Sentencia Administrativo Nº 198/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 458/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 458/2009

SENTENCIA Nº 198/2010

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 458/2009, interpuesto por STRATEGIC CONSULTING 2000, S.A., representada por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT y dirigida por el Letrado DON JAVIER NADAL PUIG, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador DON CARLES ARCAS HERNÁNDEZ y dirigido por una Letrada Consistorial. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 638/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona, el 23 de febrero de 2009 se dictó auto estimando las alegaciones previas formuladas por la Administración demandada y declarando la inadmisión (inadmisibilidad) del recurso.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 23 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona , que estima las alegaciones previas formuladas por la Administración demandada y declara la inadmisión (inadmisibilidad) del recurso por estimar que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c), en relación con el 58.1 , de la LJCA.

El auto apelado, tras referir los actos administrativos objeto de recurso y el contenido de los mismos así como de las resoluciones de 7 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2000, y de la sentencia dictada estimando el recurso formulado contra las mismas, en cuya ejecución se dicta el acto recurrido de 1 de febrero de 2005, se indica que este último es reproducción del dictado el 7 de diciembre de 1999, al reiterar la orden de derribo en el mismo contenida, sin que la presentación de un escrito pidiendo la subsanación de la misma pueda sustituir la interposición del recurso contencioso administrativo ya que contra la resolución de un recurso de alzada no cabe recurso administrativo alguno, salvo el extraordinario de revisión. Declarada la firmeza del acto originario de 7 de diciembre de 1999, reproducida por sentencia judicial, se está ante un supuesto de cosa juzgada.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Improcedencia del auto apelado por interpretar que se impugna un acto reproductor de otro anterior firme y consentido y apreciar que concurre cosa juzgada; 2. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Es consolidada la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por el Tribunal Supremo, en la indicación de que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE no conlleva el reconocimiento de un derecho a que los órganos judiciales se pronuncien sobre el fondo de la cuestión planteada ante ellos, resultando aquél satisfecho con una decisión de inadmisibilidad siempre y cuando la misma sea consecuencia de la aplicación razonada de una causa legal y a través de una interpretación en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental que sea acorde con el principio de proporcionalidad. (SSTC 11/1982, 69/1984, 40/1994, 8/1998, 115/1999, 122/1999, 157/1999, 167/1999, 158/2000, 252/2000 y 191/2001 ). Siendo ello así, nada obsta una declaración de inadmisibilidad de recurso como la recogida en el apelado, en cuanto se sustenta en una de las causas previstas en el artículo 69 de la LJCA , apreciada al resolver sobre las alegaciones previas formuladas por la Administración demandada en los términos previstos en los artículos 58 y 59 de la indicada Ley .

En estos términos procede examinar si la causa legal de inadmisibilidad existe y si su aplicación e interpretación es fundada y satisface las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STC 133/2009 ).

TERCERO.- Como se indica en el auto apelado, el recurso en el que se dicta tiene por objeto la resolución dictada el 21 de noviembre de 2007, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 1 de febrero de 2005, que acordaba reiterar a la aquí apelante la resolución de 7 de diciembre de 1999, por la que se le ordenaba eliminar el cierre del espacio del porche de la planta cubierta y demás obras no ajustadas a la licencia. La resolución de 7 de diciembre de 1999, a la que remite esta última, también ordenaba eliminar el cierre del espacio del porche de la planta cubierta y demás obras no ajustadas a la licencia y el recurso de alzada formulado contra la misma fue inadmitido a trámite por resolución de 17 de noviembre de 2000, por su interposición extemporánea.

Siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 109.1.a) de la LPAC ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los recursos de alzada, no consta que contra esta resolución se interpusiera recurso contencioso administrativo del que era susceptible según el artículo 25 de la LJCA , como se informaba en la notificación de la citada resolución.

Alega la apelante que habida cuenta el error material en el que había incurrido la resolución de 17 de noviembre de 2000, al interpretar que la resolución recurrida de 7 de diciembre de 1999 había sido notificada el 15 de diciembre de 1999, cuando lo fue el 4 de enero de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 105.2 de la LPAC presentó un escrito solicitando la rectificación del mismo y que se admitiera el recurso de alzada y descartó la posibilidad de impugnarla en sede jurisdiccional, sin que la Administración diera respuesta a ello ni hiciera actuación alguna relativa al cumplimiento del derribo hasta la resolución de 20 de julio de 2007, que también acuerda la ejecución subsidiaria.

Sin necesidad de entrar a conocer si el error denunciado era, efectivamente, un error material y podía ser subsanado, es de tener en cuenta que si bien el artículo 105.2 de la LPAC permite a las Administraciones públicas que rectifiquen en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos, ello no era obstáculo en la interposición del recurso contencioso administrativo contra la citada resolución ni determinaba la suspensión del plazo para su formulación, como se expresa en la sentencia apelada al indicar que "no es pot substituir la presentació d`un recurs en forma per la presentació d`una sol·licitud d`esmena de la resolució quan el que es pretén és el dictat d`una resolució contraria a la que s`ha emès".

La aquí apelante tuvo la oportunidad de que la cuestión litigiosa relativa a la interposición extemporánea del recurso de alzada formulado contra la orden de derribo de las obras ejecutadas sin atender a la licencia de obras anteriormente obtenida, resuelta en la resolución de 17 de noviembre de 2000, fuera tratada y decidida en sede jurisdiccional cuando se le notificó esa resolución, sin que lo hiciera. Reiterada la orden de derribo ante su incumplimiento, no se encuentra razón en la que sustentar la admisión del recurso contencioso administrativo interpuesto contra esta última, en el que tratar sobre la interposición extemporánea del recurso de alzada formulado contra la anterior, como se pretende.

