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Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 198/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 831/2020 de 20 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 198/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100221
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1457
Núm. Roj: STSJ PV 1457:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veinte de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 831/2020 y seguido por el procedimiento ordinario frente a la desestimación presunta del recurso de alzada presentado frente a la resolución, de uno de junio de 2020, de la directora de gabinete y medios de comunicación social por la que se denegó la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrestre.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
A la vista de lo anterior, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el día siguiente, decreto por el cual se admitía a trámite el recurso. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el correspondiente expediente administrativo.
La procuradora de los tribunales doña Idoia Gutiérrez Aretxabaleta, actuando en nombre y representación de Marjai, presentó su escrito de demanda el día veintiséis de ese mismo mes. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia en la que se estimara la demanda formulada y, en su virtud, se acordara:
1) Anular la actividad administrativa impugnada, al ser contraria a derecho, por las vulneraciones esgrimidas.
2) Condenar a la administración a pasar por la declaración de invalidez del acto para que, en su lugar, se declarara:
a) La retroacción que se considere conveniente.
b) La pertinencia de proceder a la convocatoria del concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar.
c) La pertinencia de iniciar el procedimiento de adjudicación de las referidas licencias.
3) Imponer las costas del procedimiento a la administración.
Dos días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tuvo por formalizada la demanda.
La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el treinta de noviembre del año pasado. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda y se declarara conforme a derecho la resolución impugnada.
Fundamentos
Marjai se alza contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto, ante el Departamento de Cultura y Política Lingüística, frente a la resolución, de uno de junio de 2020, de la directora de gabinete y medios de comunicación social por la que se desestimó la solicitud de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrestre de ámbito autonómico disponibles en la Comunidad Autónoma del País Vasco.
La demanda explica que, desde la planificación de la radiodifusión sonora digital, las administraciones habrían ido convocando diferentes concursos públicos para la adjudicación de licencias.
Por otro lado, señala que, desde la entrada en vigor de la Ley General de Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA) el treinta y uno de abril de 2010, esta dejó de considerarse un servicio público esencial para pasar a calificarse como servicio de interés general, siguiendo la tendencia liberalizadora de las telecomunicaciones.
Además, la mencionada ley habría introducido la obligación de convocar las licencias sin otorgar, con independencia del motivo de la vacante.
A partir de ahí, señala que la Comunidad Autónoma del País Vasco habría articulado la convocatoria del concurso público para otorgar licencias radiofónicas analógicas. Sin embargo, a día de la fecha, no se habría producido un nuevo concurso público de licencias de radiodifusión digital en los bloques de frecuencias asignadas a esta comunidad. Ello supondría que las licencias audiovisuales de radiodifusión digital susceptibles de ser explotadas por la iniciativa privada estarían disponibles para ser otorgadas.
Seguidamente, la demanda hace referencia a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 62/2019, de treinta y uno de enero, que habría estimado un recurso idéntico al que ahora nos ocupa. En el mismo sentido se habrían pronunciado las sentencias de los tribunales superiores de justicia de Navarra 107/2019, de treinta de abril; y de La Rioja 155/2019, de dieciséis de mayo. Todas ellas habrían llegado a la conclusión de que la planificación de la radio digital no habría decaído por el trascurso del plazo fijado en el artículo 27.4 LGCA.
Marjai hace referencia a la importancia que corresponde a las libertades de expresión y de información en un sistema democrático, como mecanismo para la formación de una opinión pública libre. Sin embargo, la administración no habría dado cumplimiento a su obligación de convocar el concurso para la implantación de nuevos medios radiofónicos. Con esta forma de proceder, la comunidad autónoma habría desaprovechado el espectro que el estado le habría otorgado a petición de ella misma. Sin embargo, la demandada pretendería, ahora, aprovecharse de su propio incumplimiento para justificar la desestimación de la solicitud de convocatoria de concurso público. Y, a juicio de la actora, este incumplimiento invalidaría el acto recurrido por ser contrario a las libertades de expresión y de comunicación. Por consiguiente, se habría infringido el artículo 20.1.a) y d) de la Constitución.
A continuación, la mercantil actora afirma que se habría vulnerado el deber de convocatoria del artículo 27 LGCA. Este precepto habría introducido un sistema reglado de convocatoria de las licencias vacantes. Su finalidad sería la de proveer todas las licencias sin adjudicar. Con este sistema, se obligaría a la administración a realizar un concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de la causa que dio lugar a su vacancia.
