Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00002/2020
42173 45 3 2016 0000201PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2016 /ADMINISTRACION DEL ESTADO
Procedimiento Ordinario nº 188/16
PARTES: DEMANDANTE: DIRECCION000.
DEMANDADO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CODEMANDADA: Eulalia
SENTENCIA Nº 2/2020
En Soria, a 20 de enero de 2020
Vistos por mí, Eduardo Carrión Matamoros, Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Soria, los presentes autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 188/2016,promovido por DIRECCION000., representada por la Procuradora Doña Montserrat Jiménez Sanz, y asistida por el Letrado Don Raúl Ladera Sainz, siendo demandada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistida por el Letrado de la Tesorería y como parte codemandada DOÑ Eulalia, representada y asistida por la Letrada Doña Ana Isabel García Rioboo.
Antecedentes
PRIMERO. -Por la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo, al amparo de lo dispuesto en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contra la resolución de fecha 12 de septiembre de 2016, dictada por la Dirección Provincial de Soria de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución de 8 de agosto de 2016, y en la que se acordaba modificar el porcentaje de jornada del contrato en el Régimen General de la Seguridad Social de la trabajadora Eulalia.
En el Procedimiento Abreviado núm. 12/17, acumulado al presente procedimiento se interpuso recurso contra la RESOLUCION de 16 de diciembre de 2.016 de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SORIA que desestimaba el Recurso de Alzada interpuesto contra la anterior RESOLUCION de la JEFA DE LA UNIDAD DE IMPUGNACIONES DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SORIA DE 14 de noviembre de 2.016 por la que se confirmaban el Acta de Liquidación nº NUM000 y el Acta de Infracción nº NUM001 levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Soria.
En el Procedimiento Abreviado núm. 105/17, igualmente acumulado al presente procedimiento se interpuso recurso contra la RESOLUCION de 17 de julio de 2.017 de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SORIA que desestimaba el Recurso de Alzada interpuesto contra la anterior RESOLUCION de la JEFA DE LA UNIDAD DE IMPUGNACIONES DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SORIA de 9 de junio de 2.017 por la que se confirmaban el Acta de Liquidación nº NUM002 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Soria.
SEGUNDO. - El recurso contencioso administrativo se admitió a trámite por las normas del procedimiento ordinario, con reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido en este Juzgado, se dio traslado a la representación de la parte actora para la formalización de la correspondiente demanda; que una vez presentada se efectuó el correspondiente traslado a la representación de la Administración demandada para contestación, habiéndose presentado dicho escrito.
En el presente recurso se dictaron autos de acumulación a los presentes autos de los Procedimientos Abreviados núms. 12/17 y 105/15. Efectuándose los correspondientes traslados para ratificar o presentar nuevas demandas y contestaciones, lo cual fue efectuado y practicadas todas las pruebas admitidas, que, tras los oportunos trámites procesales, que son de ver en las actuaciones, se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones, habiendo sido presentados los correspondientes escritos por las partes, teniendo por conferido el referido tramite y, quedando los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia. Se establece la cuantía en indeterminada ex artº 42.2 LJCA.
En la tramitación del presente proceso fue solicitado por las representaciones de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de Eulalia la suspensión del proceso, acordándose por Decreto de 7 de febrero de 2018 SUSPENDER el curso del procedimiento por plazo de SESENTA DÍAS computados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución,el cual se reanudará una vez conste sentencia firme en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 34/17 que se encuentra en trámite de apelación; suspensión que se levantó por DiOR de veintisiete de abril de dos mil dieciocho al haber adquirido firmeza la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 34/17 por dictarse la Sentencia de Apelación confirmatoria de la instancia en lo sustancial, excepto en las costas.
Fundamentos
PRIMERO. -Con referencia en la impugnación de la actividad administrativa acumulada referenciada en el factum, que se tiene aquí por reproducida y teniendo en cuenta la incidencia de la causa de suspensión vinculada a la existencia de otro proceso -con el alcance que se dirá en su momento- procede hacer referencia a las posiciones de las partes de cara a la argumentación de sus pretensiones y defensas procesales.
A.-En este sentido, para la empresa actora, en la demanda frente a las Resoluciones de la Dirección Provincial de Soria de la Tesorería General de la Seguridad Social que se apoyaban en las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, alega
que Doña Eulalia durante los dos periodos de tiempo en que había solicitado reducción de jornada por cuidado de un menor de 12 años al amparo del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, había trabajado una jornada reducida equivalente al 58% de la jornada normal y no del 72% como sostenía la Inspección de Trabajo. Se indicaba que en la empresa se distribuía la jornada de trabajo anual de forma irregular y si bien el horario tipo es, como recoge el acta de la Inspección, de 8 a 13,30 y de 15,30 a 19,30 de lunes a viernes, trabajando los sábados (1 de cada 2 el personal de tienda y 1 de cada 3 los de oficinas) de 8 a 13 horas, lo que de aplicarse en su literalidad, supondría un exceso de jornada, lo cierto era y es que para paliarlo se tiene convenido con los trabajadores los siguiente: que disponen de 12 días al año de libre disposición; y además un tiempo durante la jornada de 30 minutos del que puedan disponer libremente; además los siguientes días de libranza: sábado santo, tarde del miércoles 'el pregón', viernes de toros, sábado 'agés', 'lunes de bailas', 'martes a escuela'; todos los sábados que el viernes anterior sea festivo, tardes del 24 y 31 de diciembre, y parte de la tarde del 5 de enero. Y que, por tanto, el horario que efectuaba Doña Eulalia durante las reducciones de jornada que era de 8 a 13,30 horas de lunes a viernes y de 8 a 13 horas un sábado de cada tres, habida cuenta de esa distribución irregular equivalía realmente al 58% de la jornada normal y no al 72%.
B.-Respecto de la incidencia del Procedimiento Ordinario nº 34/2017seguido ante este Juzgado por la empresa aquí recurrente frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y derivado de las actas de infracción y liquidación de cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo. -
1.- Alega la recurrente que la propia Tesorería General de la Seguridad Social ante la pendencia del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en Procedimiento Ordinario nº 34/2017, solicitó por escrito de fecha 29 de enero de 2.018, la suspensión de la práctica de las pruebas señaladas hasta que se resolviese el recurso de apelación. Por la Letrada de Doña Eulalia se solicitó, igualmente, la suspensión del procedimiento hasta que se resolviera el recurso dada la conexión entre las cuestiones discutidas. Ante tales peticiones, el Juzgado por Diligencia de 30 de enero de 2.018 suspendió la práctica de las pruebas en el día señalado y por posterior Decreto de 7 de febrero de 2.018 suspendió el curso del procedimiento por sesenta días, señalando que se reanudaría una vez constase sentencia firme en los autos de Procedimiento Ordinario nº 34/17 pendiente de apelación.
2.- En referencia al análisis de meritadas Resoluciones de instancia y apelación, cuyos pronunciamientos se encuentran vinculados a la cuestión de la distribución irregular de la jornada en la empresa recurrenteen estos autos,aduce:
Se siguió el Procedimiento Ordinario nº 34/2017 frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y derivado de las actas de infracción y liquidación de cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo. En este Procedimiento Judicial recayó la sentencia nº 90/2017 de fecha 6 de octubre de 2.017 . Dicha sentencia, obrante en autos, estimó íntegramente la demanda de esta parte, anulando las Resoluciones de la TGSS y dejó sin efecto tanto el acta de infracción como el acta de liquidación de cuotas a la seguridad social de la que se derivaban.
