Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 367/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00002/2022

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso de Apelación 367/2021

Apelante: Servizo Galego de Saúde

Apelada: D. Luis Manuel

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 19 de enero de 2022.

El recurso de apelación 367/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2021 dictada en el Procedimiento Abreviado 183/2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense, siendo parte apelada D. Luis Manuel, dirigido por el letrado D. José Nivardo Cid López.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Manuel contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto el 28 de mayo de 2020 contra la Resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, de 7 de mayo de 2020, desestimatoria de la solicitud sobre actualización en la remuneración de los módulos de atención continuada para facultativos mayores de 55 años, anulando la resolución impugnada por ser contraria a Derecho y declarando el derecho del recurrente a que se actualice su retribución por módulos de atención continuada para mayores de 55 años, con los incrementos correspondientes, abonándole asimismo los atrasos devengados desde el mes de abril de 2017 en que inició la realización de los módulos de atención continuada más intereses de demora reglamentarios.

Las costas serán satisfechas por la Administración demandada, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 250 euros más IVA.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Don Luis Manuel impugnó la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 7 de febrero de 2020 de la Xerencia del área sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, por la que se desestima la reclamación de actualización y atrasos en la remuneración de los módulos de atención continuada para facultativos mayores de 55 años.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense estimó el recurso contencioso-administrativo y declaró el derecho del recurrente a que se actualice su retribución por módulos de atención continuada para mayores de 55 años, con los incrementos correspondientes, abonándole asimismo los atrasos devengados desde el mes de abril de 2017 en que inició la realización de dichos módulos, más intereses de demora reglamentarios.

La Letrada de la Xunta de Galicia, en representación del Sergas, interpuso recurso de apelación frente a dicha sentencia.

SEGUNDO: Resumen de las alegaciones en que se sustenta el recurso de apelación.-

El demandante es facultativo especialista del área de dermatología y medicina intensiva, con nombramiento y destino definitivos en el Complexo Hospitalario Universitario de Ourense (CHUO), integrado en el área sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, y, tras cumplir los 55 años de edad, comenzó a realizar módulos de atención continuada para mayores de 55 años en el mes de abril de 2017, al haber obtenido previamente la exención de guardias médicas por razón de edad.

Una vez que en la sentencia apelada se reconoce el derecho a la actualización de la retribución por módulos de atención continuada para mayores de 55 años, la Letrada de la Xunta de Galicia muestra su disconformidad y alega:

1º Concurrencia del vicio de incongruencia omisiva, porque la sentencia del Juzgado no se pronuncia sobre la alegación de la demandada de que las normas presupuestarias estatales de aplicación no permiten la actualización de importes como los reclamados,

2º En aquella sentencia se vulnera la resolución conjunta de 27 de mayo de 2005 de la Secretaría Xeral de la Consellería de Sanidade y de la División de Recursos Humanos del Sergas, argumentando que en el artículo 6.1 de la misma se contempla la revisión de la cuantía de las guardias para el personal estatutario facultativo de atención primaria y especializada, pero el recurrente no se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación de aquella resolución, de modo que el único incremento regulado en la misma es el del valor hora de las guardias efectivamente realizadas, no contemplando aumento alguno para el complemento de atención continuada, con el que se retribuyen los módulos de atención continuada a cuya realización voluntaria se ha acogido el demandante. Seguidamente la apelante desgrana las diferencias entre uno y otro concepto retributivo, detallando que las guardias presenciales se caracterizan por tener carácter obligatorio, realizarse en horarios que incluyen noches, fines de semana y días festivos y efectuarse en turnos prolongados, lo que supone un esfuerzo superior al que implica la realización de un módulo de atención continuada, mientras que éste tiene carácter voluntario, no libera de la realización de la jornada del día siguiente, es de 4 horas diarias a partir de las 3 de la tarde y sólo se ofrecen, precisamente, al personal exento de la realización de guardias, por lo que no le resulta aplicable el aumento de retribución de las guardias contemplada en el Acuerdo de 27 de mayo de 2005.