Marjai explica que el motivo por el que la administración dictó una resolución denegatoria de su petición fue que la reserva del espectro se habría excluido de la planificación. Sin embargo, ella no está de acuerdo con esa interpretación de la norma. Indica que el informe del subdirector general de planificación y gestión del espectro radioeléctrico, emitido el nueve de julio de 2019, demostraría la actual vigencia de la planificación reservada a la explotación de los servicios de radio digital, con la concreta asignación de las bandas de frecuencia 195 a 216 MHz (bloques 8A a 10D) y 216 a 223 MHz (bloques 11A a 11D). Además, señala que el deber de convocar las licencias audiovisuales sin otorgar y la obligación de no colapsar el acceso a los medios de comunicación por los prestadores y los ciudadanos serían figuras que no se podrían eclipsar por meros formalismos como el trascurso de un plazo. Asimismo, señala que la única responsable del trascurso de ese plazo sería la propia comunidad autónoma, que habría incumplido sistemáticamente el deber de convocatoria. A mayor abundamiento, indica que no convocar un concurso pese a tener licencias sin adjudicar y con numerosas entidades interesadas en participar en él sería contrario al nuevo régimen legal audiovisual. Además, constituiría una afrenta a la doctrina constitucional que sustenta el pluralismo de medios y las libertades de comunicación.
Por otro lado, la demanda insiste en que la jurisprudencia habría dado prevalencia a los apartados 2 y 5 del artículo 27 frente a su apartado 4. Razona que este deber de convocatoria se habría cimentado sobre los elementos que sustentaron el cambio normativo derivado de la Directiva 2007/65/CE, que habría dado lugar a la LGCA. El cambio se habría consolidado con la Directiva 2018/1.808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de catorce de noviembre de 2018. Esos elementos habrían sido la eclosión de la tecnología digital, que habría multiplicado la capacidad del espectro y habría dado lugar a un aumento exponencial de los canales y ofertas de radio y televisión.
Marjai argumenta que, dado que la exclusión automática del artículo 27.4 LGCA impediría el uso del espacio radioeléctrico y restringiría los derechos de los eventuales prestadores del servicio y de los ciudadanos, se debería exigir una prueba indubitada de la inexistencia de espacio radioeléctrico para la radio digital. Sin embargo, la administración demandada no habría aportado prueba de ese hecho. Y, a su juicio, una limitación tal de los derechos fundamentales no podría basarse en meras omisiones o argumentaciones genéricas relativas a la extinción espectral por el trascurso del tiempo.
A continuación, la demanda hace referencia a diversas sentencias, de diferentes tribunales superiores de justicia, que habrían estimado pretensiones idénticas a la sostenida por Marjai.
La actora continúa razonando que la LGCA ha instaurado un régimen de libertad de comunicación audiovisual, desterrando el antiguo sistema de gestión indirecta de servicios públicos que permitía a la administración decidir sobre la asignación de canales de televisión o frecuencias radiofónicas. Sin embargo, en la actualidad nos encontraríamos ante un derecho a la libre expresión y comunicación de los administrados. Este derecho solo estaría condicionado a que se eliminen los obstáculos para su ejercicio en función de una planificación estable y predispuesta, bajo condiciones de ejercicio de una potestad reglada. Ahora bien, la Comunidad Autónoma del País Vasco estaría imponiendo impedimentos más propios de potestades discrecionales, a pesar de que la radio digital cuenta con una planificación estable desde 1999 y 2001 y actualizada en 2007, 2011, 2017, 2018 y 2019. De este modo, estaría vulnerando el régimen de libertad de comunicación audiovisual implantado con la LGCA. Asimismo, se estaría infringiendo el artículo 4.1 de la Ley 40/2015.
Seguidamente, Marjai hace referencia a las sentencias del Tribunal Supremo de nueve y de catorce de enero de 2020, que habrían ofrecido la pauta general para la interpretación del artículo 27 LGCA.
Por otro lado, la actora sostiene que la falta de convocatoria del concurso iría en contra de la Directiva 2018/1.972, de once de diciembre, por la que se estableció el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas. Esta proyectaría la necesidad de usar el espectro radioeléctrico para evitar su pérdida o la imposición de sanciones. Por consiguiente, se estaría aplicando una interpretación propicia a la creación de barreras de entrada en el mercado y la inutilización del espectro radioeléctrico.
