Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1992/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1231/2018 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 1231/18

SENTENCIA NÚM. 1992 DE 2022

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA SALUD OSTOS MORENO

DON MIGUEL PARDO CASTILLO

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1231/2018, de cuantía indeterminada, interpuesto por la entidad mercantil 'VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.', representada por la procuradora de los tribunales D.ª María Luisa Sánchez Bonet, y dirigida por el letrado D. Carlos Escanciano González, contra el AYUNTAMIENTO DE GRANADA, representado por el procurador de los tribunales D. Rafael Merino Jiménez-Casquet, y asistido por el letrado D. Ángel Martín-Lagos Carreras; interviniendo, como codemandada, la entidad mercantil 'ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A.U.', representada por el procurador de los tribunales D. Antonio García-Valdecasas Luque, y defendida por la letrado D. Moisés Muela Aranda.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de octubre de 2018, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la disposición que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 30 de noviembre de 2018, demanda de recurso contencioso- administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se ' ... DICTE EN SU DÍA SENTENCIA EN QUE, CON ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DEL RECURSO INTERPUESTO POR MI REPRESENTADA, SE ANULE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, Y EN CONSECUENCIA: 1º) SE ANULE, ADEMÁS, EL ACUERDO DE EXCLUSIÓN DE LA OFERTA DE NUESTRA REPRESENTADA DE 21/05/2018, ASÍ COMO TODOS LOS ACTOS POSTERIORES DE LOS QUE TRAIGA CAUSA, INCLUIDO EL DE ADJUDICACIÓN, EN SU CASO. 2º) SE ORDENE RETROTRAER LAS ACTUACIONES DEL PROCESO DE LICITACIÓN, Y REALIZAR UNA NUEVA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS CON APLICACIÓN DE TODAS LAS CONDICIONES EXPRESADAS EN LOS PLIEGOS Y EN SUS CRITERIOS DE VALORACIÓN, CONTINUANDO CON EL PROCESO DE LICITACIÓN, RESOLVIENDO LA ADJUDICACIÓN DE ESTE. 3º) SE CONDENE A LA ADMINISTRACIÓN A ESTAR Y PASAR POR TODAS LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS IMPUGNADOS'.

TERCERO.- Dado traslado a las partes demandada y codemandada, la entidad mercantil 'Estacionamientos y servicios, S.A.U. presentó, en fecha 19 de julio de de 2019, escrito de contestación a la demanda, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se '... dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A., condenando a ésta al pago de las costas'.

CUARTO.-En idéntico trámite, el Ayuntamiento de Granada demandado presentó, en fecha 29 de julio de 2019, escrito de contestación a la demanda, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que '... teniendo por presentado este escrito con la documentación adjunta, lo admita y tengan por formulada la contestación a la demanda presentada por la entidad mercantil VALORIZA SERVICIOS AMBIENTALES, S.A. y, tras los trámites oportunos, la desestime íntegramente por ser el acto administrativo impugnado ajustado a Derecho'.

QUINTO.-Recibido el procedimiento a prueba, se acordó la práctica solamente de la documental propuesta, y, no habiéndose solicitado el trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos del Ayuntamiento de Granada, de fecha 3 de septiembre de 2018, que, en su parte dispositiva, resolvió:

'PRIMERO.-DESESTIMAR los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por la representación legal de las mercantiles APARCAMIENTOS URBANOS, SERVICIOS Y SISTEMAS S.A. (AUSSA), SETEX APARKI S.A., DONIER S.A., y VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., dirigidos frente al Acuerdo de la Mesa de Contratación de fecha 21/05/2018 por el cual se excluyen de la licitación las proposiciones presentadas por las citadas mercantiles atendiendo a los informes del Director General de Contratación y de la Comisión de Valoración del Área de Movilidad, respecto del procedimiento abierto para la adjudicación del contrato de'Concesión del servicio público de los estacionamientos limitados y controlados, y de la inmovilización y retirada de vehículos de las vías públicas en el término municipal de Granada'(Exp. GSP125/2017), acto que se declara conforme a derecho.