3ª El reconocimiento judicial del derecho a la actualización de los módulos de atención continuada supone contravenir los porcentajes máximos anualmente recogidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los incrementos retributivos de personal al servicio del sector público.

4º Sólo se tendría derecho a los intereses solicitados si no se hiciera efectiva la cantidad adeudada en los tres meses siguientes al día de la notificación del reconocimiento, en base al artículo 26 del Decreto Legislativo 1/1999.

TERCERO:Examen del primer motivo de apelación: incongruencia omisiva.-

1. En primer lugar, la Letrada de la Xunta de Galicia alega que en la sentencia apelada concurre el vicio de incongruencia omisiva, porque en la contestación a la demanda, efectuada en el acto de la vista, se alegó que la pretensión de actualización de los módulos de atención continuada de modo equivalente a las guardias de presencia física debe ser desestimada en atención a las normas presupuestarias, dado que la norma estatal de aplicación no permite la actualización de importes como los reclamados, y sin embargo en la sentencia de primera instancia no se pronuncia sobre tal alegación.

2. Comencemos por examinar el tratamiento de lo que constituye incongruencia omisiva según la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 40/2006, de 13 de febrero, 44/2008, de 10 de marzo, 73/2009, de 23 de marzo y 204/2009, de 23 de noviembre, compendian lo que haya de entenderse por incongruencia omisiva en los siguientes términos:

'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

El concepto de los diversos tipos de incongruencia, se contiene asimismo en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (recurso de casación 4008/2007), 29 de junio de 2010 (RC 4953/2007) y 22 de junio de 2020 (RC 8110/2018). Es en esta última en la que más propiamente se resume la doctrina jurisprudencial, en su fundamento de derecho sexto, en los siguientes términos:

'Debemos comenzar recordando nuestra doctrina general sobre el vicio de incongruencia de las sentencias (por todas, SSTS de 10 de febrero y 11 de mayo de 2006 , que reiteran lo expresado en las anteriores SSTS de fecha de 21 de julio de 2003 y 3 de diciembre de 2004 ): 'Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico- jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'.

También hemos recordado que el Tribunal Constitucional, desde sus SSTC 20/1982, de 5 de mayo ( FFJJ 1 a 3 ), 14/1984, de 3 de febrero (FJ 2 ), 14/1985, de 1 de febrero (FJ 3 ), 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ) y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2) ha venido tomando en consideración el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades ... la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva'....

A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial, aunque hubiera sido deseable que el juzgador 'a quo' examinase la alegación relativa a la aplicación de la normativa presupuestaria estatal, no cabe apreciar incongruencia omisiva por el hecho de que en la sentencia apelada no se haya analizado la mencionada argumentación jurídica opuesta, pues, en definitiva, se ha dado respuesta a las peticiones planteadas, pese a que no se haya agotado el análisis.

En todo caso, la apelante tampoco extrae deducción alguna de aquella alegación, pues lo lógico es que hubiera solicitado la nulidad de la sentencia con apoyo en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero nada de ello hace, por lo que nada impide que más adelante sea analizada aquella alegación y con ello se subsane la omisión que se invoca.

Por tanto, no puede prosperar este primer motivo en que se apoya la apelación.

CUARTO: Examen del segundo motivo de apelación: Procedencia de actualización de las retribuciones por módulos de atención continuada y vigencia de la regla de equivalencia.-

1. El segundo motivo en que se funda la apelación se basa en la alegación de vulneración del artículo 6.1 de la resolución conjunta de 27 de mayo de 2005, porque el único incremento regulado en el mismo es el del valor hora de las guardias efectivamente realizadas por el personal estatutario facultativo de atención primaria y especializada (2 euros por hora de guardia de presencia física y la parte proporcional correspondiente en la localizada), no contemplando aumento alguno para el complemento de atención continuada, con el que se retribuyen los módulos de atención continuada a cuya realización voluntaria se ha acogido el demandante.