A mayor abundamiento, Marjai argumenta que el interés público de la administración coincidiría con el suyo particular. En concreto, ese interés consistiría en culminar la regulación audiovisual mediante la convocatoria del concurso público que se interesa. Señala que la falta de convocatoria del concurso generaría graves perjuicios a las emisoras que se verían obligadas a emitir sin la preceptiva licencia, sujetas a posibles sanciones administrativas. De hecho, la prestación del servicio de radio digital sería de interés para numerosas entidades que habrían demostrado su deseo de iniciar su actividad.
Seguidamente, la recurrente sostiene que no habría prohibición de convocar concurso de licencias de radio digital. Argumenta que el artículo 27.4 LGCA, párrafo segundo, se configuraría como un supuesto de decaimiento de reserva con los cauces de rehabilitación existentes en las relaciones entre administraciones. Ahora bien, niega que pueda ser entendido como una prohibición de convocatoria y resolución de concursos, como sí ocurriría con la disposición transitoria 10.ª LGCA para los casos de licencias televisivas locales. Destaca que no habría ningún precepto que incorpore esa prohibición expresamente para la radio digital. Y recuerda que, tratándose de un derecho fundamental, su limitación habría de estar fijada expresamente.
A continuación, la demanda señala que la regla general de irretroactividad de las leyes supondría que las consecuencias excluyentes derivadas del artículo 27.4 de la LGCA solo podrían referirse a las planificaciones del dominio público radioeléctrico realizadas a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar el uno de mayo de 2010. Sin embargo, el plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre data de 1999. La asignación de los bloques de frecuencias al País Vasco se habría producido después de que la demandada manifestara su interés por esas frecuencias y canales.
Para concluir, Marjai hace referencia a razones de índole técnico que incidirían en la necesidad de convocar el concurso público. Hace referencia a la utilización eficiente del espectro radioeléctrico que se conseguiría con la radio digital. Explica que la consecución de una mayor cobertura con menos equipamiento conllevaría un ahorro en el consumo eléctrico. Además, se produciría una mejora de la calidad global de la recepción.
La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco reclama la confirmación de la resolución impugnada.
Para ello, argumenta que, de acuerdo con el artículo 27 LGCA, aun cuando estemos ante una potestad reglada, la administración solo debe convocar el concurso público cuando se dan los supuestos previstos en la propia ley. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no concurrirían tales supuestos.
En concreto, señala que no se cumplirían los requisitos del artículo 27.2 LGCA, esto es, la regla general de convocatoria simultánea de las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura, previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente, ni la regla especial de convocatoria para la adjudicación de una sola licencia a condición de que haya sido liberada tras la previa adjudicación.
Tampoco se cumplirían los requisitos del artículo 27.5 LGCA. Este precepto incluiría la necesidad de que se trate de licencias vencidas. Sin embargo, ello solo se daría en el caso de que la licencia haya agotado su plazo de vigencia. Ello constituiría una causa de extinción, conforme al artículo 30.1 LGCA. Explica que cuando la norma habla de licencia vencida o vacante, en realidad estaría haciendo referencia a la extinción de la licencia. Ahora bien, en este caso se trataría de licencias que nunca fueron adjudicadas.
De ahí, la administración extrae la conclusión de que la prevalencia de los apartados 2 y 5 del artículo 27 LGCA sobre el apartado 4 no tendría razón de ser. Tal argumento, a su juicio, solo respondería a un mero voluntarismo dirigido a eludir los efectos derivados de la ausencia de dos circunstancias esenciales, a saber: la falta de un régimen transitorio referido a la planificación de reserva que constituyó la orden de 2001 y que habría decaído tras la entrada en vigor de la LGCA; y la falta de un instrumento normativo que provenga de la Administración del Estado, posterior a la LGCA, que haya acogido la planificación de la reserva del espacio radioeléctrico que pueda afectarse a la radiodifusión digital terrestre y permitir la adjudicación de las licencias existentes.
Seguidamente, la demanda niega que las sentencias del Tribunal Supremo de nueve y de catorce de enero del año pasado sean aplicables para resolver la cuestión suscitada en este procedimiento.