Ello sin perjuicio de lo indicado en el Epígrafe IX punto (ii) 2º letra e) relativo a las 'Máquinas Expendedoras' que considera conveniente realizar consulta al Banco de España, en relación al tratamiento de monedas, como requisito no excluyente.

SEGUNDO. Levantar la suspensión del procedimiento producida de conformidad con el Art. 47.4 del TRLCSP ( Art. 57.3 de la LCSP -Ley 9/2017)'.

SEGUNDO.-La parte actora, luego de referirse en el hecho primero de su escrito de demanda al expediente de contratación concernido (licitación, apertura de los sobres, informe de 4 de mayo de 2018 -posterior a la aprobación de los Pliegos-, informe sobre valoración de la documentación contenida en el 'sobre 2' -exclusión de la recurrente por la Mesa en acuerdo del 21/05/2018-, Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares), señala que los motivos por los cuales se decidió la exclusión de su oferta fueron dos:

i) El precontrato entre la recurrente y la concesionaria del aparcamiento incluido en la oferta no supone un contrato de arrendamiento ni contempla los preceptivos trabajos de adecuación, conservación y mantenimiento del depósito. ii) El uso que se pretende dar a los abonos no es el previsto en la concesión.

Frente a los indicados argumentos, la parte actora expone que el PPT indicaba la obligación de acompañar, en caso de arrendamiento, un precontrato o de un compromiso de alquiler. De este modo, dice, tuvo a bien aportar en su oferta un precontrato de alquiler, posibilidad que taxativamente contemplaba el pliego y que, en modo alguno, podría llegar a derivar en un hipotético incumplimiento del PPT. Asimismo, en ningún momento el PPT exige que los preceptivos trabajos de adecuación, conservación y mantenimiento del depósito deban estar reflejados en el precontrato o compromiso de alquiler a presentar, sino que correrán a cargo del adjudicatario, por lo que, en el momento de valoración de las ofertas, los operadores económicos no son adjudicatarios, sino licitadores concurrentes a un proceso de licitación.

Como conclusión de lo expuesto en la demanda, la mercantil actora considera acreditada la arbitrariedad patente de la resolución recurrida, su errática interpretación del Pliego, así como del acuerdo de exclusión de la oferta de su oferta.

Explica lo anterior afirmando, en primer lugar, que se ajustó estrictamente al modelo de proposición contenido en los Pliegos. Respecto de lo determinado en el sobre 1 (en el que se especifica la declaración de contar con los medios necesarios para la prestación), no fue requerida para su aclaración. Y, en cuanto al sobre 2, lo que motiva la exclusión por no contar con los locales adecuados, no se refiere a los citados requisitos de actitud y capacidad, sino que debe centrarse en la valoración técnica de criterios sujetos a juicio de valor. Es decir, no puede ser que en este trámite se excluya a una empresa cuando se ha admitido con anterioridad la declaración de contar con los medios adecuados, siendo en esta fase, únicamente, la que determina la valoración de los medios.

Por tanto, debe tenerse en cuenta que el Pliego no prevé sanción alguna en cuanto a un hipotético incumplimiento de la documentación técnica incorporada en las ofertas, por lo que considera necesario plantear que la deliberación tomada en cuanto a su exclusión de la oferta implica un excesivo rigor formal que conculca el principio de concurrencia en la contratación en el sector público.

En otro orden de ideas, la mercantil actora afirma que, en el modelo de proposición de oferta del Anexo I, no se determinaba la imposibilidad de arrendamiento de locales subterráneos. Resulta, sólo y únicamente (una vez formalizadas las ofertas) cuándo se 'reinterpreta' el Pliego y los criterios en él establecidos, cuando a través del mencionado informe de 4 de mayo de 2018 se modifica el propio Pliego y su dicción en perjuicio de los principios que informan la contratación pública y del propio principio de igualdad entre todos los licitadores, conociendo ya, en esa fecha, las ofertas realizadas y, curiosamente, favoreciendo a una sola de ellas con tal interpretación. Interpretación que prosigue el TACP del Ayuntamiento, convalidando la realizada por los técnicos valoradores y realizada en función de unos discutibles conceptos jurídicos indeterminados, valoración de cuestiones técnicas no sometidas a su apreciación y extravagantes disertaciones sobre el falseamiento de la competencia de otro contrato, así como una errática interpretación del riesgo y ventura concesional, que tampoco estaban previstos en el Pliego.

