendo documentación no se les readmite en el Estado del que son nacionales. No se trata de APÁTRIDAS, sino de inmigrantes irregulares a quienes no se ha podido expulsar por razones fácticas o jurídicas, y que quedan en una situación de total ilegalidad migratoria que los condena a la exclusión, en situaciones d extrema vulnerabilidad. De este modo, se consagra una II Zona Gris II derivada de la existencia de inmigrantes en situación de Estancia irregular, que el Estado Español no puede expulsar y a los que tampoco otorga un permiso de residencia y trabajo.

Sin embargo, el derecho Comunitario es claro y tajante al respecto, ya que no admite estas zonas grises en las legislaciones nacionales. Puesto que a los inmigrantes irregulares, a los que se les impone una sanción de expulsión, o efectivamente se les expulsa, o se les regulariza.

Y ello se deriva de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, y en concreto de la interpretación del Artículo 6, tal y como declaró la Comisaria Europea de Interior el 7 de abril de 2010.

El estado Español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los 'Inexpulsables' solo puede consistir, en los términos del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias.

- Otro de los motivos alegados es la falta de realización por parte del ejecutante de ilícito penal España, por ello, consideramos que el hecho de imponerle la sanción de expulsión es desproporcionada al hecho cometido, ya que el artículo 55.3 de la LO 4/2000 establece criterios para graduar las sanciones, no las económicas, que se atiende al apartado 4°, sino a la opción entre la sanción pecuniaria y la expulsión o devolución.

Estos criterios son la proporcionalidad, el grado de culpabilidad y el daño producido. Y en caso de optar por la devolución, la administración deberá justificar por qué a su juicio esa es la sanción que procede en el presente caso y tendrá que explicar motivadamente que dicha sanción es proporcional a la infracción cometida, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento.

En el presente caso no existe reiteración en la conducta ni es intención de mí representado permanecer de manera irregular en España: No existen perjuicios derivados de la situación del extranjero y tampoco existe reincidencia en el presente supuesto.

Por todo ello, esta parte entiende que es de aplicación la sanción de multa en lugar de la expulsión (devolución). Como señaló el TC en sentencia 94/1993 de 22 de marzo, 'La conformidad con la Ley de la medida de devolución depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión que deben quedar acreditados en el expediente administrativo y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el Art. 27 de la LOEx. haya de imponerse la decisión de devolución, indudablemente más gravosa.'

- Como último de los motivos alegados por esta parte es la falta de motivación, ya que, la exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en las que se ha apoyado la decisión administrativa y puedan defender posteriormente sus derechos frente a la decisión administrativa que se impugna mediante este recurso, constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, de lo que resulta que el acto administrativo impugnado infringe el art. 24 de la Constitución.

Esta resolución no se ajusta a derecho, incurriendo en ausencia, o falta de concreción de la motivación, lo cual genera indefensión. Del expediente administrativo se desprende que la resolución objeto de este recurso ha sido adoptada sin motivación alguna, porque la única referencia al fundamento de lo decidido la constituye una mera fórmula de estilo, sin que se exprese por qué razón se decreta la DEVOLUCION de mi representado.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de las alegaciones de la instancia.

La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, nº 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación nº 1446/2017, en la que expresamente se indica: (...)

En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado

- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada

Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.

CUARTO.- La sentencia impugnada, contiene la siguiente fundamentación:

'...SEGUNDO. En el presente caso, no se negaba por el recurrente ni su representación que, conforme se señalaba en el expediente administrativo a los folios 1 a 3, D. Jeronimo fue interceptado cuando viajaba en una embarcación, junto con 57 personas más y a la deriva en las coordenadas 35o 58,29 ŽN, 004o 12,49 ŽW el 30 de diciembre de 2017 sobre las 15:05 horas por la intervención de Salvamento Marítimo por rescatar a un grupo de personas que, en esas fechas , se encontraban en situación de riesgo. Por otra parte, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establecía bajo la rúbrica 'Devoluciones' que: '1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. No constando a este juzgador la inconstitucionalidad de dicho precepto y menos aún tras el dictado por el Tribunal Constitucional de su Sentencia no 17/2013, es por ello que ni se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento alguno como señalaba la actora pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir dicho procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada por punto no habilitado y ello, sobre todo, al no tener la consideración legal de sanción.

En otro orden de cosas, dando aquí por reproducido la profusa jurisprudencia en torno al deber de motivación, resulta más que ilustrativa la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013 la cual, SUSTITUYENDO aquí y ahora la referencia del artículo 54 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC por el art. 35 de la nueva y vigente Ley 39/2015 de 1 de octubre ) siguiendo las enseñanzas jurisprudenciales de la Sala III del Tribunal Supremo, razonó lo que a continuación se transcribe: (...)

Retornando al supuesto litigioso, la resolución inicial de devolución que fuera interpelada (folios 9 y 20 del expediente) contiene relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la administración interpelada a la decisión allí plasmada. A su vez, la lectura de la demanda demostraba raudamente que el actor Sr. Jeronimo sabía perfectamente cuales eran los motivos de la devolución y que interpuso recurso de alzada mostrando su disconformidad con los mismos; por lo que no puede considerarse 'falta o ausencia de motivación' como señaló su representación procesal. Por otra parte, no se debe olvidar que cuando fue interceptada con otras 57 personas más al tratar de entrar ilegalmente en territorio nacional , la recurrente tuvo acceso a asistencia letrada, notificación de resoluciones, posibilidad y ejercicio de alzada en una actuación administrativa no sujeta a procedimiento como ya se dijo más arriba, no es impeditiva de la corrección en derecho de la resolución originariamente recurrida pues, como acertadamente señaló el Abogado del Estado en representación de la administración, no se trataba como ya se ha dicho más arriba de un supuesto administrativo sancionador ni mucho menos de carácter criminal.

