Sentencia Administrativo Nº 199/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 442/2011 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000442/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0002197

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 199/14

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Ilmos. Sres/as: !

Presidenta: !

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS !

Magistrados: !

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA ! =============================================

En Valencia, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 442/11, promovido por D. Feliciano , contra las Resoluciones de 14/septiembre/2007 y 13/enero/2011, del Conseller de Sanidad, que desestiman su reclamación de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, el actor, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Joaquín Pastor Abad y defendido por el Letrado D. Rafael Mira Miralles, y como demandada, la GENERALITAT, a través de sus propios servicios jurídicos, y codemandada, la mercantil aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Aznar Gómez y defendida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demanda por parte de la aseguradora codemandada Zurich.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veinticinco de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor sostiene en su reclamación de responsabilidad patrimonial planteada ante la Conselleria de Sanitat, que como consecuencia de una intervención quirúrgica de meniscectomía interna, a través de artroscopia de rodilla, que se le realizó el 15/noviembre/2003, en el Hospital Marina Baixa, al no extremarse las necesarias condiciones higiénico-sanitarias, se le produjo una infección, que no fue detectada con ocasión de haber acudido posteriormente a urgencias el 24/noviembre; sólo tras personarse de nuevo en urgencias el 6/diciembre, se le diagnosticó la infección vírica, siendo intervenido de nuevo, y resultando con graves secuelas, que le han supuesto una importante merma en su profesión de agente de seguro y cocinero profesional, por las que reclama una indemnización por importe de 151.530,08 €.

La Administración se opone a su reclamación argumentando que la asistencia proporcionada al lesionado fue conforme a la lex artis, no existiendo nexo causal entre la misma y el resultado padecido; cuestiona asimismo por excesiva la suma reclamada. Y en términos semejantes articula su oposición la mercantil aseguradora Zurich.

Analicemos, pues, los argumentos de la controversia.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de esta pretensión indemnizatoria, vinculada a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, hay que recordar que, como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta '.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), con remisión a su anterior pronunciamiento de 20/julio/2012 (rec. 2.602/2.011), ha afirmado que '..... en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala '.

Se trata, por tanto, de determinar si el recurrente ha acreditado que el resultado lesivo cuya indemnización reclama, sea consecuencia de una mala praxis, al no ajustarse la asistencia medica que le fue prestada a los parámetros que marca la lex artis. Y para ello, cobran especial trascendencia, dado lo especializado de los conocimientos requeridos para valorar la asistencia médico sanitaria prestada al paciente, las pruebas periciales médicas, que en el presente caso se han practicado, tanto a instancias del actor, como de la Administración y su aseguradora codemandada, pues es bien sabido que lafunción del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso y aportando sus conocimientos especializados, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial; por ello, incumbe al órgano judicial la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y ello significa que ha de analizarse la fuerza de convicción que aportan, que a su vez está condicionada por la razón de ciencia que expresan y el fundamento en que se apoyan, en función de las reglas de la lógica, que forman parte del común sentir de las personas.

TERCERO.- En el presente caso, la tesis que sostiene el actor encuentra su apoyo exclusivo en las opiniones del facultativo D. Rafael , que propiamente analiza la asistencia prestada a aquél, básicamente desde la perspectiva de la jurisprudencia de los Tribunales, a la que alude en su informe, para así concluir, con carácter general, que la expectativa de seguridad de todo paciente en una intervención quirúrgica comprende la evitación de infecciones hospitalarias o nosocomiales; que tales infecciones pueden ser erradicadas dentro del ámbito hospitalario y no pueden considerarse como un riesgo que debe soportar el paciente, por lo que concluye que si existe una infección en una operación quirúrgica, se presupone el nexo de causalidad y el responsable, en cualquier caso, es el centro sanitario.

Ahora bien, ese automatismo en la existencia del nexo causal no es tan evidente como postula el referido facultativo, por el mero hecho de la producción del daño, pues no sólo haría responder siempre a la Administración sanitaria desnaturalizando las características de dicha responsabilidad, sino que olvida que la apreciación de su existencia o no, ha de ser el resultado de una apreciación singular e individualizada de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso; esta casuística ha sido puesta de manifiesto por reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS de 10/febrero/2005 o 23/noviembre/2006 ) que ha venido destacando que '... el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo, para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non', esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso'.