A los anteriores hechos, la mercantil recurrente, en los fundamentos de derecho, señala la contradicción entre el Pliego y la resolución objeto de recurso, la infracción del artículo 48.1 de la LPAC y 147.2 del TRLCSP, la arbitrariedad de la resolución recurrida en cuanto que la exclusión de la ofertas (ajustada al Pliego) es sustituir el Pliego por una interpretación ad hocen contra del principio de igualdad de los licitadores y, finalmente, la imposibilidad de exclusión en la emisión del informe acerca de la documentación del sobre 2.

La Corporación Local demandada se opone a la demanda y dice que el recurso interpuesto de adverso carece de la fundamentación jurídica mínima como para que su pretensión pueda ser estimada por la Sala.

Explica el letrado del ente local que el aparcamiento público subterráneo se rige por los términos contractuales contenidos en el contrato suscrito el 13 de diciembre de 2004 entre el Ayuntamiento de Granada y el representante de la empresa ASFALTOS UCOP, S.A., que fue la inicial titular de la concesión administrativa para la construcción y explotación del aparcamiento subterráneo en el SG-10 del PGOU 2001 (además de otro en el Violón).

En tal contrato, y en los Pliegos que rigieron aquella contratación (expte. 152/2004), es claro el objeto de la misma: la construcción y explotación de aparcamientos públicos subterráneos en espacios públicos municipales. El objeto es tan claro como indiscutible: la dotación de espacios públicos con destino al aparcamiento por los usuarios de sus vehículos de cuatro o dos ruedas. Nada más. No se prevé, ni en los Pliegos ni en el contrato, que los aparcamientos objeto de la concesión puedan ser dedicados a un fin o fines diferentes del señalado, a partir de la definición de los distintos tipos de usuarios ninguno de los cuales dispone el depósito de vehículos (estipulación primera -aparcamiento del Paseo del Violón del contrato y apartado 1 -objeto- del Pliego de Cláusulas Administrativas). Se distinguen así los siguientes tipos de usuarios: usuarios residentes con reserva de plaza; usuarios de rotación sin reserva de plaza; usuarios de rotación de abono laboral; usuarios de rotación de abono laboral en jornada partida; usuarios de rotación de abono nocturno; usuarios de rotación de abono mensual y usuarios de rotación de abono.

A partir de lo anterior, sigue diciendo el letrado del ente local, es evidente que tratar de convertir parte de un espacio público destinado exclusivamente a aparcamiento de vehículos en espacio destinado al depósito de vehículos retirados de la circulación e inmovilizados por un período de tiempo, en principio, desconocido, cuando en ambos casos estamos hablando de concesiones administrativas municipales, no es una operación admisible en términos de contratación pública, como acertadamente se expresaba el Director General de Contratación del Ayuntamiento de Granada en su informe de 4 de mayo de 2018. Sería necesaria una modificación del contrato que amparase ese destino.

La entidad mercantil codemandada coincide, en lo sustancial, con la oposición formulada por el Ayuntamiento de Granada.

TERCERO.-La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1643/2020, de 1 de diciembre de 2020 (recurso de casación 2408/2019; ponente, Excma. Sra. Doña Pilar Teso Gamella), en su fundamento jurídico quinto recuerda la jurisprudencia sobre la relevancia y vinculación del Pliego de Cláusulas Administrativas en la contratación pública. Dice así:

"'En relación con la libertad de pactos que antes indicamos, con cita del artículo 4 de la Ley 13/1995, esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 29 de abril de 2009 (recurso de casación n.º 1606/2007) que " es pacífico en la doctrina científica y reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pliego de Cláusulas administrativas constituye la ley del contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes. Bien lo expresa el Alto Tribunal, p. ejem. en su sentencia de 9 de julio de 1988 : 'la contratación administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como 'ley primordial del contrato', resultando obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el correspondiente pliego'. (...) El artículo 1281 del Código Civil , párrafo 1º, establece que 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intervención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas'".