Tal como se recoge en la sentencia, el Juzgador hace un extenso razonamiento sobre el alcance de las actas de la Inspección y la presunción de certeza de las mismas, señalando con eco en Jurisprudencia que cita, que no todo lo recogido en las actas tiene la presunción de certeza. En base a todas las pruebas practicadas, el Juzgador en el Fundamento Octavo de la Sentencia recogía lo siguiente: 'A la vista de todas las pruebas practicadas, entiendo que existía un acuerdo entre empresa y trabajadores que consistía en esencia en tener una flexibilidad horaria para permitir la conciliación familiar y laboral, teniendo derecho a un descanso diario de media hora (flexible) y aparte de tener los 11 o 12 días de libranza al año, la empresa daba facilidades a los trabajadores para ausentarse del puesto de trabajo en caso de necesidad. Ninguno de los trabajadores que han declarado, tanto los que siguen trabajando como los que ya han dejado de trabajar en la empresa, llevaron a cabo reclamación alguna por considerar que se les debían abonar salarios en concepto de horas extraordinarias. Esto puede tener justificación en los trabajadores que siguen prestando sus servicios, pero no hay causa para que no lo hagan quienes ya no trabajan en la empresa. La Jefa de administración sra. Dolores, ha indicado que les convenía a los trabajadores este régimen de libertad que se les daba, compensándose el exceso de horas dada la flexibilidad existente. Por ello considero que no se han prestado horas extraordinarias y debe por lo tanto estimarse la demanda. El artículo 34.2 ET no exige que el acuerdo con la empresa revista una forma especial, por lo que el hecho de no constar por escrito no es óbice para considerar que el mismo existe a la vista de las pruebas testificales'.
Esta sentencia fue recurrida en apelación por la Tesorería General de la seguridad Social, siguiéndose ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, el Recurso de Apelación nº 209/2017. El recurso acabó con sentencia de fecha 23 de febrero de 2.018, sentencia nº 60/2018, ya firma, tal como consta en autos, la cual exclusivamente estimó el recurso en cuanto a la imposición de las costas de primera instancia a la TGSS, pero confirmó el resto.
Y no solo confirmó el resto y concretamente la cuestión de que en la empresa había pactada una distribución irregular de la jornada, sino que reforzó la argumentación de la sentencia de instancia. Así, en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafos cuarto y quinto, señala:
La Sala, a la vista de dicha denuncia formulada por la parte apelante, ha procedido a leer con detenimiento sendas actas de infracción y liquidación, las alegaciones y documentación incorporadas al expediente por la empresa actora, las resoluciones impugnadas y también ha visionado las declaraciones testificales, y tras valorar en conjunto y con arreglo a las reglas de la sana crítica el resultado que ofrece todo este material probatorio considera que no cabe apreciar error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia cuando concluye por un lado que existe un acuerdo entre empresa y trabajadores sobre flexibilidad horaria para permitir la conciliación laboral y familiar, y por otro lado que no se han prestado o no se ha probado que se hayan prestado horas extraordinarias en el periodo objeto de sendas actas que va de enero/2012 a diciembre/2015.
Es más añade la Sala (el subrayado es nuestro) porque se ha omitidoquizás por error por el Juzgado de Instancia, que en el ámbito de esaflexibilidad laboral, además de los 11 o 12 días de libranza y de la mediahora de descanso diario bien para tomar café, bocadillo o para realizargestiones personales fuera de la empresa, también se reconocía a todos ycada uno de los trabajadores, porque así todos lo reconocen y también seadmite por la Inspectora, el disfrute como días de descanso los siguientes:sábado santo, la tarde del miércoles 'El pregón', el viernes de toros, elSábado Agés, 'el lunes de bailas, el martes a escuela, todos los sábadosque el viernes anterior sea festivo, tas tardes del 24 y 31 de diciembre, yparte de la tarde del día 5 de enero.
Es verdad, que toda la prueba acredita que había un horario de trabajo de lunes a viernes y un horario para los sábados y que este horario era igual para todo el año y para todos los trabajadores, salvo el horario de sábado que era diferente para la oficina que trabajaban uno de cada tres sábados, mientras que los de la tienda y almacén trabajaban uno de cada dos sábados; pero además de ser ciertos estos extremos, para compensar las horas de más que diaria, semanal y anualmente se hacían con ocasión de dicho horario se reconocía a los trabajadores como consecuencia de esta flexibilidad laboral el poder disfrutar como descanso los 11 o 12 días de libranza, los demás días antes reseñados así como media hora flexible cada día, amén de que si aún con esa libranza o días yhoras de descanso el resultado de horas de trabajo superaba el límite dehoras previsto también se contemplaba poder disfrutar otros días amayores de descanso en el mes de diciembre de ese mismo año o en el mesde enero del año siguiente, como así lo han reconocido varios trabajadoresen su comparecencia judicial
E, igualmente, la Sala señala con rotundidad que esa forma de valorar la prueba que verifica el Juzgador de Instancia ' no contraviene la presunción de veracidad que legal y reglamentariamente se reconoce a las actas de inspección, presunción de acierto y veracidad que solo alcanza a aquellos hechos que han sido comprobados y constatados por la Inspectora actuante. En el presente caso, el acta de la Inspección levantada contiene hechos comprobados por la propia Inspectora, como pudieran ser el horario de la jornada laboral y semanal de la empresa, la relación de trabajadores y la inexistencia de un documento físico que contenga ese acuerdo de flexibilidad laboral, pero junto a estos hechos contiene otros muchos juicios de valor, calificaciones y opiniones obtenidos y tras oír y escuchar a varios empleados de la misma empresa; y esa presunción de veracidad no puede extenderse a estos juicio y opiniones...'.
Por tanto, a la vista de esas sentencias no hay duda alguna de la existencia en la empresa de una distribución irregular de la jornada de todos los trabajadores.
3.- Se concluyeen cuanto a este punto por la recurrente:
la sentencia firme recaída en ese otro procedimiento ordinario 34/17 vincula de forma extraordinaria y con la conformidad de todas las partes, al presente procedimiento, dejando resuelta la cuestión en el sentido de que en la empresa existe una distribución irregular de la jornada de la que ha participado igualmente Doña Eulalia, como se recoge por esas sentencias y, en consecuencia, y como muy bien dice la TGSS, su reducción de jornada ha sido realmente del 58% y no del 72%, pues ella también ha participado de esa distribución irregular de la jornada disfrutando de los 12 días de compensación, de la media hora diaria de tiempo libre, de todos esos otros días: sábado santo, la tarde del miércoles 'El pregón', el viernes de toros, el Sábado Agés, 'el lunes de bailas, el martes a escuela, todos los sábados que el viernes anterior sea festivo, las tardes del 24 y 31 de diciembre, y parte de la tarde del día 5 de enero, amén de que si aún con esa libranza o días y horas de descanso el resultado de horas de trabajo superaba el límite de horas previsto también se contemplaba poder disfrutar otros días a mayores de descanso en el mes de diciembre de ese mismo año o en el mes de enero del año siguiente.
C) en lo que hace a la situación particular de Doña Eulalia, alega en conclusiones:
-Solicitó por escrito firmado por ella y obrante al folio 18 del expediente administrativo, la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor a partir del 2 de enero de 2.012, fijando su jornada en el 58%.
- Estuvo con esa reducción de jornada hasta el 3 de noviembre de 2.013 en que volvió a la jornada normal. Y en ningún momento protestó porque no estuviera de acuerdo con la jornada realizada, haber realizado horas de más, no haber disfrutado de los mismos derechos que sus otros compañeros, etc., etc.
-Con fecha de efectos de 4 de mayo de 2.015 y a partir de ese día volvió a solicitar por escrito firmado por ella y obrante al folio 19 del expediente administrativo, una nueva reducción de jornada por cuidado de un hijo, fijando nuevamente la jornada a realizar en el 58% de la jornada. -Es increíble que si no hubiese estado de acuerdo en la forma de disfrutar de la reducción de jornada anterior, la volviese a plantear de igual modo.
Y, efectivamente, Doña Eulalia, durante los periodos de reducción ha participado en la distribución irregular de la jornada disfrutando, al igual, que sus compañeros, de lo que ello comportaba.