A continuación, la administración niega que la exclusión prevista en el artículo 27.4 LGCA se esté aplicando a planificaciones anteriores a la entrada en vigor de esa ley. Para llegar a esa conclusión, señala que el plan técnico nacional de radiodifusión sonora digital terrestre determinó los bloques de frecuencias que se destinan a la cobertura territorial autonómica en redes de frecuencia única. Dentro del marco de ese plan, la orden de quince de octubre de 2001 especificó los bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local. El plan técnico fue modificado por el Real Decreto 776/2006 y por el Real Decreto 802/2011. Sin embargo, las modificaciones no afectaron a los bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito autonómico y local de la Comunidad Autónoma del País Vasco. De modo que las frecuencias reservadas a la radio digital de ámbito autonómico y local en la comunidad autónoma permanecerían vigentes a su entrada en vigor, el uno de mayo de 2010, sin que en ella se establezca para la radiodifusión sonora digital ni un régimen escalonado de entrada en vigor ni un régimen especial transitorio. De tal modo que el artículo 27.4 LGCA sería aplicable a las planificaciones de dominio público anteriores, dado que estarían vigentes a la entrada en vigor de la LGCA.
Por otro lado, la administración argumenta que, una vez trascurrido el plazo previsto en el artículo 27.4, la reserva decae y queda excluida de la planificación radioeléctrica. De este modo, la planificación supondría una reserva provisional que habría de trasformarse en definitiva dentro del plazo previsto en ese precepto.
Seguidamente, niega que el Estado haya realizado una permanente renovación de la planificación del espectro para la asignación de licencias en las diferentes normas citadas por Marjai. La demandada señala que, para que ello fuera así, deberían haberse recogido cambios en los bloques de frecuencias en condiciones para proporcionar servicios de calidad técnica satisfactoria en las zonas de servicio definidas y en cualquier otro parámetro técnico de referencia. De tal modo que la convocatoria de concurso pretendida supondría adjudicar licencias fuera de la planificación establecida por el Estado. Reconoce que pueden existir en el espectro radioeléctrico bandas de frecuencia destinadas a servicios de radiodifusión sonora digital terrestre. Ahora bien, ya no estarían reservadas a la Comunidad Autonóma del País Vasco, y esta no sería competente para utilizarlas sin la previa planificación-autorización del Estado.
A continuación, el escrito de contestación a la demanda hace referencia a diversas sentencias que avalarían su tesis. Entre ellas, hace referencia a la sentencia 248/2019, de diecinueve de septiembre, de esta misma sala y sección.
La administración también critica las conclusiones y argumentos contenidos en el informe pericial aportado por Marjai.
No es la primera ocasión en que se somete a esta sala y sección la interpretación del artículo 27 LGCA. En efecto, la posibilidad de ordenar a la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco la convocatoria de un concurso público para el otorgamiento de licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrestre ya fue sometida a nuestra consideración en el procedimiento ordinario 686/2018. Este concluyó por medio de sentencia 248/2019, de diecinueve se septiembre, que desestimó el recurso contencioso-administrativo planteado.
Contra esa sentencia se alzó la entidad actora, que planteó recurso de casación, que se siguió bajo el número 7.610/2019. La cuestión que se fijó como que presentaba interés casacional objetivo para su resolución por el alto tribunal era la siguiente:
«...interpretar el artículo 27.4 LGCA, en relación con el resto de preceptos denunciados como infringidos en el escrito de preparación, a fin de determinar si, con arreglo a tales normas, cabe exigir a la administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre local, cuando la administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA».
Para resolver esta cuestión, el Tribunal Supremo se remitió a lo que ya había razonado en su sentencia 1.593/2020, de veinticinco de noviembre, por la que resolvió el recurso de casación 3.922/2019 (criterio que posteriormente siguió en otras resoluciones como, por ejemplo, las sentencias 1.593/2020, de veinticinco de noviembre -rec. 3.922/2019-, 1.618/2020, de veintiséis de noviembre -rec. 4.760/2019- o 1.789/2020, de diecisiete de diciembre -rec. 7.934/2019-). En esa resolución, se razonaba como sigue:
«(QUINTO.- Sobre las previsiones del artículo 27 de la LGCA respecto a las concesiones de licencias para los servicios audiovisuales.
El artículo 27 de la LGCA tiene por objeto regular los concursos para la concesión de licencias para la prestación de servicios audiovisuales. Su tenor literal es el que sigue:
'Artículo 27. Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales.
1. Los concursos de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios audiovisuales se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en lo no dispuesto por la presente ley así como, en sus respectivos ámbitos de competencias, por lo previsto en la legislación autonómica de desarrollo.
2. Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el plan técnico nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes.