Del propio modo, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 11 de febrero de 2009 (recurso de casación 6278/2006; ponente, Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García) reitera en su fundamento jurídico cuarto que:

'De conformidad con el art. 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , los contratos de las citadas Administraciones se ajustarán, en todo caso, a los PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. Además, es doctrina jurisprudencial reiterada que 'el pliego de condiciones es para las partes la Ley del contrato, cualquiera que sea el objeto de éste'( SSTS de 25 de mayo de 1999 , 20 de abril de 1992 , 20 de julio de 1998 , 18 de noviembre de 1987 , etc) EL PLIEGO ES LA LEY DEL CONCURSO (TS 3ª sec. 7ª, S. 13-6-2000'.

Pues bien, con vista del expediente administrativo, hemos de concluir en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo. Partiendo de que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares es ley del contrato y, por tanto, vinculaba tanto a las partes contratantes como a la Administración, hemos de avalar los razonamientos esclarecidos por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos del Ayuntamiento de Granada, que, entre otros razonamientos, se cimenta en el informe, de fecha 4 de mayo de 2018, del Director General de Contratación en relación con la consulta planteada por el responsable de Transporte y Aparcamientos del Área de Movilidad respecto de la posibilidad de utilizar como depósito de vehículos aparcamientos sujetos a concesión administrativa, que informó en sentido negativo, y que dice así:

'A la vista de lo expuesto,no es posible admitir el uso como depósito de vehículos para el servicio de la grúa de una concesión administrativa municipal que no prevea tal cuestión, destinado a usuarios en general que utilizan los aparcamientos bien como residentes o en régimen de rotación, sin que pueda ser admisible tal uso para un fin distinto al previsto inicialmente en la documentación contractual, pues es evidente que en este caso, estaríamos contemplando además, dentro de las concesiones de aparcamientos públicos una prestación propia de otro contrato, sin entrar a examinar otras cuestiones de índole técnico, entrada de grúas, adaptación del bien a un uso distinto, limitar el uso para el que fue otorgada la concesión, cuestiones que debe valorar el responsable de aparcamientos, o de índole económica afectación al equilibrio de la concesión a favor del concesionario que puede ser el mismo que obtiene el contrato que nos ocupa, sin que se haya esgrimido argumento alguno a favor del interés público que motivase tal previsión'.

El ulterior informe de 15 de mayo de 2018 de valoración de la documentación correspondiente al sobre 2 por parte del Área de Movilidad y Protección Ciudadana, tiene en cuenta el precedente de 4 de mayo de 2018 y decide la exclusión de 4 de las licitadoras, incluida la recurrente.

Dicho informe motivó la exclusión de la oferta de la recurrente, en primer lugar, porque en el 'precontrato incluido en la proposición y suscrito entre el licitador y la concesionaria del aparcamiento se estipula la adquisición por parte de la mercantil recurrente de 150 abonos de 24 horas por plazo de cinco años prorrogables. Dicho documento no supone un contrato de arrendamiento ni contempla los preceptivos trabajos de adecuación, conservación y mantenimiento del depósito, tal como se estipula en la cláusula 3.2.2. b) del PPTP'. Como muy bien dice la entidad mercantil codemandada, lo que se está indicando por ese informe no es que no se aporte un documento, sino que el documento aportado no constituye un compromiso de arrendamiento de un inmueble, sino que se trata de un compromiso de la concesión de un derecho de abono, contrato sujeto a la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos.

