Sentencia Administrativo Nº 198/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 733/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AO 733/07

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00198/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

APELACION Nº 733/07

SENTENCIA Nº 198

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Doña Francisca Rosas Carrión

Doña María Jesús Vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

En Madrid, a siete de febrero de dos mil ocho.

La Sala integrada por los Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 733/07 interpuesto por el Letrado Sr. Bordas Martínez en nombre de don Jose Miguel , contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Madrid en los autos PA 478/07 seguidos a instancia de la misma, contra la Administración General del Estado sobre denegación de entrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-9-07 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva declaraba la inadmisibilidad del recurso formulado.

SEGUNDO.- Con fecha 3-10-07 y por el Letrado Sr. Bordas Martínez se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba se remitiesen los autos a esta Sala y se revocase el auto recurrido.

TERCERO.- Admitido el recurso trámite y dado traslado a la parte apelada por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Salase señaló para votación y fallo el día 31.1.2008 en que tuvo lugar.

Es Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de don Jose Miguel , nacional de Brasil, se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 13 de septiembre de 2007 por el Juzgado del Contencioso Administrativo número 3 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 478/07 de su registro, mediante el que, en aplicación del artículo 45 de la Ley Jurisdiccional , se declaró la inadmisibilidad y se acordó el archivo de recurso contencioso administrativo en materia de denegación de entrada en España, al no haberse subsanado un defecto de representación procesal en el plazo concedido en el requerimiento que a tal fin se formuló.

Se solicita la revocación del auto impugnado alegándose, en esencia, lesión del derecho a la tutela judicial efectiva porque el recurrente, a quien se le ha reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita, encargó su defensa al Letrado que debe agotarla hasta el final y quien, por su designación de oficio por el I.C.A.M., ostenta la representación procesal, como resulta de los artículos 2 y 27 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y de las sentencias de 5 y 19 de abril de 2005 de la Sección Segunda de esta Sala, procediendo, en otro caso, que, a instancia del Juzgado, se designe Procurador de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la precitada Ley .

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Conviene recordar que la doctrina jurisprudencial, de la que a modo de ejemplo citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1995 y 24 de junio de 2002 , ha venido declarando que, entre otros aspectos, el artículo 24.1 de la Constitución Española reconoce, como contenido normal u ordinario del derecho a la tutela judicial efectiva, la obtención de un pronunciamiento fundado en Derecho sobre el fondo de la cuestión planteada, por lo que las circunstancias impeditivas de tal resultado y la concurrencia de los requisitos procesales o de viabilidad procesal deben ser interpretados flexiblemente, no como obstáculos al pronunciamiento sino en un sentido teleológico, buscando que se cumpla el fin perseguido con la correspondiente exigencia legal, lo que comporta la necesidad de utilizar razonablemente los mecanismos procesales establecidos por las Leyes para subsanar las omisiones o defectos que en relación con aquéllos pudieran apreciarse.

Ahora bien, las precitadas sentencias, con remisión a las del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994 , también declaran que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurre uno de los requisitos procesales y se ha tenido, además, oportunidad de subsanar la omisión sin haberse remediado el defecto pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan.

TERCERO.- Para resolver la cuestión litigiosa sobre la que pivota el presente recurso de apelación también es preciso tener en cuenta que según el artículo 23 de nuestra Ley Jurisdiccional en relación con los artículos 24, 26 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus actuaciones ante Órganos unipersonales, las partes, que en todo caso serán asistidas por Abogado, podrán comparecer y actuar en juicio por sí mismas o conferir su representación a un Procurador o a un Abogado.

La parte privada del proceso contencioso administrativo otorga su representación al Procurador o al Abogado cuyos servicios ha contratado mediante poder autorizado por Notario o por comparecencia ante el Secretario Judicial del Juzgado que haya de conocer del asunto, y los representantes procesales habrán de aceptarlo expresa o tácitamente.