Así las cosas, en relación con los daños ocasionados por infecciones hospitalarias, hay que partir necesariamente de una premisa: el paciente tiene, efectivamente, derecho a recibir un tratamiento hospitalarioacorde con todas las medidas de asepsia exigibles. En este sentido, y como indica el Tribunal Supremo ( STS 25/abril/2002 ): ' Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas'. Así, la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico ( SSTS 11/abril/2006 , 14/marzo , 25/abril , 3 y 13/julio2007 ). En los casos de infección intrahospitalaria, la obligación de medios que recae sobre la Administración sanitaria se traduce en la adopción de las prevenciones necesarias para evitarla, con arreglo, por supuesto, al estado de la ciencia en cada momento.

El Tribunal Supremo, en numerosos pronunciamientos, ha descartado la apreciación de la concurrencia de la circunstancia exonerante de la fuerza mayor ( SSTS 4/marzo/1983 , 10/noviembre/1987 , 3/noviembre/1988 , 11/julio , 11 y 30/septiembre y 18/diciembre/1995 , 6/febrero/1996 , 26/febrero/1998 , 11 y 32/Mayo/1999) cuando no se ha probado que la infección viniera irresistiblemente determinada por una causa exterior al funcionamiento del servicio sanitario en la concreta prestación quirúrgica que no se hubiera podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica entonces existentes; habiéndose apreciado por la jurisprudencia citada que, cualquiera que sea el grado de previsibilidad sobre la existencia o no de gérmenes nocivos que inopinadamente pudieran ser inoculados durante la actuación médica, su presencia en el establecimiento sanitario y su entrada indeseada en el cuerpo de la persona paciente, no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar eficazmente por la asepsia, evitando que la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios pueda originar daños a quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud ( STS 11/mayo/1999 ). En definitiva, se entiende que cuando estas infeccionesse producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalariaera previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen todos los controles de prevención de infecciones.

Pero también ha declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13/julio/2000 , en un caso de infecciónen intervención quirúrgica por estafilococo aureus, que la infecciónpor dicha bacteria en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medias precautorias tales como: a) Asepsia de quirófanos e instrumental. b) Desinfección meticulosa del área operatoria. c) Acortar lo mas posible el tiempo operatorio. d) Evitar dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc. y e) Práctica de antibioterapia desvitalizado. De donde infiere que cuando conste acreditado que se han adoptado las medidas precautorias exigibles, de producirse la citada infección ésta debe considerarse un supuesto de fuerza mayor que conlleva la imposibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración siempre, por supuesto, que la actuación médica en el diagnóstico y tratamiento, tanto de la enfermedad que motivó el ingreso hospitalario como de la infección, se haya ajustado a las reglas de la 'lex artis'.

En conclusión, sea por su reconducción al campo de la fuerza mayor inevitable, sea por la presunción de culpa, y dado que el riesgo de infección hospitalariano puede erradicarse por completo, es a la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis, siendo también correcta la atención dispensada una vez aislado el germen causante de la infección, y justificado tal proceder por la Administración sanitaria, corresponde a la parte reclamante desvirtuarlo.

En aplicación de dicha doctrina, este TSJ entendió en Sentencia 297/07, de 21/marzo, que obrando informes médicos de los que se desprendía que en el establecimiento sanitario estaba prevista la adopción de todas las medidas disponibles a fin de evitar infeccionescomo la padecida por el paciente, debía haberse aportado por la actora, prueba en contrario suficiente, de la que concluir que en el caso concreto de aquél no se adoptaron las medidas exigidas por los expresados protocolos, y al no haberse actuado así, debía concluirse que la infección que padeció constituyó un caso de fuerza mayor que excluía la responsabilidad que se exigía a la Administración demandada. Criterio que se reitera en la más reciente Sentencia de 3/octubre/2012 (recurso 183/10 ).

CUARTO.- Y esta misma situación es la que concurre en el presente caso, pues como se desprende del informe que emiten, a instancia de la codemandada aseguradora de la Administración, cuatro facultativos especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica, en la prevención de la infección de las heridas operatorias es fundamental la adecuada técnica quirúrgica y el uso de la profilaxis antibiótica de acuerdo al tipo de herida; esta profilaxis se recomienda en todos los procedimientos con alto riesgo de infección, tales como la implantación de material protésico, las cirugías prolongadas o aquellas que implican gran destrucción de tejidos, o cirugías de zonas contaminadas, si bien ' los protocolos internacionales no aconsejan la profilaxis preoperatoria para la cirugía meniscal artroscópica'. Pero, a pesar de seguir los protocolos recomendados y aceptados internacionalmente, es técnicamente imposible conseguir una incidencia del 0% en la aparición de la infección postoperatoria. Al recurrente se le realizó una artroscopia para meniscectomía interna y regularización del menisco externo, siendo correcta la indicación quirúrgica y el procedimiento realizado, y cuando acudió a urgencias seis días después por dolor e inflamación de la rodilla, se le realizó artrocentesis, extrayendo un líquido de características inflamatorias, pautándole tratamiento antibiótico oral y analgésico, sin que en ese momento existiera ningún dato clínico que orientase hacia la infección articular, siendo correcta la actitud terapéutica seguida. La infección articular pudo ser debida bien secundariamente a la artroscopia o bien tras la artrocentesis, pero en los dos casos se realizaron las medidas aconsejadas en la literatura médica de profilaxis de infección, siendo imposible en el momento actual conseguir una incidencia del 0 % de infección postquirúrgica. Una vez diagnosticada la infección el tratamiento de la misma es también el correcto.