Volviendo al segundo motivo de exclusión de la oferta de la recurrente, hemos de afirmar que asiste la razón al ente local demandado cuando asevera que no es posible convertir parte de un espacio público destinado exclusivamente a aparcamiento de vehículos en espacio destinado al depósito de vehículos retirados de la circulación e inmovilizados, sin que pueda acogerse el argumento de la actora relativo a que el informe del Director General de Contratación de 4 de mayo de 2018 es un documentoad hocrealizado después de presentadas las ofertas, ya que, como bien dice la resolución impugnada, la Mesa de Contratación y los técnicos que le asisten pueden revisar la documentación aportada en cualquier momento, sin que exista precepto legal alguno que impida tal examen una vez presentadas las ofertas -incluso una vez valoradas éstas-; y es que, en todo momento, la Mesa de Contratación puede advertir la existencia de deficiencias en la documentación y proceder a lo largo de la apertura de los sobres fijados en los Pliegos, exigir subsanaciones o, incluso, excluir a los licitadores que se aparten de los criterios fijados tanto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares como en el de Prescripciones Técnicas. En este sentido, la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 4 de diciembre de 2013 (recurso de casación 1649/2010; ponente, Excmo. Sr. D. Nicolás Antonio Maurandi Guillén), en lo que se refiere a las facultades de la Mesa de Contratación, dejó dicho en su fundamento jurídico cuarto cuanto sigue:

"'La decisión a ese problema principal que ha sido apuntado pasa por examinar cuales son los cometidos que corresponden a las Mesas de Contratación y, más particularmente, qué finalidad o alcance ha de reconocerse a los asesoramientos técnicos que tales Mesas pueden recabar para el mejor desempeño de sus cometidos.

La doctrina de esta Sala, reflejada en la sentencia de 13 de marzo de 2013, Casación núm. 100/2011 ( que cita varias anteriores, entre ellas, dos de 28 de diciembre de 2012, Casaciones 573/2011 y 4506/2011 , y la de 11 de enero de 2013, casación 4506/2011 ), ha desarrollado, respecto de los cometidos y exigencias de las Mesas de Contratación, las siguientes ideas básicas:

1.- La obligación de partir de lo que establece el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], que claramente exige que en el procedimiento conste la concreta fundamentación que ha determinado la adjudicación del contrato:

'La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte'.

2.- La conveniencia también de señalar que los procedimientos de selección del contratista y adjudicación de los contratos del sector público hacen necesaria la realización de constataciones y calificaciones que, por requerir saberes especializados, son encuadrables en la denominada discrecionalidad técnica; que esto es lo que justifica que sea la Mesa de Contratación el órgano a quien se asigna la valoración de las ofertas, de conformidad con la Ley y lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a fin de seleccionar la más idónea; y que todo ello determina, así mismo, que esa valoración de la Mesa será la que constituirá el principal elemento de fundamentación de la adjudicación que finalmente se decida.

Así lo fue en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 89 [que pasó, con el mismo contenido, a ser el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públilcas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -TR/LCAP-]. Dicho precepto establecía:

'1. La Mesa de contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá en todo caso la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del contrato.

2. La Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 87, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego'.

Y esa misma Mesa de Contratación, con funciones de asistencia a los órganos de contratación, ha sido regulada posteriormente en e 295 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [que ha pasado a ser el artículo 320 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre].

3.- La pertinencia de resaltar que la Mesa de Contratación es un órgano compuesto por personas que, al formar parte de la Administración, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidadque no concurren en una entidad privada; unas garantías, además, que se ven reforzada por la posibilidad que tiene cualquier interesado de recusar a los miembros de ese órgano técnico en caso de apreciar dudas sobre su objetividad e imparcialidad.

4.- La precisión de destacar que el recurso por la Mesa de Contratación a un asesoramiento externo es posible cuando la especificidad de la materia a valorar así lo requiera; pero subrayando, simultáneamente, que la valoración realizada directamente por una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible, no tiene las notas de objetividad e imparcialidad que son propias de los órganos técnicos de la Administración y carece, por tal razón, de esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto que se viene reconociendo a los órganos administrativos de calificación técnica.