2. Nadie pretende afirmar que los módulos de atención continuada son idénticos a las guardias de presencia física, pero sí ha sido la instrucción 5.3 de las instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998, del Director Xeral da División de Recursos Humanos del SERGAS, y del Director Xeral de Asistencia Sanitaria del SERGAS, la que ha establecido que a los efectos de determinar las retribuciones que procedan, se considerará que cada módulo de actividad de los previstos en el apartado 4º de las propias Instrucciones (módulos de atención continuada, para los profesionales que estén exentos de guardias por razón de edad) equivale a un módulo de 12 horas de guardia de presencia física, por lo que, a fin de que esta equiparación no quede desfasada a efectos retributivos, es lógico que a medida que se incrementen o actualicen las remuneraciones por las guardias de presencia física también lo hagan las propias de los módulos de atención continuada.

Cierto es que ambas situaciones son distintas, y que en las Órdenes de confección de nóminas de años sucesivos se establecen distintas remuneraciones para las guardias médicas de servicios jerarquizados, por un lado, y para los módulos de atención continuada de facultativos exentos de guardias de atención especializada, por otro, pero esta Sala ha venido anulando los anexos XV de dichas Órdenes (relativos a las remuneraciones diferenciadas), así la correspondiente al año 2019 en la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2020 recaída en el procedimiento ordinario 167/2019, y la del año 2020 en la sentencia de 19 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento ordinario 161/2020, y precisamente en base a las mismas argumentaciones que previamente habíamos empleado en la sentencia de 13 de noviembre de 2019, dictada en el recurso de apelación 215/19, que es que continuaba vigente la regla de equivalencia retributiva establecida en la instrucción 5.3 de las instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998, de modo que mientras no sea dejada sin efecto sigue siendo aplicable la correspondencia a efectos retributivos.

Ese criterio de esta Sala en la actualidad ha adquirido firmeza debido a que por providencia de 15 de abril de 2021 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se ha inadmitido el recurso de casación que se había promovido frente a la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2019 dictada en el recurso de apelación 215/19. Junto a ello ya con anterioridad había adquirido firmeza (por decreto de 25 de agosto de 2020 así se declaró) la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2020 (recurso de apelación 288/2019), que trataba de un asunto igual.

A fin de exponer dicho criterio con la debida extensión conviene reproducir cuanto decíamos en aquella sentencia de 13 de noviembre de 2019, al exponer la normativa de aplicación para resolver la cuestión planteada. Decíamos en él:

'Para llegar a un solución conforme a derecho sobre la pretensión ejercitada por la parte actora, aquí apelante, resulta necesario analizar la normativa que reconoce el derecho de los facultativos mayores de 55 años a la retribución de los módulos de atención continuada, sin olvidar que dentro de las fuentes de derecho, en sede de empleo público, tienen cabida los acuerdos y pactos suscritos con los Sindicatos, respecto de los cuales el artículo 38.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 154.1 de la LEY 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, establecen que:

'En el seno de las Mesas de Negociación correspondientes, los representantes de las Administraciones Públicas podrán concertar Pactos y Acuerdos con la representación de las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones'.

Estas normas garantizan el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, con la única salvedad prevista en el apartado 10 de los citados preceptos:

'salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público. En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o modificación'.

Debiendo señalar por último, a los efectos que aquí interesa, que el apartado 11 establece que, salvo acuerdo en contrario, los Pactos y Acuerdos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de una de las partes.

Pues bien, ha sido precisamente por Acuerdo aprobado en la Mesa Sectorial de Sanidad celebrado el 22 de enero de 1998, donde Administración y sindicatos acordaron regular un sistema de exención de guardias médicas por razones de edad, y en concreto a favor de los facultativos mayores de 55 años, en el ámbito de la atención especializada del SERGAS.

En ejecución de este acuerdo se dictaron las Instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998, del Director Xeral da División de Recursos Humanos del SERGAS, y del Director Xeral de Asistencia Sanitaria del SERGAS, estableciendo en su apartado 5º lo siguiente:

'5.1.- La participación en los módulos de atención continuada se remunerará mediante el complemento de atención continuada.

5.2.- La remuneración de la atención continuada se verificará tomando como unidades de retribución los módulos a los que se hizo referencia en el apdo. 4.4 de las presentes instrucciones.