A mayores razones, la resolución no era manifiesta y gravemente ilegal, puesto que fue interceptado como se acaba de decir , cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otras personas a bordo de una embarcación tipo patera, y, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España. Nuestro ordenamiento jurídico sólo son derechos fundamentales aquellos que la Constitución reconoce con ese carácter, 'es procedente recordar que una interpretación del texto constitucional que conduzca a un resultado distinto de su literalidad sólo puede ser admitida cuando existe ambigüedad en el mismo o ésta se deriva de la falta de cohesión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6) ( STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6). El art. 13.1CEsólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'en España' y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquéllos que, previstos para los españoles los de los arts. 19 , 23, etc., el art. 13.1CEextiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc. corresponden a aquéllos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1CE, es decir, sin necesidad de tratado o ley que lo establezca. Ya más concretamente, hemos de recordar que el art. 13.1CEes el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1CEno es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1CE.

TERCERO. En cuanto al otro gran motivo de impugnación cual fue la interceptación fuera de las aguas españolas sino internacionales y que ello impedía cualquier intervención y, derivada de la misma, la adopción de la medida de devolución, con las consecuencias que ello significaba según el escrito rector, este juzgador considera más que ilustrativo el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia dictada el 8 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso No 3 de este partido judicial en su PA 218/2016 la cual, tras descartar razonadamente la aplicación de otros convenios internacionales que se habían propuesto en aquel asunto, concluyó lo que a continuación se transcribe: (...)

Haciendo propios dichos brillantes razonamientos del Magistrado Titular de la sentencia antes transcrita, sin entrar en debates sobre el alcance de las aguas territoriales, la embarcación en la que fue sorprendido LAOSI KOITA junto con un grupo de personas más estaba en situación de necesidad y rescate en zona obligada para España y, una vez cumplido dicho deber de salvamento de las personas en situación de emergencia, la realidad del intento de entrada ilegal en dicha embarcación no puede olvidarse ni recibir otra respuesta en derecho que la dada por la Administración hoy recurrida.

A mayores razones, la condición de náufrago no eludía el hecho que el recurrente trataba de entrar en territorio español sin hacerlo por puesto habilitado, sin permiso y sin siquiera portar documentación de su país que la identificase. Una vez cumplido el deber de socorro de la situación de riesgo o naufragio, lo que únicamente cabía era la aplicación y restablecimiento de la legalidad y ello mediante la decisión de devolución.

En otro orden de cosas, partiendo de que la devolución y a la vista de la legislación arriba citada NUNCA puede ser considerada como una sanción, de una parte, NO cabe hablar de desproporción de devolución ni instar la aplicación de ningún principio propio del derecho administrativo sancionador precisamente por no ser un medio sancionador y por ello, además, no cabe sustitución por multa como se insinuaba por la parte actora. De otra parte, las dificultades de llevar a cabo la devolución solo afectarían, en su caso, a la ejecutividad del acto administrativo pero no a la validez de la decisión de devolución adoptada tras el palmario intento de entrada ilegal en España. De otra parte, la Directiva comunitaria 2008/115/CEE impide una regularización como la que se parece requerir tácitamente en la demanda; el artículo 2 de la misma es claro al señalar que: '2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directiva a los nacionales de terceros países: a) a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro.'.

En otro orden de cosas, no demostrando el actor que iba a otro sitio al no aportar carta marina cuando refirió en su demanda que 'lo único que hizo fue dejarse llevar a España', sin entrar en debates sobre el alcance de las aguas territoriales, la embarcación en la que fue sorprendido Jeronimo junto con un grupo de personas más estaba en situación de necesidad y rescate en zona obligada para España y, una vez cumplido dicho deber de salvamento de las personas en situación de emergencia, la realidad del intento de entrada ilegal en dicha embarcación no puede olvidarse ni recibir otra respuesta en derecho que la dada por la Administración hoy recurrida.

En consecuencia, el estudio probatorio expuesto y las razones legales señaladas conducen necesariamente a declarar lo correcto y ajustado a derecho de la resolución dictada por la Subdelegación que aquí ha sido objeto de recurso, por lo que debe desestimarse el recurso sin más razones....'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación reitera la falta de intención de entrar en España, y realiza un argumentario en el que subyace la pretensión de querer aplicar al procedimiento de devolución las garantías propias de un procedimiento sancionador, devinculándose de los hechos que señala la sentencia: conforme se señalaba en el expediente administrativo a los folios 1 a 3, D. Jeronimo fue interceptado cuando viajaba en una embarcación, junto con 57 personas más y a la deriva en las coordenadas 35o 58,29 ŽN, 004o 12,49 ŽW el 30 de diciembre de 2017 sobre las 15:05 horas por la intervención de Salvamento Marítimo por rescatar a un grupo de personas que, en esas fechas , se encontraban en situación de riesgo; a la que no se tilda de errónea en esa apreciación, y que constituyen el correcto presupuesto de la argumentación realizada en la misma. Motivos bastantes para desestimar el recuso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

OCTAVO.- Procede la imposición de costas, a la parte apelante conforme al art. 139.2 y 3 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Jeronimo, contra la sentencia n º 49/2020, de 10 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 378/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.