Valorando la empresa, seguidamente, la prueba practicada en los autos y reseñando, por último, que
en cuanto a los Procedimientos acumulados al presente procedimiento (los Abreviados 12/2017 y 105/2017) por liquidación de cuotas y acta de infracción, han de correr la misma suerte por derivar del mismo supuesto. Al existir una distribución irregular de la jornada tampoco cabe hablar siquiera de realización de horas extraordinarias, porque, como determina el artículo 34.2 del ET cualquier desajuste en la jornada, horas en exceso, se compensan con descansos en el año siguiente, salvo pacto en contrario. En el presente caso estaba acordado disfrutar esos posibles excesos en diciembre del año o enero del siguiente. Doña Eulalia con relación al último año de 2.015 que fue reticente a disfrutar de los doce días de asuntos propios, acabó disfrutándolos en febrero de 2.016. Y no eran vacaciones como recoge el acta de la Inspectora cuando fue de visita y no estaba, pues como declaró en juicio Eulalia, una semana de vacaciones de 2.015 que le quedaba pendiente, la disfrutó en navidades de 2.015.
SEGUNDO. -Por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en representación y defensa legal de la Tesorería General de la Seguridad Social en Soria se argumentó en conclusiones:
A.-En cuanto a la vinculación del resultado del Procedimiento Abreviado nº 34/2017 con el de presente procedimiento, así como con el nº 12/2017 y el nº 05/2017que están acumulados al presente.
Sin embargo, aunque ya reconocimos en su día y reconocemos ahora que existe conexión entre ambos, en el presente procedimiento y en relación con la jornada reducida desempeñada por la actora y el porcentaje que representa respecto de la jornada legal existen importantes diferencias que justifican un sentido distinto del fallo. De este modo, en: 1º) En primer lugar, ha quedado acreditado por la prueba practicada testifical la existencia de una situación de discriminación y acoso laboral por parte de la empresa hacia la trabajadora codemandada que no existía respecto del resto de trabajadores. En base a ello se siguió ANTE EL Juzgado de lo Social el Procedimiento Ordinario nº 304/2016 que dio la razón a la trabajadora aunque aún está pendiente de firmeza.
De este modo, por la declaración de parte de la Sra. Eulalia ha quedado acreditado que el porcentaje de reducción que firmó (58%) le fue impuesto de forma coercitiva por la actora, no quedándole otro remedio que aceptarlo, so riesgo de ser despedida.
B.-Sienta que, a diferencia del Procedimiento Ordinario 34/2017, en el que no existía registro de horario, en el presente procedimiento, la codemandada junto con su escrito de contestación a la demanda, sí que aportó este nuevo elemento de prueba documental, que en ningún momento ha sido impugnado de contrario.
De dicho registro horario que se corresponde con el segundo periodo de reducción puede verse que la actora, al menos en 2015 se le privó de los 11 (o 12) días de compensación por la supuesta distribución irregular de jornada. Dicha prueba documental coincide con la testifical de la Sra. Eulalia, esto es, que como no le reconocieron dichos días, tuvo que dejarse una semana de sus vacaciones para disfrutarlas en Navidad, que es cuando solía utilizar esos días de libre disposición. 1º) Entre 26 de junio y 5 de julio de 2015, solo disfrutó de 5 días hábiles porque 3 cierra la empresa por San Juan. 2º) Del 31 de agosto de 08-09, disfrutó solo 7 días. 3º) 15, 22, 28, 29 y 30 de diciembre solo 5 días. Es decir, en TOTAL solo 13 días hábiles de vacaciones. Tampoco han sido acreditados que la actora disfrutaba del resto de elementos que según la empleadora compensaba el exceso de jornada.
Valora, seguidamente, al igual que la actora, la prueba testifical y las declaraciones que constan en la actuación inspectora, estableciendo diversas conclusiones en lo relativo al régimen de jornada establecido en la empresa. Continúa.
Pero, LO MÁS IMPORTANTE, incluso si por ese Juzgado se considera existente el acuerdo de distribución irregular de la jornada y probada la existencia de los elementos en que consiste ¿SERÍA EL MISMO SUFICIENTE PARA QUE LA JORNADA REAL NOSUPERASE LA LEGAL Y, COMO SE AFIRMA DE CONTRARIO NO PROCEDIESENI EL PAGO NI, POR ENDE, LA COTIZACIÓN POR HORAS EXTRAS, NI SUCOMPENSACIÓN HORARIA MEDIANTE DESCANSOS TAL Y COMO EXIGE ELARTÍCULO 35 DEL ESTATUTO DE TRABAJADORES? Pues como pasamos a analizar a continuación, lo cierto es que NO. (desarrolla esta cuestión)
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Por todo lo expuesto, ha quedado acreditado que incluso considerando probado un acuerdo irregular de jornada, a lo largo del año, este nunca podría superar la jornada máxima legal de 40 horas semana y 8 horas al día, que es la que debe ser tomada de referencia para fijar el porcentaje de reducción de jornada de la Sra. Eulalia.
De este modo resulta que es un hecho no discutido que desempeñaba 5,5 horas al día, las mismas representan un 72% y no un 58% de la jornada legal máxima aplicable, por lo que las resoluciones impugnadas de la TGSS impugnadas de contrario son ajustadas a Derecho.
TERCERO. -La representación procesal de la Sra. Eulalia, entiende acreditada que, atendida la jornada laboral efectuada por la Sra. Eulalia durante su reducción de jornada, ésta no ha sido del 58%, y que así cotizó en TGSS la Cía. empleadora, sino del 72%. Y ello en base a:
Documento nº 1 de los aportados con nuestro escrito de contestación: documenta la fijación del porcentaje de jornada que la reducción de la que iba a disfrutar la Sra. Eulalia suponía sobre su jornada ordinaria; Fue redactado en fecha 20 de diciembre de 2011 con ocasión de la primera reducción de jornada por el nacimiento de su primer hijo - por la Asesoría encargada de los asuntos laborales de la empleadora, DIRECCION001 ( DIRECCION002), a donde fue remitida mi representada por su propia empleadora consignándose, en un primer momento, y entendemos que acertadamente, que el porcentaje de jornada aplicable a la Sra. Eulalia merced a la reducción de horario anunciada por ésta a la empresa (desde las 8 de la mañana a las 13, 30 horas de lunes a viernes y un sábado de cada tres desde las 8 de la mañana a las 13 horas) suponía el 72,93% de la jornada laboral; Siendo presentado a firma al Administrador de la Compañía éste lo rechazó por incorrecto ordenando a la citada gestoría confeccionar el aportado por la demandante y que, finalmente, Dª Eulalia firmó ante el temor de perder su puesto de trabajo puesto que en la Cia.ya no 'había sentado bien', si se permite esa expresión, que disfrutara de labreve y previa excedencia: no estamos ante un acto propio, como señala laactora, sino un acto forzado, como se ha evidenciado a posteriori.Dicho temor no resultaba infundadoatendida la sucesión de hechos posteriores que ha provocado la existencia de numerosos contenciosos, laborales y contenciosoadministrativos, entablados entre las partes no siendo firmes las sentencias dictadas en todos aquellos en los que interviene la Sra. Eulalia como actora (jurisdicción social, extinción de contrato al amparo del 50 del ET, pcto. 345/2016, que se encuentra en el TS) estando otros pendientes de celebración como el pcto. de oficio en reclamación de daños morales (pcto. 304/2016) en los que es codemandante y otros, como el presente (188/2016 y acumulado 105/2017), pendientes de resolución judicial y, por tanto, en trámite, en los que comparece como codemandada.