5.3.- A los efectos de determinar las retribuciones que procedan, se considerará que cada módulo de actividad de los previstos en el apdo. 4º de las presentes instrucciones (módulos de atención continuada, para los profesionales que estén exentos de guardias por razón de edad) equivale a un módulo de 12 h. de guardia de presencia física'.

Por su parte, y teniendo en cuenta que la participación en los módulos de atención continuada se remunera mediante el complemento de atención continuada, diremos a continuación, que esta retribución se regula en el artículo 43.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

El artículo 43.2 de la Ley 55/2003 regula las retribuciones complementarias, y entre ellas el complemento de atención continuada, el cual, según lo dispuesto en el apartado d), se trata del complemento retributivo complementario destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.

El contenido de este precepto debe de enlazarse con aquel que regula la jornada complementaria, estableciendo el artículo 48.1 que:

'Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes'.

Antes de continuar, conviene llamar la atención en torno a que el contenido del apartado 5.3 de la instrucción de 10 de febrero de 1998 es idéntico al que, a nivel nacional, se incorpora en el artículo 6.2 del pacto sobre exención de guardias a los facultativos de más de cincuenta y cinco años, contenido en la Resolución de 8 de agosto de 1997, de la Direcci6n General de Trabajo, por la que se da publicidad al acuerdo y al anexo al mismo suscrito entre la Administración Sanitaria del Estado-Insalud y los organismos sindicales CEMSATSE y CC.OO, sobre exención de guardias a los facultativos de más de cincuenta y cinco años, en el que se establece asimismo: ' A efectos de determinar las retribuciones que procedan, se considerará que este módulo de actividad equivale a un módulo de doce horas de guardia de presencia física'. Por tanto, la regla de equivalencia estaba establecida a nivel nacional desde el año anterior, no constituyendo, pues, ninguna novedad tal previsión.

Seguidamente exponíamos en profundidad las razones por las que debe regir la regla de equivalencia que se recoge en el apartado 5.3 de las instrucciones conjuntas, en los siguientes términos:

'A través de los pactos y normas citadas en el anterior fundamento de derecho, podemos comprobar que la exención de guardias constituye un derecho reconocido a favor de los facultativos mayores de 55 años. Es verdad que la participación en los módulos de atención continuada por este colectivo, es voluntaria y opcional. Pero lo cierto es también, que quienes participan en dichos módulos, están realizando una actividad asistencial, atendiendo a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, y desarrollando una jornada complementaria, aunque lo es en la forma que establecen las Instrucciones, y según la programación funcional que corresponda.

En consecuencia, si, por una parte, la Administración reconoce a favor de los facultativos mayores de 55 años la posibilidad de participar en los módulos de atención continuada y esta prestación se hace efectiva, favoreciéndose la Administración de quienes prestan una actividad asistencial ordinaria porque existen necesidades asistenciales que así lo justifica, y si, por otra parte, la normativa utiliza como criterio para determinar la retribución correspondiente, las horas de guardia a través del complemento de atención continuada, la Administración deberá de respetar esta regla de equivalencia, que comprende la actualización que corresponda en cada momento en función de la que experimente el módulo de 12 h. de guardia de presencia física.

Con la regla prevista en el apartado 5.3 de las Instrucciones de 10 de febrero de 1998, considerando que cada módulo de actividad de atención continuada, prestado por los profesionales exentos de guardias por razón de edad, equivale a un módulo de 12 h. de guardia de presencia física, se está predeterminado normativamente el importe de aquellos módulos. En esta regla de equivalencia no se excluyen los incrementos que deba experimentar el módulo de guardia de presencia física por razón de las correspondientes actualizaciones, las cuales afectarán entonces a unos y otros módulos, como también lo serían las previsiones normativas que puedan afectar negativamente a la determinación de la retribución de los módulos de 12 h. de guardia de presencia física.