3. En la convocatoria del concurso se especificarán para cada licencia las condiciones de prestación del servicio. El acto de otorgamiento de la licencia precisará con toda exactitud las condiciones que tienen el carácter de esenciales.
4. Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o determinado su destinación al servicio de comunicación de interés general, cualquier interesado podrá proponer convocar el correspondiente concurso.
Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica.
5. El órgano competente deberá convocar, en un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud'.
Sin duda es cierto que las libertades constitucionales de expresión e información traen como consecuencia que, en principio, todo el espectro radioeléctrico libre debe estar disponible para su utilización tanto por las administraciones públicas como por ciudadanos y medios de comunicación que pretendan difundir las ideas e información que consideren oportunas, como se dijo en la sentencia de 9 de enero de 2020, en el texto que se ha reproducido en el fundamento anterior de esta sentencia. Pero como es natural y ha sido también declarado en jurisprudencia previa, dicha disponibilidad no es absoluta, sino que está condicionada a razones técnicas, compromisos internacionales y regulación nacional, entre la que destaca por su relevancia para el presente caso la planificación técnica del espacio radioeléctrico. En consecuencia, salvo que la regulación vigente pueda incurrir en inconstitucionalidad por su carácter injustificadamente restrictivo o arbitrario, hay que estar a lo establecido por ella.
Pues bien, lo anterior quiere decir que hay que estar a lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual en cuanto al establecimiento de requisitos y plazos para la convocatoria de concursos de licencias audiovisuales que puedan estar vacantes. Y, como veremos seguidamente, nada hay en el precepto que pueda considerarse irrazonable o indebidamente restrictivo. Es una regulación que trata de que no quede congelada la planificación del espacio radioeléctrico, de tal forma que una vez aprobada una planificación, el no aprovechamiento de espacios reservados al dominio público radioeléctrico para servicios de radiodifusión hace decaer dicha reserva, tal como se prevé en el apartado 4 del artículo 27 de la Ley.
Así, en la perspectiva en que nos encontramos, el artículo 27 establece las siguientes previsiones:
- -convocatoria conjunta de todas las licencias disponibles de igual naturaleza y cobertura territorial, salvo que solo quede liberada una solo que deberá ofrecerse en un plazo de tres meses (apartado 2);
- -establecimiento de un doble plazo para el aprovechamiento de una reserva de dominio público radioeléctrico (efectuada por el correspondiente plan técnico nacional) para el servicio público de radio y televisión (apartado 4);
- -plazo de seis meses tras la aprobación de la planificación en la que se prevé dicha reserva para que la administración competente solicite su afectación efectiva al servicio público de radio y televisión (o determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general);
- -plazo de doce meses -desde la aprobación de la referida planificación estatal- para que, si la administración competente no hubiere solicitado la afectación al servicio público de radiotelevisión o convocado el correspondiente concurso, cualquier interesado inste dicha convocatoria.
De no haberse producido ninguna de las anteriores circunstancias (que la administración competente solicite la afectación de la reserva al servicio público de radiotelevisión, determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general o convoque concursos, ni ningún interesado hubiese instado tal convocatoria) la reserva decae y se excluye automáticamente de la planificación radioeléctrica efectuada por el Estado.
La regulación anterior es clara y taxativa y cuenta con una fundamentación razonable: si la reserva planificada para el servicio público de radio y televisión no se ha afectado o empleado en dicha actividad en los plazos antedichos, debe quedar libre para cualquier otra necesidad o dedicación del espacio radioeléctrico. Debe rechazarse ya en este punto la afirmación de la recurrente que la interpretación del artículo 27 LGCA en los términos vistos supondría dejar el ejercicio de una potestad estatal (la planificación del espacio radioeléctrico) al arbitrio de comunidades autónomas o particulares. En efecto, el argumento es insostenible por cuanto es la propia ley la que establece tales plazos para el aprovechamiento de la reserva prevista en la planificación. La planificación estatal pierde eficacia en la parte que examinamos por imperativo legal, no por la desidia o voluntad de las administraciones públicas o de los particulares. Y, en último término, el Estado siempre puede volver a reservar el espacio radioeléctrico para la misma actividad con una nueva planificación o una modificación de la existente.