Documento nº 3aportado por esta parte con la contestación a la demanda y folios 32 y 33 del expediente administrativo: corresponden al registro de jornadasal que fue sometida Dª Eulalia por decisión unilateral de la empleadoracon ocasión de su reincorporación a su puesto de trabajo tras su segunda maternidad desde el 4 de mayo de 2015 y al informe redactado por la inspectora actuanteacerca de, entre otros aspectos, los días de descanso de Dª Eulalia en ese períodosegún el citado registro de jornada y la inexistencia del descanso diariosegún las manifestaciones de sus propios compañeros de trabajo. Dicho registro de jornada abarca los meses de mayo a diciembre de 2015y enero de 2016y con él se acredita, sin dejar lugar para la duda, en cuanto no impugnado de contrario, que el razonamiento de Inspección de Trabajo es correcto cuando sostiene que los días en que la Sra. Eulalia no acudió a trabajar en 2015 tras su reincorporación están únicamente referidos a su período vacacionaly que, precisamente, por razón de la doctrina de los actos propios -que la empleadora invoca cuando le favorece y silencia cuando no-, si la empleadora decidió que Dª Eulalia no tenía los 11 días de libranza adicional (12, que sigue sosteniendo la actora, aunque sea irrelevante que sean 11 ó 12)es porque a la citada trabajadora no le resulta aplicable el instituto de la distribución irregular de jornadaque determina, según la demandante y para el resto de plantilla, que el exceso de jornada que supone realizar una jornada superior a 40 horas semanales se compense con días de libranzaadicional y otros descansos, tampoco predicables con respecto a latrabajadora en régimen de jornada reducida.
El hecho de que la Sentencia recaída en el pcto. ordinario del contencioso administrativo nº 34/2017, en el que la actora no ha sido parte, determine que en DIRECCION000 existe implantado un sistema de distribución irregular de la jornada dicho pronunciamiento no resulta vinculante para el presente en el sentido apuntado por el actor sino que determinando el nombre legal que ha de darse al hecho de que en la citada Compañía los trabajadores realicen jornadas superiores a las 40 horas semanales y a las previstas en Convenio Colectivo sin que ello implique que deban considerarse horas extraordinarias nos obliga a determinar si en el caso de Dª Eulalia existe dicha distribución irregular y, en consecuencia, las compensaciones adicionales para compensar el exceso de horas. Si dicho régimen es el propio de una distribución irregular y no determina la existencia de horas extras, como también señala la Sentencia, habrá que determinar si en el caso de la Sra. Eulalia existía ese régimen y si, como sostenemos, dicha trabajadora no tenía asignados días de libranza adicional ni otros descansos según el registro de jornadas y restantes pruebas es porque de ella no cabe predicar la existencia de una distribución irregular de jornada y de ahí que el cálculo de su jornada deba hacerse sobre la jornada ordinaria de 40 horas.
CUARTO.-1.-Se ha considerado oportuno consignar diversos aspectos que se consideran sustanciales contenidos en los alegatos de las conclusiones verificadas por las partes del proceso, en la medida que -con independencia de contener la síntesis de las pretensiones/defensas procesales sostenidas- valoran la incidencia del pleito sustanciado ante este juzgado por el trámite del procedimiento ordinario con el número 34/2017 y la sentencia de fecha 23 de febrero de 2.018, sentencia nº 60/2018 de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, dictada en el Recurso de Apelación nº 209/2017. que declaró la firmeza de la de instancia, y que dio lugar al Acuerdo suspensión de los presentes autos a instancia de la administración demandada y de la parte codemandada, en tanto se sustanciaba el recurso, según se pone de relieve en los antecedentes de hecho.
2.-Así las cosas, el abordaje de la resolución del presente recurso debe partir de dos premisas básicas: a)la consideración de la incidencia del PO 34 2017, comprendiendo tanto la sentencia recaída en la instancia como en apelación, en relación con las declaraciones tanto de índole fáctica como jurídica contenidas en tales resoluciones sobre el presente proceso; yb)sobre la necesaria base del sustrato anterior, el análisis de la actividad administrativa impugnada en los autos y la valoración de la prueba practicada y su alcance.
3.-En cuanto a la INCIDENCIA DEL PO 34 2017 en su globalidad,las sentencias recaídas tanto instancia como en apelación se pronuncian de forma clara y contundente sobre las cuestiones relativas al régimen de distribución irregular de la jornada en la empresa aquí recurrente y la adecuación a la legalidad del mismo. En este sentido, nos remitimos en aras a la brevedad a lo trascrito en su escrito de conclusiones por la parte recurrente de las sentencias antedichas, debiéndose reseñar que en ambas resoluciones se verifica, respectivamente, una precisa valoración del material probatorio obrante en los autos en orden a llegar a las conclusiones que se establecen.
4.-La proyección de tales pronunciamientos, de índole fáctica y jurídica contenida en tales sentencias es determinante y condicionante de los pronunciamientos que se hagan en la presente a todos los efectos y, singularmente, sobre los dos aspectos sobre los que subyace buena parte la acción impugnatoria de la actividad administrativa objeto de sustanciación el proceso: uno de ellos es el ya indicado relativo régimen de distribución irregular de la jornada en la empresa, con la inherente consecuencia de impedir suscitar cualquier cuestión interpretativa, matizadora o modalizadora de los términos con que esta cuestión es analizada en las resoluciones judiciales, el sentido que el pronunciamiento contenido en las mismas debe permanecer intangible.
El otro aspecto que vincula el presente proceso es tributario del anterior y se refiere a la base sobre la que se practica la actuación liquidadora por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y da lugar, en un momento posterior, a las Resoluciones aquí combatidas: nos referimos a la cuestión de la reducción de jornada con proyección en materia de cotización que elimina de cualquier ámbito de controversia entre la duda entre una reducción entre el 58% y el 72% que sostiene la administración, reconduciéndose judicialmente a la primera de las magnitudes que es la sostenida por la aquí recurrente.
5.-La vinculación de lo establecido a nivel fáctico y jurídico en el PO 34 17 en la presente Sentenciaderiva de la conjunta operatividad de las siguientes consideraciones:
a)con carácter relevante, el voluntario y expreso sometimientotanto de la Administración recurrida TGSS como de la representación procesal de la señora Eulalia al resultado in abstractodel recurso planteado frente a la sentencia de instancia, con la consecuencia de haber dado lugar a la suspensión de las actuaciones, circunstancia procesal ponderada en su momento por el titular del Juzgado con base en la relevancia de las alegaciones formuladas al respecto y que, evidentemente, debe producir sus consecuenciasen los mismos términos en que fueron planteadas; en concreto, se dijo por TGSS en justificación de su petición de suspensión:
Dicho Procedimiento Ordinario y la sentencia firme que en su día recaiga tiene un carácter determinante del presente procedimiento, pues en el mismo se impugnan las resoluciones de la TGSS que acuerdan la modificación del porcentaje de jornada realizado por la Sra. Eulalia en los periodos de reducción de jornada pasándolo del 58 al 72%, así como las resoluciones que confirman las Actas de Infracción y Liquidación de fecha 31-08-2016 por las diferencias de cotización resultantes de la variación de dicho periodo.
De este modo, decimos que el presente procedimiento está íntimamente relacionado con el resultado del Procedimiento Ordinario nº 34/2017 que afecta a toda la plantilla, porque al resolver este último se puede establecer que la jornada ordinaria para todos los trabajadores de la empresa es de 9:30 horas al día y que no procede el pago y cotización por horas extraordinarias, lo cual determinaría que la reducción de jornada de la Sra. Eulalia sea del 58 % o, por el contrario, que la jornada correcta es de 8 horas diarias más el pago y cotización de horas extras, por lo que el porcentaje de jornada desempeñado representaría el 72% de esas 8 horas.