Esta es la interpretación que a juicio de esta Sala merece el apartado 5.3 de las Instrucciones de 10 de febrero de 1998, fruto de la negociación colectiva, fuente de derechos y obligaciones, cuya garantía viene establecida en las normas legales, y que por tanto, deben ser observadas y cumplidas mientras no sean objeto de modificación. Esta última consideración también sirve para rechazar el argumento en base al cual la equivalencia se rompería de aplicarse exactamente el mismo incremento que el previsto para las guardias de presencia física, pues además de que en la aplicación de las actualizaciones no tiene por qué seguirse la fórmula que conduce a tal resultado, en todo caso, de entender la Administración que la aplicación de las instrucciones en los términos en los que son interpretadas por esta Sala conduce a un desequilibrio no deseado entre las retribuciones correspondientes a los módulos de atención continuada, podrá corregirlo mediante su modificación.

Lo que no viene permitido a la Administración es eludir la aplicación de unas normas que son el fruto de la negociación colectiva, tratando de ampararse en la firmeza de las diferentes órdenes de confección de nóminas, pues el que en ellas no se prevea expresamente la actualización de los módulos de atención continuada de los facultativos mayores de 55 años no significa que no puedan ser actualizados, si así se prevé para las guardias de presencia física. Si es así, la aplicación de la regla de equivalencia del apartado 5.3 de las Instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998 implicará la actualización de aquel módulo de atención continuada.

Por lo demás, hemos de añadir que, coincidiendo con lo razonado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León en su sentencia de 15 de mayo de 2009 (Recurso: 27/2009), cuya doctrina ha sido reiterada en otras posteriores, como las de 3 de abril de 2009 (Recurso: 798/2008), y 1 de junio de 2010 (Recurso: 629/2009), entre otras:

'El citado Pacto es de vigencia indefinida (..) y no cuestionan las partes, y hace (...)una remisión expresa al 'módulo de 12 horas', y este no puede ser otro que el que esté fijado en cada momento y esté en vigor mientras el mismo no se deje sin efecto o se modifique. Por lo tanto, si el Acuerdo (...) modifica las cuantías del complemento de atención continuada, con independencia de cuál sea su ámbito subjetivo de aplicación, debe de servir de referencia para determinar las retribuciones que por el concepto de complemento de atención continuada perciben los facultativos mayores de 55 años que a virtud del citado Pacto estén exentos de la realización de guardias'.

Con todo lo argumentado salimos al paso asimismo de la alegación de la apelante con arreglo a la cual la sentencia apelada infringe el artículo 38.10EBEP. En efecto, no cabe apreciar tal infracción desde el momento en que no ha existido resolución administrativa alguna que haya suspendido o modificado ni el Acuerdo de 22 de enero de 1998, sobre exención de guardias médicas a los facultativos especialistas de las instituciones sanitarias de atención especializada mayores de 55 años, ni las Instrucciones de 10 de febrero de 1998, por lo que continúa vigente la regla de la equivalencia.

El recurrente, sujeto a los módulos de atención continuada de los facultativos mayores de 55 años, no pretende un tratamiento retributivo igual al que corresponde a los facultativos que prestan guardias de presencia física. El tratamiento desigual entre unos y otros ya viene marcado por la normativa. Pero no se puede soslayar la efectividad del derecho que se reconoce en él: el derecho de los facultativos mayores de 55 años a la exención de guardias con la posibilidad de realizar módulos de atención continuada para actividad asistencial, y en este caso, el derecho a percibir una retribución que debe determinarse con arreglo a la regla de equivalencia tantas veces citada, la cual comprende la actualización que corresponda en cada momento en función de la que experimente el módulo de 12 horas de guardia de presencia física.

Mientras se halle vigente el acuerdo y la instrucción que lo ejecuta, ha de continuar rigiendo la regla de equivalencia, por lo que no existe base para acoger el argumento de la Administración de que la equiparación no puede tener carácter indefinido. Además, si bien los de guardia de presencia física y módulo de atención continuada son conceptos perfectamente diferenciados, no puede olvidarse que, a efectos de la determinación de las retribuciones, el apartado 5.3 equipara cada módulo de atención continuada, para los profesionales que estén exentos de guardias por razón de edad, con un módulo de 12 horas de guardia de presencia física. Pese a que se trata de dos actividades distintas, ambas se retribuyen a través del complemento de atención continuada previsto en el artículo 43.2.d de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, porque una y otra remuneran la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, uno a través del sistema de guardias y otro por vía de unos módulos fijados tras la finalización de la jornada ordinaria, a las 15 horas, durante cuatro horas, haciendo equivalentes a efectos retributivos las 12 horas de guardia de presencia física y las 4 horas del módulo de atención continuada.

