Sentencia Administrativo Nº 1982/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 979/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 979/2015

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALMERÍA

SENTENCIA NUM. 1982 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número979/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 835/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería , a instancia deD. Teodosio , en calidad de apelante, representado la Procuradora Dña. Aurora Montes Clavero y asistido por la Letrada Dña. Concepción Amiguetti Mejías, siendo parte apelada laSubdelegación del Gobierno en Almería, asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 835/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Almería, que tienen por objeto el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 28 de abril de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en territorio español por un plazo de 5 años.

Razona el acto recurrido su decisión en el hecho de que el recurrente carece de la documentación necesaria para acreditar su estancia legal en España, y fue condenado por la comisión de un delito contra la seguridad vial y sancionado por una infracción de las previstas en el art. 25.1 de la LO 1/1992 . Añade que en el Pasaporte no consta el sello de entrada, por lo que se desconoce cuándo y por dónde entro en territorio nacional.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 308/2015 de fecha 7 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Almería , por la que se desestima el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos a la Sala mediante Diligencia de Ordenación de fecha 22 de septiembre de 2015.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 308/2015 de fecha 7 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Almería , por la que se desestima el recurso interpuesto frente a la Resolución de fecha 28 de abril de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en territorio español por un plazo de 5 años.

La sentencia de instancia invoca la doctrina fijada por la STJUE de 23 de abril de 2015 , por lo que razona que procede la inaplicación del anterior sistema dual contemplado por la LO 4/2000 y, en consecuencia, confirma la sanción de expulsión.

SEGUNDO.-El apelante razona su pretensión revocatoria, en síntesis, sobre la base de las siguientes alegaciones:

- En el ámbito del derecho sancionador no puede aplicarse de forma retroactiva una doctrina jurisprudencial que resulte perjudicial para el sancionado.

- La sanción es desproporcionada, pues el recurrente está perfectamente integrado en España, donde reside desde el año 2005 y convive con sus padres, hermanos y sobrinos en el mismo domicilio. El arraigo familiar, de esta forma, está suficientemente acreditado.

- El apelante no ha desarrollado conductas que revelen peligrosidad ni impliquen una grave amenaza para la seguridad del estado.

- No está suficientemente motivada la sanción de expulsión, pues se sustenta sobre la mera estancia irregular en España.

La administración demandada solicita la confirmación de la sentencia, y apoya su pretensión en los siguientes argumentos, que pasamos exponer de forma resumida:

- La sentencia aplica correctamente la doctrina que emana de la STJUE de 23 de abril de 2015 , que en múltiples ocasiones ha sido acogida por esta Sala.

- Desestimación del recurso, pues se plantean las mismas cuestiones que se esgrimieron en el escrito de demanda.

- El apelante no cuenta con sello de entrada en el pasaporte, carece de los requisitos para conseguir la regularización de su situación en España, fue condenado por un delito y denunciado en tres ocasionados en menos de dos años por la infracción administrativa prevista en el art. 25.1 de la LSC.

- No está acreditado el arraigo familiar pues sólo se aportan las tarjetas de residencia, no así las partidas de nacimiento, registros u otros documentos válidos. Tampoco está acreditado el arraigo laboral.

TERCERO.-La sentencia apelada cita la STJUE de 23 de abril de 2015, sobre la que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala. Así, la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso -Administrativo de 22 junio 2015, indica que «hay que tener en cuenta la reciente Sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, SENTENCIA Jesús ( C-38/14 ) en la que sienta como doctrina que un extranjero que no sea ciudadano de la Unión Europea (como es el caso de la parte apelante) y que esté en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado.

Con arreglo a esa doctrina, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE, la Sentencia del Juzgado que ha sido apelada es conforme a Derecho, ya que, además de lo antes razonado, en aplicación de esa Directiva comunitaria, no se infringe el principio de proporcionalidad, ni tampoco hay falta de motivación cuando se acuerda la expulsión y no la imposición de una multa. Y este es el criterio de la Sala desde que se dictó la Sentencia de 23 de abril de 2015 antes citada.

(...) El supuesto de hecho al que se refiere la Sentencia Jesús se planteó a instancias de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí, Luis Enrique , al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián anuló la resolución administrativa de expulsión y la sustituyó por una multa en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio .

No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible.

Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En el presente caso, por tanto, la resolución administrativa de expulsión, como razona la Sentencia apelada así como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es conforme a Derecho, ya que no se ha acreditado que, en la fecha en que se dicta la resolución que se recurre, hubiera arraigo, empadronamiento, contrato de trabajo, estado de salud precario o hijos menores.»

En relación con la aplicación prioritaria del derecho comunitario sobre el derecho nacional, dada su integración en el ordenamiento bajo los principios de primacía y efecto directo, conviene aludir a la STC de Pleno, de 5 de noviembre de 2015 , que razona que «ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea.En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que '...el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82 , Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ,los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno? ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)...[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión(véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24 ; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 ; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 5).»

CUARTO.-Sentado lo anterior, es preciso valorar si en el caso que nos ocupa pudiera concurrir alguna de las causas que permitan la inaplicación de la sanción de expulsión.

Como indica la STSJ Región de Murcia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 marzo 2016 , «en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' agrega que 'sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar de la decisión de retorno, a los siguientes:

'2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber:

1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a éstos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud de la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño;b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución. '

En el caso que nos ocupa, el apelante lleva residiendo en España de forma legal desde el año 2005 hasta el 2012, fecha en que solicitó la autorización de residencia de larga duración que fue denegada al constar la perpetración de un delito contra la seguridad vial por conducir un vehículo a motor sin permiso o licencia. Conforme al certificado de empadronamiento, reside en el mismo domicilio de sus padres, cuatro hermanos y dos sobrinos. No consta que tenga familiares o arraigo alguno en su país de origen, en el que no reside desde hace más de 10 años.

Sostiene el Abogado del Estado que el certificado de empadronamiento y la copia de las tarjetas de residencia de sus familiares no constituyen elementos de prueba suficientes para acreditar el parentesco. Sin embargo, además de la identidad en los apellidos, consta que la tarjeta de residencia se otorgó por reagrupación familiar, y que el reagrupante fue Aureliano con NIE NUM000 , con quien convive en el mismo domicilio. El resto de tarjetas de residencia aportadas revela, además de la convivencia en la misma vivienda, que todos sus demás familiares se encuentran en situación de residencia de larga duración.

Por cuanto antecede, dado el evidente arraigo familiar y tiempo de estancia legal en territorio español, unido a la escasa entidad del delito por el que fue condenado, procede, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, entender que el apelante se haya en el ámbito de los supuestos que la Directiva excepciona de la aplicación de la sanción de expulsión. En consecuencia, procede la sustitución de la sanción de expulsión por la sanción de multa en cuantía de 501 euros y el recurso de apelación será estimado.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede imponer las costas generadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

La Sala resuelve:

- Estimamos el recurso de apelación interpuesto porD. Teodosio contra la sentencia nº 308/2015 de fecha 7 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Almería en el procedimiento abreviado nº 835/2014, que revocamos.

- Revocamos la Resolución de fecha 28 de abril de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del apelante. En su lugar, sustituimos la sanción de expulsión por la de multa de 501 euros.

- No procede hacer expresa imposición de las costas generadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.