5.- La necesidad de subrayar, como una obligada consecuencia de lo que acaba de afirmarse, y con especial énfasis, que cuando la Mesa se haya servido de ese asesoramiento externo no puede asumir sin más la valoración hecha por la consultoría externa, pues si así aconteciera sería de apreciar un incumplimiento, por la Mesa de Contratación, de la función de valorar las ofertas que le corresponde como propia e indelegable; y que tiene atribuida precisamente con la finalidad de que quede salvaguardada y justificada la objetividad e imparcialidad que deben presidir estas adjudicaciones.

La Mesa puede ciertamente servirse de un asesoramiento técnico, pero debe consignar su propio juicio sobre cada uno de los criterios que según la ley o la convocatoria deban determinar la adjudicación y, más particularmente, debe expresar, las concretas razones que le llevan a considerar que tales criterios se individualizan o concurren en mayor medida en las ofertas que finalmente incluya en la propuesta de adjudicación que eleve al órgano de contratación.

Esto último lo que conlleva es lo siguiente: (a) que la Mesa no puede limitarse a reproducir literal y acríticamente el informe que haya sido emitido por ese asesoramiento externo que haya recabado, pues, si lo asume, habrá de expresar sus propias razones de por qué lo asume; y (b) que si en el expediente alguno de los interesados ha formulado reparos al contenido de ese informe externo, la Mesa habrá de consignar su concreta posición o respuesta a tales reparos'".

En este orden de ideas, la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 18 de febrero de 2003 (recurso de casación 646/2000; ponente, Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas), razonó, entre otras cosas, en su fundamento jurídico sexto lo siguiente:

"'En consecuencia,la puntuación realizada por la Mesa de Contratación, tiene en cuenta los informes recibidos y ha de considerarse acertada no sólo por la presunción de acierto y legalidad de los actos administrativos, sino por la consideración de que se trata de un acto dictado en ejercicio de la llamada discrecionalidad técnica de la Administración, debidamente motivado, pues las distintas actas se integran en la motivación del Acuerdo recurrido. Además, tampoco por parte del recurrente se justifica un error en la valoración, pues CRB Digital, S.A. obtiene una puntuación que queda por debajo del mínimo indispensable para ser concesionario de las licencias conforme a lo considerado por la Mesa de Contratación, teniendo en cuenta el informe técnico de la Secretaría General de Comunicaciones y la nota informativa aportada por la Dirección General de Industrias y Tecnologías de la Información".

Y, en el fundamento jurídico séptimo, se dice también:

"'Desde el punto de vista interno se ha asegurado la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración y desde el punto de vista formal hay una exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta el acuerdo.

Se trata de un supuesto de discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración, en cuanto aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados y sus apreciaciones sólo se justifican en la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, presunción iuris tantum, que no ha quedado desvirtuada por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega, circunstancia no concurrente en este caso.

Como recuerda la STC 353/1993 , así sucede 'en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que en cuanto tal escapa al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico' (fundamento jurídico 3.º).

Al resultar de aplicación al caso de autos la jurisprudencia que sobre la discrecionalidad técnica en el ejercicio de sus funciones por parte de la Administración ha sido sentada por esta Sala, las distintas modulaciones encuentran su fundamento en una presunción de razonabilidad o certeza de la actuación administrativa, por los siguientes razonamientos: (...)'".

El uso pretendido por la mercantil actora precisaría de la ineluctable modificación de las concesiones afectadas, que, de forma constante, ha sido tratada por la jurisprudencia de la Sala Tercera de manera restrictiva y siempre condicionada a razones de interés público.

Sobre el carácter restrictivo de la modificación contractual, hemos de precisar que la contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes -principio ne varietur-, que ya se recogía fundamentalmente en el artículo 4 de la LCAP y era reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que 'existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva' (sentencia de 3 de mayo de 2001 ).

Entre dichas excepciones, se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi, que se reconocía en el artículo 59.1 de la LCAP, privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de noviembre: '(...)la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observarán los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de contratación pública'.