El plazo transcurrido entre una y otra resolución no es obstáculo en la reiteración de la orden de derribo mientras no prescriba la acción por lo que, a falta de disposición específica en una norma con rango de ley, deberá estarse de forma supletoria a lo dispuesto para la prescripción de acciones personales sin término especial de prescripción en la normativa civil, Código Civil artículo 1964 , salvo que el Derecho civil propio de la Comunidad Autónoma disponga otro plazo. En Catalunya conforme a lo dispuesto en el artículo 121.20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre , por la que se aprueba la Primera Ley del Código Civil de Cataluña, las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, y ese plazo no había transcurrido cuando se reitera la orden de derribo contenida en la resolución de 1 de febrero de 2005.

Cúmplense, pues, en el caso de autos, las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Luego, habiendo devenido firme y consentida la resolución de 17 de diciembre de 1999, que acordaba el derribo de las obras ejecutadas sin ajustarse a la licencia otorgada, es de apreciar que la resolución impugnada en este proceso de 1 de febrero de 2005, en cuanto también acuerda el derribo de esas obras, es reproducción de otro acto anterior definitivo y firme respecto del cual, conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LJCA , no es admisible el recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- El auto apelado también sustenta la inadmisibilidad del recurso en la concurrencia de otra causa de inadmisibilidad, como es la prevista en el artículo 69.d) de la LJCA , de cosa juzgada, al haberse declarado la firmeza de la resolución de 7 de diciembre de 1999, reproducida por sentencia judicial.

La sentencia a la que se atiende es la dictada el 7 de julio de 2003 por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Barcelona, confirmada por sentencia de 30 de septiembre de 2004 de esta Sala y Sección , que tenía por objeto la resolución dictada el 20 de diciembre de 2000, que acordaba imponer a la aquí apelante una multa coercitiva de 100.000 euros por el incumplimiento de la orden de derribo contenida en la resolución de constante cita, de 7 de diciembre de 1999.

En esa sentencia se indicaba que las resoluciones impugnadas eran las de 20 de diciembre de 2000 y 29 de junio de 2001, dictadas en ejecución de otra anterior que, "si bien discutida en vía administrativa, no lo fue en sede judicial una vez que se inadmitió el recurso de alzada presentado contra la misma... constancia que dejamos hecha (que) resulta capital, ya que determina la improcedencia de toda relevancia, e incluso del examen mismo, de los supuestos vicios que aquejasen a las resoluciones administrativas de 7 de diciembre de 1999 y 28 de noviembre de 2000... (que) han devenido firmes y consentidas".

La cosa juzgada aparece en el artículo 96.d) de la LJCA como una causa de inadmisibilidad. La excepción procesal de cosa juzgada -recogida en el art. 1212 del Código Civil -, ha sido formulada con reiteración por la doctrina científica y jurisprudencial en el sentido que para que pueda desplegar su eficacia es necesario el concurso de las condiciones prescritas taxativamente en el precepto señalado, es decir: a) identidad de la cosa -«eadem res»-; b) de la causa -«eadem causa petendi»- y c) de las partes "«eadem personae»", o lo que es lo mismo identidad personal, real y causal que opere en ambos procesos de que se trate (STS de 28-3-2000 ). El artículo 222.4 de la LEC dispone: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

En el caso de autos es de ver que entre este y el anterior proceso solo concurre la identidad subjetiva pero no la objetiva ni de fundamentación, ya que las resoluciones recurridas en uno y otro recurso son distintas y al tener diferente contenido las cuestiones resultas en la sentencia de referencia, referidas a la multa coercitiva impuesta, no guardan relación con las que se puedan plantear en la impugnación de la reiteración de la orden de derribo de las obras ejecutadas sin atender al contenido de la licencia, por lo que no cabe apreciar que concurra la segunda causa de inadmisibilidad apreciada en el auto apelado.

QUINTO.- El recurso en el que se ha dictado el auto apelado tiene por objeto la resolución dictada el 21 de noviembre de 2007 , que no sólo desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 1 de febrero de 2005, sino que también acuerda advertir de la ejecución subsidiaria de la orden de derribo de no ser atendida, pronunciamiento nuevo al que no puede alcanzar la inadmisibilidad del recurso apreciada respecto de la reiteración de la orden de derribo de las obras ejecutadas sin ajustarse a la licencia.

Luego, procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto apelado para declarar, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la LJCA , la inadmisibilidad parcial del recurso, que alcanzará solamente la reiteración de la orden de derribo de las obras de cierre del porche de la planta cubierta contenida en la resolución de 1 de febrero de 2005, pero que deberá continuar en cuanto a la advertencia de la ejecución subsidiaria del citado derribo.

SEXTO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación formulado por Strategic Consulting, 2000, S.A. contra el auto dictado el 23 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona , que se revoca.

SEGUNDO. Declarar la inadmisibilidad parcial del recurso respecto de la reiteración de la orden de derribo de las obras ejecutadas sin ajustarse a la licencia, pero que deberá continuar en cuanto a la advertencia de la ejecución subsidiaria del citado derribo contenida en la resolución impugnada.

TERCERO. Sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.