Dicho lo anterior, recordemos que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que se impugna este recurso aplica este precepto por haber transcurrido los plazos citados y entiende que por ello la administración no estaba obligada a convocar licencias de radio en el espacio radioeléctrico reservado para servicios de radiotelevisión en el plan técnico nacional de 1999, dado que la reserva del espacio radioeléctrico para tales servicios había decaído. En atención a los motivos impugnatorio debemos examinar:
a. Si la aplicación del artículo 27 de la Ley General de Comunicación audiovisual es una indebida aplicación retroactiva.
b. Si existe una planificación posterior al plan técnico nacional de 1999 o una modificación o actualización del mismo que hubiera rehabilitado los plazos que la sala de instancia ha entendido agotados.
c. Si existe vulneración de los preceptos constitucionales invocados en el tercer motivo.
(SEXTO.-) Sobre la alegación relativa a la supuesta aplicación retroactiva de la Ley General de la Comunicación Audiovisual.
El principal argumento de la mercantil demandante -así como de las sentencias recurridas en los procedimientos 4.759 y 2019/4.760- es que la aplicación del apartado 4 del artículo 27 de la LGCA sería una aplciación retroactiva de esta, en la medida en que se proyecta sobre una planificación técnica aprobada con anterioridad a la entrada en vigor de la ley. Este argumento no puede prosperar por una doble razón. Por un lado, porque no puede hablarse de que la aplicación de la LGCA suponga la afección de derechos adquiridos o situaciones consolidadas. Por otro, porque tras la entrada en vigor de la ley han transcurrido sobradamente los plazos estipulados en el artículo 27.4 de la misma.
Los datos a tener en cuenta en este caso, a los efectos de apreciar si nos encontramos ante una aplicación del artículo 27.4, párrafo 2.º, de la LGCA sobre derechos o situaciones anteriores a su entrada en vigor, resumidamente expuestos, son los siguientes:
i) El Real Decreto 1.87/1999, de 23 de julio, aprobó el plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre (terrenal en la redacción original). Su artículo 3, apartado 3, dispuso que con el objetivo de satisfacer las necesidades de coberturas de ámbito local presentadas por las comunidades autónomas, se determinarán por orden del Ministerio de Fomento los bloques de frecuencias destinados a esta modalidad de cobertura, de acuerdo con el procedimiento establecido por la disposición adicional primera, apartado 6.º, del mismo Real Decreto.
ii) Por orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 15 de octubre de 2001 se aprobó la planificación de bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local, en régimen de gestión indirecta, correspondiente al citado plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre.
iii) Desde la orden de 15 de octubre de 2001 la administración competente no convocó concurso para la adjudicación de las correspondientes licencias, ni tampoco ningún interesado interesó dicha convocatoria hasta el 10 de marzo de 2018, fecha en la que la recurrente interesó de la comunidad autónoma la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en su territorio.
iv) La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual determinó en su disposición final octava que su entrada en vigor se produciría en el plazo de un mes desde su publicación en el BOE, por lo que entró en vigor el 1 de mayo de 2010, por tanto casi ocho años antes de que la empresa recurrente instase la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las referidas licencias en la fecha indicada.
De acuerdo con una consolidada jurisprudencia constitucional la prohibición de la retroactividad
Entre otras muchas, en su sentencia 270/2015 (f.d. 7), el Tribunal Constitucional reitera su doctrina en relación con la retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE, que se limita a los casos en los que los efectos de una norma afectan a situaciones anteriores agotadas o consolidadas:
'Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que solo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.
En suma, conforme a la doctrina de este tribunal, el art. 9.3CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3CE ( STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula
De acuerdo con lo anterior, para resolver si una norma incurre en retroactividad y sus consecuencias, debemos examinar el alcance de los efectos de la norma en cuestión respecto de los derechos y situaciones sobre los que se proyecta, a fin de discernir si estamos ante un caso de retroactividad propia o auténtica, prohibida por el precepto constitucional, en el que los efectos de la nueva norma inciden sobre derechos patrimonializados o situaciones jurídicas ya agotadas en sus efectos o, por el contrario, nos encontramos ante un caso de retroactividad impropia, que entra dentro del marco de libertad del legislador, en el que los efectos de la norma alcanzan a situaciones jurídicas que todavía no han agotado sus efectos, aunque se hubiesen iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma.
La aplicación en el caso de autos del párrafo 2 del artículo 27.4 de la LGCA dista mucho de constituir un supuesto de retroactividad auténtica prohibida por el artículo 9.3 CE, porque los efectos que establece de exclusión de determinadas reservadas de la planificación radioeléctrica no operan sobre un derecho consolidado e integrado en el patrimonio de un sujeto o sobre situaciones agotadas pues, como se ha visto, en la fecha de la entrada en vigor del citado texto legal no se había convocado ningún concurso para la adjudicación de las licencias, ni tampoco ningún interesado había solicitado la convocatoria del concurso.