Y si bien es cierto que la resolución conjunta de 27 de mayo de 2005 de la Secretaria Xeral de la Consellería de Sanidad y División de Recursos Humanos del Sergas, prevé la revisión de la cuantía de las guardias para el personal estatutario facultativo de atención primaria y especializada, con un incremento retributivo, sin mención alguna a los módulos de atención continuada de los facultativos exentos de guardias, es lógica esa ausencia de mención, y no es necesaria su previsión expresa debido a que la regla de equivalencia sigue vigente.

En este punto no se hace otra cosa más que dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 55/2003, que se refiere a la obligatoriedad de los acuerdos y pactos. En el mismo sentido, se refieren a la garantía de cumplimiento de los Pactos y Acuerdos el artículo 38.10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 154.10 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

En consecuencia, tampoco puede prosperar este segundo motivo de apelación.

QUINTO: Examen del tercer motivo de apelación fundado en la infracción de la disciplina presupuestaria.-

El tercer motivo de apelación se funda en la alegación de que el reconocimiento judicial del derecho a la actualización de los módulos de atención continuada supone contravenir los porcentajes máximos fijados anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los incrementos retributivos de personal al servicio del sector público. Para ello examina la apelante las diversas normas contenidas en la normativa básica estatal que impide, desde 2017 hasta 2020, que tales retribuciones rebasen determinados porcentajes.

Tampoco puede compartirse este argumento porque:

1º La decisión administrativa de prescindir de lo que consta en un Acuerdo o Pacto que afecta a las condiciones de trabajo, como es el relativo a las retribuciones, necesita el respaldo convencional, ya que el artículo 37.2.a del RDL 5/2015 establece que ' Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto'.

2º Si bien se mira, no se está solicitando ningún incremento retributivo sino la actualización y abonos de los atrasos de unas retribuciones ya establecidas en el año 1998, por lo que no cabe considerar que resulten afectados por las mencionadas limitaciones presupuestarias.

3º Si realmente entendiera la Administración que la regla de equivalencia antes mencionada supusiera un quebranto para la disciplina presupuestaria debería haber puesto en marcha la negociación colectiva para modificar tales condiciones de trabajo, y no lo ha hecho, aparte de que tampoco ha demostrado (principio de facilidad probatoria: artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que fuese de tal calibre la incidencia de la aplicación de aquella regla de equivalencia como para alterar las previsiones presupuestarias en términos relevantes (demostración que estaba en su mano revelando el número de empleados públicos afectados y el incremento en la remuneración que la aplicación de la indicada regla representa).

4º No se demuestra que la actualización de las remuneraciones de que ahora se trata supongan la vulneración de las sucesivas normas contenidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, por dar lugar a incrementos superiores a los legalmente autorizados, y de hecho, si la actualización de las retribuciones de las guardias de presencia física no supusieron aquella infracción difícilmente ello puede suceder respecto a la actualización de los módulos de atención continuada.

SEXTO: Examen del cuarto motivo de apelación: generación de intereses.-

El cuarto y último motivo a que se refiere este recurso de apelación es el relativo a los intereses solicitados, argumentando la apelante que sólo se tendría derecho a ellos si no se hiciera efectiva la cantidad adeudada en los tres meses siguientes al día de la notificación del reconocimiento, en base al artículo 26 del Decreto Legislativo 1/1999.

Tampoco esta alegación puede acogerse, porque también las obligaciones pecuniarias a cargo de la Hacienda Pública generan intereses a favor de los perjudicados en casos como el presente, en el que no se ha abonado la actualización de la remuneración de los módulos de atención continuada y el interesado se ha visto obligado a reclamar judicialmente el cumplimiento de dicha obligación.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 6 de mayo de 2021, CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0367-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.