Y por la representación de la Sra. Eulalia:
dada la conexión existente entre las cuestiones que se han discutido en aquel procedimiento, sobre la jornada laboral de los trabajadores, y las que se discuten en éste en relación a la jornada de una trabajadora en concreto, Dª Eulalia, y la determinación del porcentaje aplicable, atendida la reducción de jornada de la que disfrutaba por razón de guarda de un hijo menor, solicitamos la suspensión del procedimiento en tanto no recaiga Sentencia firme en el procedimiento 34/2017.
b)es por ello que no resulta acogible en derecho, a la vista del resultado del recurso, la desvinculaciónque -más que por las manifestaciones expresas de reconocimiento que constan en el escrito de conclusiones, por el sentido de fondo del contenido del alegato - pretenden establecer excepciones en relación con la trabajadora afectada por la actuación administrativa, más allá de los pronunciamientos de las sentencias, trascendiendo de todo punto de lo alegado en orden a la suspensión del proceso según consta transcrito en ordinales precedentes, todo lo cual exige una imprescindible labor de decantación a fin de delimitar lo que es admisible y lo que no.
Menos aún en el caso de la representación de doña Eulalia, que habiéndose adherido igualmente a la suspensión, pretende este momento desvincularse del resultado del procedimiento ordinario de referencia diciendo ahora que tal codemandada no fue parte en el pleito, siendo que era trabajadora de la empresa.
c)las partes deben ser congruentes con su propia actuación, lo que tiene su reflejo en la prohibición de ir contra los propios actos ('venire contra factum proprium non valet'). El recurso de Apelación planteado por la propia TGSS frente a la sentencia recaída en la instancia en el PO 34, la petición de suspensión en el presente proceso subsiguiente junto con la decisión adhesiva de la parte codemandada, configuran -respectivamente- una actuación plenamente valorable como un acto con voluntad producción de efecto jurídico, concluyente y trascendente.En ese sentido como dijo la STS del 28 de diciembre del 2012, rec. 2731/2009 en referencia a los actos propios «(...) exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo(...) es el llevado a efecto con ánimo de producir una consecuencia jurídica, pero han de ser 'los trascendentales' de los que no cabe regresar contradiciéndose por vincular a quien los realiza a un estado o situación jurídica que por su proyección más allá del ámbito unilateral es inalterable - sentencias de 11 de octubre de 1966 y 12 de abril de 1993 -.» ().
d)en otro orden de cosas, si bien no se trata de un supuesto de cosa juzgada strictu sensudel artículo 222 de la LEC, al no concurrir formalmente las identidades previstas por la norma, tampoco es menos cierto que -sin perjuicio de tratar las cuestiones que de forma particularizada se deriven del presente proceso que exige el respeto a la tutela judicial efectiva de las partes recurrida y codemandada, respectivamente - tanto la declaración de voluntadantes tratada como una elemental concepción del principio de seguridad jurídicael artículo 9.3 de la Constitución imponen considerar en el caso de autos la aplicabilidad de lo dispuesto en el punto 4º del indicado artículo 222 de la LEC , en el sentido de considerar los presupuestos establecidos en las sentencias del PO 34 2017 a nivel de antecedente lógicodel presente proceso.
En efecto, dispone el art. 222.4 LEC Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto;lo cual conlleva que, con las salvedades expuestas de no tratarse de un supuesto de cosa juzgada en sentido estricto y que la resolución del pleito exige el estudio particularizado de las resoluciones objeto de impugnación, la seguridad jurídicaexige que deba tener plena operatividad aquí la consideración a nivel de presupuesto o antecedente lógicolo resuelto con carácter precedente en sede judicial en el PO antedicho, impidiendo el replanteamientode las cuestiones judicialmente tratadas con valor de sentencia firme, referentes a hechos que operan con identidad sustancialen uno y otro pleito.
Al margen de lo anterior, las circunstancias procesales que afectaron a la firmeza de lo decidido en los autos de PO 39 pueden -por su parte- tener la consideración de hechos o circunstancias nuevasque no se conocían en el inicio del pleito por no haber nacido aún en la vida jurídica y que, sin citarlo, han recibido el tratamiento previsto en el artículo 400 de la LEC, en la medida que se alegan a instancia de parte una vez conocida su existencia, lo cual refuerza su plena operatividad en los autos, con las matizaciones expuestas en cuanto a las reservas en cuanto su consideración a efectos de la cosa juzgada strictu sensu.
e)En definitiva, para concluir este punto, de conformidad con lo razonado precedentemente, cabe decir a modo de síntesis: i)que las cuestiones fácticas y jurídicas que de forma particularizadase deriven del presente proceso es indudable que deben ser objeto de examen y resolución ya que así lo exige la tutela judicial de las partes; ii)que la introducción de cuestiones nuevasa instancia de parte y vinculadas a los pronunciamientos contenidos en las sentencias de instancia y apelación firmes vinculadas al PO 34 2017 modifica los parámetros iniciales del pleito, dado que tales pronunciamientos, en su conjunto, y -específicamente- los referidos a las materias relativas a régimen de jornadaimplementado en la empresa con carácter general y consideración de porcentaje de reducción de jornada que debe considerarse a efectos de cotización,también con carácter general vinculan, a nivel de antecedente lógico, los pronunciamientos que deban hacerse en la presente sentencia, en la medida que con los mismos debe observarse una escrupulosa regla de compatibilidad. Alcanzando lo anterior tanto al examen de la actividad administrativa impugnada, en la medida que pueda encontrarse vinculada por razones de tiempo u otras a la que fue objeto de revisión judicial hoy firme en su día, como al examen de los alegatos de las partes en defensa de sus pretensiones/resistencias, actividad de conjunto que deben ser decantada conforme la regla de compatibilidad expuesta.
Todo lo cual nos lleva al segundo parámetro que, de modo nuclear, debe ser objeto de análisis de cara a la resolución del proceso, lo cual se trata, seguidamente, en ordinal diferenciado.
QUINTO. - ANÁLISIS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA EN LOS AUTOS.
1.-El ámbito de actividad administrativa objeto de impugnaciónqueda sustanciado con la meridiana claridad que acostumbra la Letrada de la TGSSen el Informe de acumulación de, obrante en las actuaciones, que por la misma se sustancia en su inicio a consecuencia de las actuaciones de investigación realizadas por la Inspección de Trabajo de Soriaen las que se sustentaba que la trabajadora de la empresa demandante, Dª Eulalia, durante los periodos en que disfrutó de reducción de jornada (del 02-01-13 al 03-11-13 y del 04-05-16 en adelante) en realidad desempeñaba el 72% de su jornada habitual en lugar del 58% que consignó la empresa. Dichas actuaciones dieron lugar:
1º) A un informe de la Inspección dirigido a la TGSS instando la modificación del porcentaje de reducción de jornada de la referida trabajadora, lo cual se produjo por Resoluciones de la TGSS de 25-04-2016 y 12-09-2016,cuya impugnación dio lugar al presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº188/2016.
2º) Asimismo, en base a lo actuado por la Inspección, es decir, por los mismos hechos y en relación a la misma trabajadorase emitieron, con fecha 31-08-2016, el Acta de Liquidación nº NUM000por diferencias de cotización por cuantía de 4.034,36 euros, coordinada con Acta de Infracción nº NUM001que imponía una sanción por tales hechos por cuantía de 2.017,18 euros.
Ambas Actas fueron confirmadas íntegramente por la TGSS por Resolución de 16-112016 y 15-12-2016, frente a las que se instó el PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/2017, que fue acumulado al 188/2016en virtud de Auto de 28-02- 2017.
Posteriormente, con fecha 18 de abril de 2017 se le notificó a la empresa aquí demandante el Acta de Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social nº NUM002, levantada por la Inspección Provincial de Trabajo de Soria por importe de 1.864,69 euros y por las diferencias de cotización del año 2016, respecto de los mismos hechos y de la misma trabajadora.
Frente a la misma la empresa demandante presentó escrito de alegacionesque fueron desestimadas por Resolución de la TGSS de fecha 09-06-2017. Asimismo, se interpuso el oportuno Recurso de Alzadaque también fue desestimado por Resolución de 17-07-2017.La impugnaciónde dicha resolución ha dado lugar al PROCEDIMIENTO ABREVIADO 105/2017cuya acumulación al Procedimiento Abreviado 188/2017 se planteaba por la Letrada y la parte actora.