Así pues, en la fecha de la entrada en vigor de la LGCA no solo no existían derechos consolidados o patrimonializados de cualquier clase o situaciones agotadas, que quedarían a salvo por la prohibición de la aplicación retroactiva, sino que ni siquiera podría hablarse de relaciones jurídicas no concluidas, ni de simples expectativas de derechos en el resultado de un concurso, que ni la administración había convocado ni había solicitado ningún interesado.
Por otra parte, en el momento de solicitud de convocatoria de concursos por parte de la mercantil recurrente, habían transcurrido ya los plazos previstos en el artículo 27.4 LGCA con posterioridad a su entrada en vigor, como ha quedado expuesto. La disposición de la LGCA sobre exclusión automática de reservas de la planificación radioeléctrica, entró en vigor como el resto del articulado de la LGCA en mayo de 2010, y desde su entrada en vigor transcurrió sobradamente el plazo de doce meses previsto en la norma sin que se convocase ningún concurso para la adjudicación de las reservas, y sin que ningún interesado hubiera instado la convocatoria del concurso, por lo que los efectos de la norma se proyectaron por completo sobre situaciones posteriores a su entrada en vigor.
Así pues, la inaplicación de las previsiones del artículo 27.4, párrafo segundo, de la LGCA a situaciones posteriores a su entrada en vigor, conduciría a una petrificación o congelación de las frecuencias de la planificación de la Orden de 15 de octubre de 2001, sin haber llegado a adjudicarse, que es precisamente la situación que pretendía evitar el precepto legal, como resulta de los antecedentes de la tramitación del proyecto legislativo. En efecto, el grupo parlamentario que propuso la adición del actual párrafo segundo del citado artículo 27.4 LGCA indicó que tenía por justificación: 'No petrificar la planificación de los usos del espectro radioeléctrico ni permitir un bloqueo de las frecuencias planificadas' (BOCG, Congreso de los Diputados, IX Legislatura, serie A, número 45-6, de 17 de diciembre de 2009, enmienda 342, página 133).
Por todo lo que se acaba de exponer la sala no considera que en el presente caso la resolución administrativa impugnada en la instancia y la sentencia recurrida hayan incurrido en una aplicación retroactiva de la LGCA, prohibida por el artículo 9.3 CE.
(SÉPTIMO.-) Sobre la alegada renovación de la planificación de reservas de dominio público radioeléctrico.
Tal como se ha indicado antes al resumir los motivos de la sociedad recurrente, ésta alega también que si se entendiera que la reserva decae y es excluida de la planificación
La sentencia recurrida desestima las alegaciones referidas a normas posteriores en el fundamento de derecho quinto, ya reproducido, por tratarse de normas con rango inferior a la Ley que no podrían contravenir el contenido de la LGCA. Sin embargo, no pretende la entidad recurrente alegar dichos reales decretos frente a la Ley, sino que los invoca como una supuesta nueva planificación del espacio radioeléctrico, al modificar la aprobada en 1999 y 2001 y, por tanto, como nuevas fechas
Sin embargo, en ningún caso puede entenderse que normas de desarrollo o modificaciones parciales equivalgan a la aprobación de un nuevo Plan Técnico d recurrente, con dicha modificación debe entenderse que se ha producido una nueva planificación y ratificada a su vez la contenida en la Orden de 2001, en la medida en que ésta no se ha modificado por el propio Real Decreto 391/2019. Sin embargo, tanto la solicitud que da origen al litigio al ser desestimada por silencio administrativo (formulada el 10 de marzo de 2018) como la sentencia impugnada (de 8 de abril de 2019) son de fechas anteriores al Real Decreto 391/2019, de 21 de junio. En consecuencia, ni la Administración del Principado de Asturias ni la sentencia impugnada en este recurso de casación pudieron tener en cuenta el contenido de dicha norma, por lo que la desestimación presunta que se combate no pudo contravenir la norma que se aduce.