Fuera de este procedimiento, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita regula la designación de Abogado y, en su caso, de Procurador, de Oficio, sin intervención de la parte en la elección de tales profesionales cuando tenga derecho a dicha asistencia o cuando la parte pida la designación y se comprometa a pagar los honorarios y derechos de los profesionales que se le designen.

Es cierto que el artículo 2 de la citada Ley , relativo a su ámbito personal, establece que en el orden Contencioso Administrativo así como en la vía administrativa previa tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita, entre otros, los ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para litigar, en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo. Sin embargo, la referencia del citado precepto a la defensa y representación gratuitas, ha de entenderse en relación con el artículo 6 de dicha Ley y con el artículo 23 de la de esta Jurisdicción, en el sentido de que el contenido material del derecho comprende la defensa gratuita por Abogado, en todo caso, y la representación mediante Procurador cuando la intervención de este profesional sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. La exigencia de otorgar apoderamiento en legal forma no se suple por la sola circunstancia de haber sido designado el Letrado por el Turno de Oficio, dado que el Colegio de Abogados nombra al profesional que ha de ejercer la asistencia y la dirección técnica del proceso, pero se excedería de sus funciones si también nombrara al que haya de representar en el mismo a la parte. A lo anterior no obsta la circunstancia de que el artículo 8 del Real Decreto 658/2000, de 22 de junio , regulador del Estatuto General de la Abogacía Española, disponga que el Abogado puede ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por Ley a otras profesiones, porque en estos supuestos también es imprescindible que se le confiera su representación procesal mediante poder otorgado ante fedatario público o por apoderamiento apud acta.

Tampoco puede el Juzgado reclamar del Colegio de Procuradores la designación conforme al artículo 21 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , porque el supuesto no es el previsto en la norma, que viene referida a circunstancias urgentes y excepcionales con actuaciones judiciales en la persona del interesado, que se encontraría en desigualdad frente a la parte procesal contraria si no se le nombrara un Procurador.

Ha de añadirse, que al haberse interpuesto el recurso defectuosamente, sin acreditarse suficientemente la representación de la parte actora por el Letrado que en entonces actuó invocando tal condición, se habría de discutir si el defecto de postulación podría corregirse nombrando posteriormente a persona distinta del Letrado que firmó el escrito de demanda.

CUARTO.- La circunstancia de que en otras resoluciones jurisdiccionales se hayan sostenido conclusiones diferentes a las expresadas en esta sentencia no menoscaba la independencia de criterio de esta Sección ni da lugar a una eventual lesión del principio de igualdad en relación a la aplicación judicial del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 24 de la Constitución Española, siendo de señalar al efecto que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/2003 y en las que en ella se citan, ha declarado que para que se produzca dicha lesión es preciso, además de otras identidades, la del órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley - sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio, F.J. 2; 245/1994, de 15 de septiembre, F.J. 3; 266/1994, de 3 de octubre, F.J. 3; 285/1994, de 27 de octubre, F.J. 2; 34/1995, de 6 de febrero, F.J. 1; 46/1996, de 25 de marzo, F.J. 5; 32/1999, de 22 de marzo, F.J. 2; 55/1999, de 12 de abril, F.J. 2; 62/1999, de 26 de abril, F.J. 4 y 102/2000, de 10 de abril, F.J. 2 , entre otras - . Con base en esta doctrina debe rechazarse que en el caso presente se haya producido vulneración del principio de igualdad pues la construcción jurídica de dicha lesión se hace sobre la base de una identidad de órgano judicial que, como se dijo, no se produce en el supuesto de Secciones distintas de un mismo Tribunal - sentencia del Tribunal Supremo 8.6.2005 -, sin perjuicio de que en el supuesto litigioso la divergencia entre la resoluciones de distintos órganos judiciales se apoya en una motivación que justifica la diferencia de criterios.

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la parte apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha de 13 de septiembre de 2007 por el Juzgado del Contencioso Administrativo número 3 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 478/07 de su registro, que confirmamos, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia.

La presente resolución es firme, debiendo deducirse testimonio de la misma, previa su notificación, para su remisión al Juzgado de procedencia junto con los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.