El ejercicio del ius variandiha de ajustarse a unos requisitos de carácter formal, debiendo seguirse el procedimiento legalmente establecido, al que ya nos hemos referido, y a unos requisitos materiales. Así, el artículo 101.1 de la LCAP disponía: 'Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente'.

El Consejo de Estado, en el Dictamen 1.531/2003, de 24 de julio, señala: 'La modificación contractual es una prerrogativa de la Administración, cuya naturaleza singular y privilegiada, como se expuso en el Dictamen del Consejo de Estado número 42.179, de 17 de mayo de 1979, exige que se produzca dentro de los límites que establece la Ley.Uno de estos límites resulta de la necesidad de que la modificación contractual esté respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado(Dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979; véanse también los dictámenes números 48.473, de 16 de enero de 1986 y 55.586, de 10 de enero de 1991). Un segundo límite, aplicable en este supuesto en que la modificación no resulta de las exigencias propias del servicio, deriva de la exigencia de que concurran necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas( artículo 101 de la LCAP , cuya aplicación no se excluye en el artículo 155.5 de la misma Ley ). El fundamento de este segundo límite radica en la necesidad de no desvirtuar las garantías de concurrencia que presiden la licitación, ya que un uso indiscriminado del ius variandi, concluía el Consejo de Estado en su dictamen número 47.126, de 5 de diciembre de 1984, 'podría entrañar un claro fraude de ley, en cuanto cerraría el acceso de otros posibles contratistas'. La concurrencia tanto del interés público que legitime la modificación contractual como de las necesidades nuevas o causas imprevistas a que se refiere el citado artículo 101 de la LCAP , debe quedar justificada en el expediente, conforme a este precepto'.

Por último, hay que advertir que la modificación del contrato debe consistir precisamente en eso, en una modificación, de manera que aquél mantenga su identidad, quedando vedado, vía ius variandi, realizar una alteración sustancial del contrato, por implicar ésta no ya una modificación, sino un cambio en la voluntad administrativa que requiere de una nueva contratación.

El Consejo de Estado, en el Dictamen 79/1993, de 1 de abril, expresó: '(...), que las modificaciones 'sean consecuencia de necesidades nuevas', no permite ser concebida de una manera tan amplia que permita cualquier variación, incluso cuando entrañe una alteración sustancial del objeto del contrato. En efecto, a través de la prerrogativa de modificación de la Administración no se puede alterar completamente, o en sus elementos esenciales, el contrato originario, pues en tales casos, congruentemente con el principio de licitación pública, debería tramitarse un nuevo expediente de contratación con su correspondiente adjudicación (...)'.

La potestad del ius variandien los contratos administrativos constituye, sin duda, una de las prerrogativas más relevantes de las que gozan las Administraciones públicas, así como una de las más claras expresiones de las especialidades que presentan los contratos que celebran las Administraciones en relación con los contratos civiles, en los que la regla general es la inmutabilidad del contrato (contractus lex inter partes). No obstante, la potestad de modificar unilateralmente su objeto nunca puede entenderse como una potestad sin límites ni, mucho menos, de alcance general justificada en un interés público que se presume en las decisiones de todo poder contratante.

La excepcionalidad de esta prerrogativa ha sido confirmada por la jurisprudencia, que configura la modificación contractual como una facultad reservada para los supuestos legales tasados y cuya interpretación debe recibir un tratamiento marcadamente restrictivo, ya que, de no ser ello así, se infringiría uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico cual es el recogido por el artículo 1256 del Código Civil, que señala que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes. Como ya se ha dicho, la excepcionalidad de la facultad de modificación de los contratos resulta, no obstante, compatible con el recurso a dicha facultad cuando el interés público lo exija.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte actora, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, si bien los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.500 €, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del mencionado precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil'VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.'frente a la Resolución del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DEL AYUNTAMIENTO DE GRANADA, de 3 de septiembre de 2018 (Expte. 125/2017), de que más arriba se ha hecho expresión, por ser dicho acto administrativo conforme a derecho, y con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en este recurso contencioso-administrativo, con la limitación expresada.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024123118, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.