No sucede lo mismo con la alegación del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, de fecha anterior a la solicitud de la recurrente de la que trae causa el litigio y que aprueba el Reglamento sobre el uso del espacio radioeléctrico. Efectivamente y como alega la recurrente, su artículo 5 establece en apartado 1 que la utilización del dominio público radioeléctrico se efectuará de acuerdo con una planificación previa, delimitando en su caso las bandas y frecuencias atribuidas a cada uno de los servicios; y en el apartado 2 se determina que son planes de utilización del dominio público radioeléctrico el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF), los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y de televisión cuya aprobación corresponde al Gobierno y los aprobados por otras normas de rango mínimo de orden ministerial. En consecuencia, añade la parte, la aprobación del CNAF por la Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre (actualizado por la Orden ETU/416/2018) es un punto a partir del cual habría de computarse el plazo de 12 meses previsto en el artículo 27.4 LGCA. Al margen de lo que se ha dicho antes en términos generales sobre la vigencia de un Plan, tampoco podemos aceptar esta argumentación. Lo que está en discusión es la convocatoria de concursos de licencias, que es a lo que se refiere el controvertido artículo 27 LGCA y el mismo se remite expresamente en su apartado 2 a lo dispuesto en el Plan Técnico Nacional de Atribución de licencias y por tal solo se puede entender el plan técnico nacional de cada tipo de servicio audiovisual. A ello no obsta que existan diversos tipos de planificación necesarios para coordinar la complejidad del uso del espacio radioeléctrico o las posibles modificaciones de bandas de frecuencias, lo que supondría someter el cómputo de los plazos legales previstos en el artículo 27 LGCA a una indeterminación inasumible desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Si la Administración entiende necesario volver a efectuar una reserva de dominio para un determinado uso del espacio radioeléctrico habrá de hacerlo el Estado en uso de sus competencias de conformidad con lo que prevé el citado precepto legal mediante un nuevo plan técnico nacional del servicio audiovisual de que se trate o mediante una reforma del mismo que renueve expresamente dicha reserva a los efectos de los plazos previstos en el artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.
Por todas las razones anteriores no es posible entender que los Reales Decretos 123/2017 o el 391/2019 hayan implicado la reapertura de los plazos establecidos en el artículo 27.4 LGCA.
(OCTAVO.-) Sobre la alegación de diversos preceptos constitucionales.
La invocación en el tercer motivo de la demanda de diversos preceptos constitucionales debe decaer como consecuencia de las razones expuestas en los dos fundamentos de derecho anteriores.
En lo que respecta a los artículos 14 y 23, la demanda no ofrece ninguna razón en el citado motivo de porqué se podrían ver afectados. Y sobre los artículos 20.1.a) y d), relativos a las libertades de expresión e información, 103.1 en relación al principio de eficacia administrativa y 38, sobre libertad de empresa (al que únicamente se cita), es claro que la queja no puede prosperar por las razones ya expuestas. No ha habido dejación de funciones de la administración que perjudique los derechos y principios reconocidos en tales preceptos constitucionales por haber decaído la reserva de dominio público radioeléctrico que habilitaba la convocatoria de concursos de licencias de radiodifusión digital por transcurso de los plazos previstos en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual».
Estos razonamientos llevaron al Tribunal Supremo a desestimar el recurso de casación y a confirmar nuestra sentencia 248/2019. Igualmente, fijó la siguiente doctrina:
«...de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, el transcurso de los plazos estipulados en dicho precepto tras la aprobación de un plan técnico nacional de un servicio de radio o televisión, sin que la administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate de la reserva de dominio prevista en el citado plan o se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado hayas solicitado dicha convocatoria, la reserva de dominio decaerá y será excluida de la planificación. En consecuencia y dados tales presupuestos, la administración no estaría ya obligada a la convocatoria de concurso a solicitud de cualquier interesado hasta que se efectúe una nueva reserva de dominio y se produzca la correspondiente afectación al servicio público de radio o televisión».
Lo expuesto nos ha de llevar a desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado por Marjai y confirmar la actuación impugnada.
Dado que el recurso se dirige contra una actuación presunta de la administración y que, en el momento de interponerse el recurso contencioso-administrativo, no se había pronunciado el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, respecto de la cual existían pronunciamientos contradictorios de los diversos tribunales superiores de justicia, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.
Fallo
Desestimamos el recurso contencioso-administrativo 831/2020, planteado por la procuradora de los tribunales doña Idoia Gutiérrez Aretxabaleta, en nombre y representación de Marjai Vision y Tech, S.L., frente a la desestimación presunta del recurso de alzada presentado frente a la resolución, de uno de junio de 2020, de la directora de gabinete y medios de comunicación social por la que se denegó la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrestre.
No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0831 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.