A lo que se accedió por el Juzgador de entonces, como no podría ser de otra forma, dadas las identidades concurrentes.
2.-Pues bien, sobre la base expuesta de un iter procedimental administrativo configurado de forma compleja y la necesidad de respetar lo previamente juzgado con carácter de firmeza en el PO 34-2017, conforme los criterios expuestos en el ordinal precedente, visto el contenido alegatorio de las partes demandada y codemandada, ha de traerse a colación que, en el ámbito de esta jurisdicción, es doctrina tradicional aquella que sienta la actividad jurisdiccional contencioso- administrativa esfundamentalmente revisorade una previa actividad administrativa, de tal forma que no cabe traer a colación en vía contenciosa nuevas cuestiones y hechos sustancialesde los que la Administración no tuvo ocasión de conocer ni pronunciarse.
En esta línea, como ya dijera con acierto la STSJ Galicia de 9 de julio de 2014, rec. 165/2014 la extensión que diseñan los artículos 1 a 5 y 25 a 30 de la Ley 29/1998. (...) En numerosas ocasiones hemos tenido por improcedentes pretensiones que rebasaban ese talante revisor «Es cierto que, según reiterada jurisprudencia, pueden ampliarse motivos impugnatorios en la vista oral, pero no cuestiones nuevas ni introducir nuevas pretensiones. Veamos, las pautas que nos ofrece la jurisprudencia sobre el tiempo idóneo para concretar el objeto y pretensión del proceso contencioso-administrativo (...) Igualmente de contundente la STS del 10 de marzo de 2014 (Rec. 1011/2013 ) resume espléndidamente las reglas del juego procesal: 'Conviene recordar [véase la sentencia de 26 de enero de 2009 (casación 6311/04 , FJ 3º)], que nuestra jurisdicción, si bien plena, tiene talante revisor, esto es, para actuar requiere que un administrado demande su intervención con el objetivo de contrastar la regularidad jurídica de una previa actuación, incluso meras vías de hecho, o de una omisión de cualquier administración pública, con de nuestra jurisdicción, pretendiendo de los tribunales que suplantasen a los órganos administrativos [véase, entre otras muchas, las sentencias de 4 de noviembre de 2003 (rec. 5495/00), FJ 3 º; 13 de julio de 2007 (recurso contencioso-administrativo 137/03), FJ 4 º; y de 15 de julio de 2008 (rec. 247/05 ), FJ 2º].
Así, pues, un tribunal de este orden jurisdiccional no puede dejar en el tintero ninguna de las pretensiones que se susciten en relación con la concreta actuación administrativa impugnada, pero no cabe exigirle que se pronuncie sobre cuestiones que no han sido suscitadas ante la Administración, ajenas a dicho orden o que, relacionadas, tienen su propio mecanismo de impugnación, ya han sido revisadas o bien simplemente fueron consentidas por el interesado que no reaccionó.'
(...) Las sentencias hablan por sí mismas e intentan velar por la limpieza y seguridad jurídica procesal de las partes, debiendo existir correspondencia entre las cuestiones y pretensiones que se apuntan en vía administrativa y las que se formalizan en la demanda, sin que posteriormente, ni en la vista oral en el caso del juicio abreviado, ni en conclusiones puedan introducirse nuevos hechos o cuestiones sobre las que ni la Administración ha podido pronunciarse en vía administrativa, ni la defensa de la Administración ha podido preparar para defenderse en la vista oral.».
Ciertamente, en el caso de autos, y así lo han querido las partes de forma razonada y razonable, en la situación jurídica de base de la que partía el presente pleito ha influido la existencia de otro proceso con el cual existía una relación de íntima vinculación. Pero, salvando esta circunstancia, debe desecharse la idea de que, ni siquiera remotamente, la delimitación de los parámetros esenciales de la litis pueda ser objeto de construcción en la sede judicial, aportándose en este ámbito los elementos esenciales o determinantes del fallo. El carácter revisor de esta jurisdicción debe examinar la actuación administrativa de base y decidir sobre lo actuado precisamente en esta sede, respetando los pronunciamientos judiciales que puedan incidir en el proceso, según se ha estudiado precedentemente, sin tomar en cuenta elementos o cuestiones sobre las que la Administración ni se pronunció en su momento, ni las tuvo en cuenta. Y en este sentido, hay que decir -igualmente- que el valor de las pruebas practicadas en la sede judicial debe ser valoradas a la luz de la sana crítica que prevé la ley de Enjuiciamiento civil, sobre todo en las declaraciones de parte y en las testificales, al versar normalmente sobre hechos consignados previamente en documento público y ser, por ende, ser susceptibles de orientación sesgada, como tiene declarado reiterada jurisprudencia.
3.-Si bien el ámbito resolutorio objeto de impugnación en los autos PO 34-17 estaba vinculado a la generalidad de los trabajadores que prestaban servicios en la empresa, el referente a las presentes actuaciones hace referencia a una sola trabajadora, la aquí codemandada doña Eulalia, si bien hay que decir que las actuaciones de inspección de trabajo de que dimanan las actuaciones de Tesorería están estrechamente vinculadas en uno y otro ámbito, no siendo de extrañar que por el Juzgado se acordase la suspensión del procedimiento ante la petición de Tesorería y la representación de la propia codemandada ante la pendencia del recurso de apelación planteado frente la sentencia recaída en la instancia en el procedimiento 34. Y así es de leer en dicha sentencia sucesivas menciones a Eulalia, en el sentido de que las actuaciones de inspección tienen su origen en una denuncia de dicha trabajadora, igualmente, las propias actas aportadas a estas actuaciones, aparte de coincidir en tiempo y oportunidad, se plantean bajo identidad de presupuestos de interpretación de lo comprobado con las practicadas en relación con la totalidad de la plantilla en el proceso declarado firme, siendo escasos los elementos diferenciales en orden a la identificación particular de las circunstancias que atañen a la trabajadora.
4.-En la previa consideración anterior conocimiento del resultado recurso de apelación de la empresa aquí recurrente, la situación referida a Eulalia frente a las dos actas de liquidación e infracción coordinadas iniciales se centraba en la consideración de que por dicha trabajadora tanto en su escrito de 2011 como en el de 2015, ambos referidos, respectivamente una solicitud de reducción de jornada por guarda legal, por la trabajadora se solicitaba de forma expresa la reducción de jornada al 58% en consonancia con el régimen general de distribución de jornada de trabajo anual de forma irregular; algo que no era admitido por la Inspección que establecía una reducción de la jornada con 72% y consideraba que no se podía hablar de distribución irregular de jornada al no concurrir los requisitos del artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello como sustento de las diferencias de cotización que practicó.
5.-Sobre el valor de las actas de la inspección, a nivel teórico podemos adoptar el resumen actualizado que consta en la Sentencia de instancia del PO 34-2017. Allí se dice que el art. 23 L 23/2015 de 21 de julio, ordenadora del sistema de inspección de trabajo y seguridad social, establece: 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.
El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.
No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente'.
La Jurisprudencia recaída sobre esta materia está recogida en la STSJCL de 21 de mayo de 2010, que citando la STS Sala Tercera Sección 4ª de 23 de abril de 2001 afirma: A la vista de mencionado criterio jurisprudencial del total del contenido del acta de inspección la presunción de veracidad que se predica de dichas actas tan solo alcanza a aquellos hechos que han sido comprobados y constatados por el Inspector actuantequedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que el inspector ha consignado en dicho acta los inspectores consignen en las actas y diligencias; por ello se trata de valorar en el caso de autos si además del contenido reflejado en dicho acta existen otros datos y elementos de prueba (lo haya aportado la actora o la demandada) que permiten acreditar de modo bastante y suficiente que se ha incurrido por la empresa actora en la comisión de alguna de las dos conductas contempladas en el art. 23.1.c) del RDLeg. 5/2000, que le harían responsable administrativo de la infracción prevista en dicho precepto. Por tanto, como se deduce de la sentencia trascrita, no se trata tanto de hablar de inversión de la carga de la prueba y de que la parte actora tenga que demostrar que no son ciertos los hechos contenidos en el Acta de Inspección, sino decomprobar si tanto en elexpediente como en el presente recurso existen elementos de prueba y dejuicio bastante que acrediten directamente la comisión de la infracciónimputada o que permiten inferir por vía de indicios o presunciones lacomisión de mencionada infracción, máxime cuando la presunción deveracidad que se reconoce a las actas de inspección no alcanza a dicho juiciodeductivo.