Igualmente, en el informe que emite el Director del Departamento núm. 16 de La Vila Joiosa, el 16/septiembre/2005, se afirma que en todo momento se han extremado las medidas de asepsia y controles de bioseguridad que garanticen las condiciones idóneas que requiere la práctica de la actividad quirúrgia. Y finalmente, en el informe de la Inspección Médica, tras ratificar todas las anteriores valoraciones, se concluye que aunque exista una relación causal entre la intervención quirúrgica a la que fue sometido el paciente y las secuelas que presenta en la actualidad, éstas no son imputables a mala praxis.

Frente a todo ello, la parte actora no aporta prueba pericial médica alguna que, más allá de sus apreciaciones subjetivas y jurídicas acerca de la atención recibida, permita obtener una valoración cualificada de los hechos analizados, distinta de la que se desprende de los anteriores informes y que permita constatar la existencia de una mala praxis en la asistencia médico hospitalaria proporcionada, pues tal condición de pericia médica no cabe, en rigor, atribuirla a la pericia aportada con su reclamación del Dr. Rafael , por su contenido más de índole jurídico que médico.

El Tribunal Supremo (Sentencias de 17/septiembre/2012, rec. 6693/2010 , o 14/febrero/2012, rec. 2472/2011 , por todas), ha recalcado que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional no constituye prueba tasada, sino que, como dice el art. 348 de la Ley procesal civil , ' el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y así, aunque ' es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías - presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos'. Criterio éste asumido asimismo por el Tribunal Constitucional, que en su STC 36/2006, de 13/febrero , concluye que ' la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13/diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14/marzo , FJ 2)'.

Así, ante dictámenes periciales contradictorios -advierte el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13/octubre/2.011 - el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su convicción. Y en este punto, cobra especial importancia la especificidad de la titulación del perito, atendiendo a los conocimientos que se esperar de él. Y por ello, han estimado los Tribunales que ante un material probatorio como el indicado (el constituido por los informes de la inspección médica y por perito especialista), ' que se alza como un muro frente a la pretensión actora, no cabe, en la práctica, sino desmontarlo mediante prueba pericial imparcial, judicial, que pueda llevar con fundamento al órgano judicial a inclinar la balanza del lado de la tesis preconizada en la demanda. No puede equivaler a ello la prueba pericial de parte, por mucho que pueda quedar ratificada en los autos principales, emitida por facultativo experto en valoración del daño corporal pero no perteneciente a alguna de las especialidades médicas implicadas'.

Y como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): ' Esta preferencia por las conclusiones de uno de los informes periciales no convierte a la valoración de la prueba en irracional, arbitraria o vulneradora de las reglas de la sana crítica, máxime si en el presente caso, queda constancia de la especialidad de los informantes, y de su relación al caso (.....) En este sentido, el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generador de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica'.

En el caso que nos ocupa, frente a la pericial del actor, emitida por un Médico generalista, y que, como se dijo, participa más de la cualidad de informe jurídico que de análisis cualificado desde perspectivas profesionales médicas de la asistencia recibida por aquél, debe prevalecer la opinión no sólo de la Inspección Médica, sino de los cuatro peritos aportados por la aseguradora codemandada, Zurich SA, Dres. Ángel , Efrain , Iván y Plácido , todos ellos especialistas el traumatología y cirugía ortopédica, y que descartan cualquier mala praxis en el proceso asistencial proporcionado al recurrente.

Las razones indicadas determinan la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Feliciano , contra las Resoluciones de 14/septiembre/2007 y 13/enero/2011, del Conseller de Sanidad, que desestiman su reclamación de responsabilidad patrimonial.

II.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.