Completando lo anterior, la STSJCL, Valladolid, de 31 de mayo de 2005 , indica:El Tribunal Supremo aprecia la doctrina de que la presunción de veracidad que se atribuye a las Actas de Inspección, afecta a aquellas actas que se consideren protocolizadas de forma regular desde el punto de vista formal, por establecer con precisión y objetividad las circunstancias del caso y los datos que hayan servido para su redacción, debiendo destacarse la limitación objetiva de la presunción de certeza al alcanzar exclusivamente ahechos que por su producción objetiva son susceptibles de percepción directapor el Inspector o son inmediatamente deducibles de aquellos y acreditadaspor medios de pruebas consignados en el acta( STS de 12 de octubre de 1995).
Más recientemente el TSJ de CyL, Sala de Burgos, en sentencia de 28 de abril de 2017 (re. 40/2017 ),recuerda la presunción de veracidad de los hechos constatados en las actas de infracción y liquidación y en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, recogiendo lo dispuesto en el vigente art. 23 L 23/2015 Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En el aspecto positivo, la presunción de certeza obliga a un especial cuidado y rigor a la hora de redactar las actas, ya que la Ley les atribuye unos especiales efectos. En el aspecto negativo, no todo lo que conste en el acta tiene esa presunción.
6.-Partiendo de lo anterior, no podemos olvidar que la actuación administrativa impugnada y, por ende, la de la Inspección de Trabajo a ella anudada en los autos, resulta afectada en gran parte por los pronunciamientos judiciales del PO 34 a que venimos haciendo referencia, en lo referente a la validez del pacto de distribución de jornada irregular y en cuanto a los porcentajes de reducción de jornada que allí se consideran.
Hay que tener en cuenta, igualmente, que por el juez de lo Contencioso en el PO 34, al igual que por el Tribunal ad quem, se examinó exactamente la misma actuación inspectora que en el presente pleito, podemos ver que se trata de los mismos días que se reflejan en las actuaciones, incluso en aspectos que atienen a la trabajadora Eulalia. Así consta en el Fundamento Jurídico Séptimo lo siguiente:
Dolores ha declarado que es jefa de administración de la empresa demandante. La inspección de trabajo estuvo por primera vez el once de febrero de 2016 por una supuesta denuncia de una trabajadora, Eulalia, por supuesta discriminación laboral. La primera vez que acudieron solo se refirieron a la trabajadora, si bien inicialmente preguntó sobre horario de trabajo aunque no hizo mención a la jornada laboral. La Inspección pretendía que se llegara a un acuerdo con la trabajadora. Les dijeron que deberían llegar a un acuerdo, insistieron muchísimo. Al no llegarse a este acuerdo es cuando se piden las nóminas (julio de 2016) y se levantan las actas; hasta entonces solo se pedían documentación de la trabajadora. Preguntada por su horario, ha indicado que tiene entre semana el mismo que los demás trabajadores y va un sábado de cada tres. Ha explicado que tienen un pacto de disfrutar media hora al día para café, llamadas, recados... y doce días más (no once) de libre disposición, uno por mes aunque pueden tomarlos cuando quieran. Las ausencias del puesto de trabajo las controla ella si faltan mucho, no se lleva un control exhaustivo, es cada trabajador el que se administra el tiempo. La empresa se rige por el convenio de comercio aunque los trabajadores están bastante por encima. Trabaja en la empresa desde el inicio de su actividad (año 2000) y tiene muy buena relación con los dueños. Las nóminas las hace una gestoría externa, la empresa no controla al trabajador, cada uno gestiona su tiempo. Al horario de trabajo hay que descontar la media hora (mínimo), los días libres; son los propios trabajadores quienes se gestionan, y les interesa muchísimo la libertad que tienen para conciliar su trabajo con su vida familiar. Esto les interesaba muchísimo. Ella cogía las horas para que la empresa no se las deba. Cree que desde el principio se ha seguido el mismo sistema. Sobre el horario flexible también ha dicho que siempre se ha hecho así. No recuerda cuándo se hizo el acuerdo pero siempre ha existido. El actual representante siempre ha actuado como tal porque es el único que está afiliado a un sindicato. La designación del delegado fue antes de la visita de la inspección, no consecuencia de ésta.
Se trata de consideraciones de indudable valor fáctico a nivel de hechos probados ya que el juzgador extrae de las mismas la fundamentación que rige el fallo de la sentencia, con la consecuencia de resultar inatacables en el presente pleito.
7.-En cuanto a la actuación inspectora en sí, en la medida que sirve de soporte a la actividad de Seguridad Social objeto de impugnación en las presentes actuaciones, hay que decir, en primer lugar, que es indudable que se trata de una actuación muy trabajada y realizada con gran esfuerzo y entrega. Sin embargo, aun reconociendo la validez de muchos de sus extremos al cumplir los requisitos generales que debe observar este tipo de instrumentos, respetuosamente diferimos de diversas conclusiones a las que se llega por la Inspectora actuante. En concreto, es nuestra opinión que la elaboración del Acta adolece de un problema de técnica jurídica a la hora de conformar el relato fáctico (hechos comprobados) que -en muchos- aspectos priva de valor aspectos fácticos sustanciales del acta sobre los que debería operar la presunción de certeza que, en otro caso, hubiera podido tener.
En efecto, hay aspectos que no compartimos con nuestros compañeros, sobre todo referentes a los medios de comprobación por vía telefónica etc. que se hacen privándolas de valor, que en nuestra opinión lo pueden tener si se hace con mesura, ya que los medios de comprobación de la Inspección pueden ser de distinto sesgo, siempre y cuando queden debidamente reflejados en acta vinculados a los hechos que comprueban los inspectores/as, teniendo en cuenta que en la práctica difícilmente pueden comprobarse directamente circunstancias que puedan conformar una situación jurídica que, a la postre, engloba una idea conceptual de derecho.
Aunque también es cierto que, por ejemplo, para que una prueba testifical con base en el interrogatorio de personas o una prueba con valor de declaración de parte, correctamente reflejada en un acta, tenga plena validez a efectos de presunción de veracidad de lo allí consignado, lo cierto es que debe ser practicada intuitu personaey sólo muy excepcionalmente por vía telefónica. Por eso hablamos de la idea de mesura y excepcionalidad en la consignación de datos extraídos de conversaciones telefónicas o similares.
En general, a nuestro juicio, de partirse de la siguiente base: La Inspección de Trabajo, a través de las amplias facultades de investigación que tiene -utilizando los medios probatorios jurídicamente establecidos, que no son otros que los generales del derecho con alguna especialidad establecida en su ley Ordenadora -, lo que hace es reflejar en sus Actas panoramas indiciarios de los que se derive de modo lógico, según las reglas del criterio humano y a modo de consecuencia o conclusión, la Comisión de otros hechos, que debe reflejar con determinados requisitos en instrumentos llamados actas o informes.
De ahí que sea un error considerar que la presunción de certeza se extienda al hecho que se imputa, que es tanto como pedir como que el Inspector/a vea cómo se cae el trabajador del accidente que investiga o que el Magistrado/a vea el asesinato que condena, digámoslo así por poner un ejemplo forzado. En realidad, a efectos prácticos, la presunción de certeza se vincula normalmente a un panorama de hechos indicioen función de los cuales cabe concluir la comisión de otro distinto,constitutivo de una determinada infracción, (por referirnos al ámbito sancionador, aspecto parcial que aquí viene al caso). De ahí que sea muy importante, en un Acta de Inspección, deslindar los aspectos puramente fácticos, sobre los que ha de operar la presunción de certeza, de cualquier otro tipo de consideraciones, opiniones o valoraciones, dado que, de no ser así, el valor presuntivo fáctico a los primeros se pierde indefectiblemente. Tales consideraciones, opiniones o valoraciones deben consignarse por separado en el acta.
En el caso que nos ocupa, las Actas De Inspección que sirven de sustento a la actuación de Seguridad Social objeto de revisión, en lo referente a sus aspectos fácticos (los 'hechos comprobados') viene constituidos por una amalgamade consideraciones de hecho, de derecho, opiniones de la inspectora, de los testigos, interpolaciones de normativa, de sentencias etc. que constituyen un conjunto disperso donde no puede operar más que muy parcialmente el alcance de presunción de certeza de la normativa Inspectora, pese al más que evidente trabajo que se deduce practicado por la Inspectora actuante que ha conllevado realizar la elaboración de las actas.
En efecto, con independencia del tratamiento que debamos dar a los presuntamente 11 días de libre disposición no disfrutados de que se hace eco el acta, que es un hecho que se desprende claro de la misma, y del que se tratará después, resulta patente que la presunción de certeza no puede operar en relación con la pluralidad de expresiones que constan tales como 'si bien es cierto que algunos trabajadores reconocieron', 'algunos trabajadores puntualizaron' seguido de una mención de una sentencia de un juzgado de lo social, 'todos los trabajadores coincidieron' etc. o extremos como 'ante los excesos de jornada constatados por la actuante, Juan Alberto alegó...' Etc., dado que en general se trata de la traslación imprecisa de estados de opinión dotados de tal generalidad que ningún efecto jurídico pueden producir, con independencia que fueron valorados correctamente por los jueces del Po 34 en la medida que se consignaron en las actuaciones revisadas en dicho proceso. Y en lo referente a los juicios de valor que en las actas se establecen respecto de la jornada irregular y la participación de Eulalia en la misma etc. debemos estar a lo ya establecido judicialmente, según se dijo, y no podemos entrar a discutir dichos extremos.
8.-Sin necesidad de reiterar lo últimamente expuesto, por parte de la TGSS y de la codemandada se insiste en la especialidad de las circunstancias que afectaron a la trabajadora Eulalia en contraste con lo aplicable al resto de la plantilla, singularmente con referencia a la supuesta privación de disfrute 11 días de libre disposición durante el año 2016 y, en lo que hace a la propia representación procesal de dicha trabajadora, el hecho de que en trámite de contestación a la demanda del pleito acumulado Po 188 se quiere hacer valer aquí, junto con la declaración de la propia interesada, un documento no firmado fechado en 20 de diciembre de 2011 (al menos 5 años antes del inicio de estas actuaciones de inspección), que se dice presentado ante la gestoría por el cual solicita una reducción fijada en el 72,93 de la jornada laboral y que no le fue admitido por la empresa supuestamente por presiones. Se trata de un documento nuevo, no tenido en cuenta hasta ahora, documento de parte, reiteramos sin firma, que no puede ser tenido en cuenta ni producir efectos en este proceso más allá de la simple declaración de parte, en la medida que es negado por la empresa y al igual que sucede con la supuesta privación de los 11 días de libre disposición. Los documentos que constan firmados por la señora Eulalia, y de ello se hace eco la empresa en su escrito de demanda, ya que se refieren a un 58% de reducción de jornada y a esta magnitud debemos estar, debiendo prevalecer lo firmado inter partes frente a lo carente de firma, presentado ante un tercero, y en cuanto a las presuntas coacciones estar a lo que referimos a continuación en relación con el pleito que al parecer se siguió ante el Juzgado de lo Social.
Se hace eco la Seguridad Social, en este último caso, en su escrito de conclusiones de la existencia de soporte documental, en consonancia con las actas practicadas, en relación con un control horario de Eulalia entre mayo y noviembre de 2015, si bien por asimilación del aplicativo correspondiente a los trabajadores de tiempo parcial a su reducción de jornada. La empresa considera que esto es un error de la gestoría y en este sentido hay que considerar que el presupuesto básico de aplicación de este sistema está previsto obviamente para causa distinta (tiempo parcial) de la que se empleó, aunque la inspectora lo extiende a todos los efectos en relación con la señora Eulalia. Pero sobre todo (y esto resulta ciertamente enigmático para este Magistrado), la Letrada de la Seguridad Social se hace eco en su escrito de conclusiones de la existencia de una situación de discriminación y acoso laboral por parte de la empresa hacia la trabajadora codemandada, que no existía respecto del resto de trabajadores y que en base a ello se siguió ante el Juzgado de lo Social el Procedimiento Ordinario nº 304/2016, que dio la razón a la trabajadora aunque estaba pendiente de firmeza en el momento de formular dicho escrito. Nadie ha dicho nada sobre el resultado de este pleito y entendemos que aquí se habrían solventado todas las cuestiones inherentes por ejemplo al supuesto no disfrute de los 11 días que se alega por parte de la trabajadora codemandada, en su aspecto sustancial, ya que las repercusiones en materia de seguridad social son siempre secundarias al aspecto principal de disfrute efectivo de vacaciones y abono del salario correspondiente.
Existe, en consecuencia problema de alegación de parte o más bien de vacío alegatorio que, unido a los pronunciamientos judiciales que privan de valor a los presupuestos que sustentan la actividad administrativa impugnada y a los que precisamente se sujetaron las partes demandada Tesorería General de la Seguridad Social y codemandada junto con las consideraciones que se han efectuado en relación con la falta de operatividad de la presunción de certeza de las actas de inspección al trabajo, nos llevan a estimar el recurso con todos los pronunciamientos favorables.
DÉCIMO. -La redacción vigente del art. 139 LJCA establece el criterio de vencimiento como norma general, salvo el caso de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, circunstancia ésta que concurre en el caso de autos como se desprende de la propia fundamentación jurídica de la sentencia, como es de ver, por lo que no procede la imposición de costas.
En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general aplicación
Fallo
Que en los autos acumulados a los que se hace referencia en los Antecedentes de Hecho, en cuanto al PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº188/2016 debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Jiménez Sanz en nombre y representación de DIRECCION000, y, en consecuencia, he de anular y anulo la Resolución de fecha 12 de septiembre de 2016, dictada por la Dirección Provincial de Soria de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución de 8 de agosto de 2016, en la que se acordaba modificar el porcentaje de jornada del contrato en el Régimen General de la Seguridad Social de la trabajadora Eulalia
Igualmente se estima la demanda interpuesta por dicha parte en el PA 12/17 acumulado al presente procedimiento, anulando la resolución de 16 de diciembre de 2.016 de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SORIA que desestimaba el Recurso de Alzada interpuesto contra la anterior RESOLUCION de la JEFA DE LA UNIDAD DE IMPUGNACIONES DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SORIA DE 14 de noviembre de 2.016 por la que se confirmaban el Acta de Liquidación nº NUM000 y el Acta de Infracción nº NUM001 levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Soria, por no ser ajustada a derecho la referida actuación administrativa.
Por último, se estima la demanda interpuesta en el PA 105/17 acumulado igualmente al presente procedimiento, anulando la resolución de 17 de julio de 2.017 de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SORIA que desestimaba el Recurso de Alzada interpuesto contra la anterior RESOLUCION de la JEFA DE LA UNIDAD DE IMPUGNACIONES DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SORIA de 9 de junio de 2.017 por la que se confirmaban el Acta de Liquidación nº NUM002 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Soria, por no ser ajustada a derecho la referida actuación administrativa.
Sin imposición de costas
Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
: ANA
