Sentencia Administrativo Nº 20/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 249/2003 de 18 de Enero de 2006

Encabezamiento

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la:

SENTENCIA N° 20 2006

Ilmos. Sres.

DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ-PTE.

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Ciudad de La Coruña, a dieciocho de enero de dos mil seis.

En el recurso RECURSO DE APELACIÓN 0000249 /2003 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por XUNTA DE GALICIA, Guadalupe , Jose Manuel , Trinidad , Catalina , Juan Alberto , Benito , Gabino , Maribel , María Dolores , contra la Sentencia de fecha ocho de enero de dos mil tres dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Orense . Es parte apelada Ramón , Flor , Remedios Y Luis Alberto .

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Orense en el procedimiento ordinario que con el número 449/01 se sigue en dicho Juzgado y en cuya parte dispositiva se acordó: "Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Ramón , DOÑA Flor (ambos representados y defendidos por el Letrado D. Ángel Calvo Sobrino), DON Luis Alberto Y DOÑA Remedios (ambos representados por la procuradora Dª. Elisa Rodríguez González y defendidos por al Letrada Dª. Beatriz López Várela) contra las resoluciones de la Delegación provincial en Ourense de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, de fechas 21 y 27 de junio de 201, mediante las que se desestiman sendos recursos interpuestos y se eleva a definitiva la relación de alumnos admitidos para el Curso 2001/2002 en el Colegio "María Auxiliadora" de Ourense.- Y debo declarar y declaro la nulidad de las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho, condenando a la Administración demandada a que efectúe la corrección de la puntuación y baremación de los solicitantes conforme se indica en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, para elaborar después nuevas listas de admitidos y excluidos en el Colegio María Auxiliadora para 1º de Educación Primaria del curso escolar 2001-2002 y, en su caso, de los que hayan de participar en sorteo para la adjudicación de la plazas, declarando no haber lugar a la adjudicación de plaza a los hijos de los recurrentes en esta sentencia, sin perjuicio de lo que se derive del nuevo proceso de baremación y admisión que se haga, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Por la representación de los apelantes se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la anterior sentencia, admitido, se acordó remitir las actuaciones a este Tribunal, recibidas en esta Sala, se designó Ponente y quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver por el turno que corresponda.

TERCERO; En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día don Ramón , doña Flor , don Luis Alberto y doña Remedios recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de 21 y 27 de junio de 2001 de la Delegación provincial en Ourense de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria desestimatorias de sendos recursos interpuestos y se eleva a definitiva la relación de alumnos admitidos para el curso 2001/2002 en el Colegio María Auxiliadora de Ourense, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 1 de Ourense lo estimó en parte y declaró la nulidad de las resoluciones impugnadas, condenando a la Administración demandada a que efectúe la corrección de la puntuación y baremación de los solicitantes conforme se indica en el fundamento jurídico sexto de la propia sentencia, para elaborar después nuevas listas de admitidos y excluidos en el Colegio María Auxiliadora de Ourense para 1º de Educación Primaria del curso escolar 2001/2002 y, en su caso, de los que hayan de participar en el sorteo para la adjudicación de las plazas declarando no haber lugar a la adjudicación de plaza a los hijos de los recurrente en esta sentencia, sin perjuicio de lo que se derive del nuevo proceso de baremación y admisión que se haga, contra cuya sentencia interponen el presente recurso de apelación el Letrado de la Xunta de Galicia, doña Guadalupe , don Jose Manuel , doña Trinidad , doña Catalina , don Juan Alberto , don Benito , don Gabino , doña Maribel y doña María Dolores .

SEGUNDO.- Habiéndose suscitado la cuestión relativa a la procedencia de la inadmisión de los recursos de apelación de los nueve codemandados, por extemporaneidad, la Sala se atiene a lo decidido por el juzgador "a quo" en el auto de 21 de marzo de 2003 , que ya ha alcanzado firmeza, en cuanto desestima aquella alegación de extemporaneidad, pues la última notificación de la sentencia de primera instancia se realizó a la codemandada personada doña Angelina el día 16 de enero de 2003, de modo que el plazo para apelar vencería el día 3 de febrero siguiente, pero al ser de aplicación supletoria el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2002, 5 y 28 de abril de 2004 y 1 de febrero de 2005 ), y haberse presentado los escritos de interposición de aquellos recursos de apelación antes de las 15 horas del día siguiente al mencionado del vencimiento del plazo, son admisibles y han de ser admitidas dichas apelaciones.

TERCERO.- Ante todo resulta imprescindible abordar el estudio de los recursos de apelación que solicitan la nulidad de actuaciones con retroacción de trámites, pues caso de prosperar darían lugar a la devolución de las mismas al Juzgado de lo contencioso-administrativo a fin de que se preservasen, en su caso, los derechos improcedentemente vulnerados.

En primer lugar el Letrado de la Xunta alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario a fin de que se llame a esta litis al Ayuntamiento de Ourense en tanto Administración competente en la elaboración y comprobación del padrón municipal por entender que el certificado de empadronamiento se presenta como un acto administrativo objeto de impugnación.

En relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/86, de 17 de abril , en interpretación de lo establecido en el articulo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 , se ha encargado de declarar que en esta materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario. Argumenta dicha sentencia que en todos los procesos, como el contencioso-administrativo, en que se deciden derechos o intereses de naturaleza pública, corresponde al juzgador y no a las partes convocar al pleito a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia. Y añade que en los procesos contencioso-administrativos se considera parte demandada, con independencia de la voluntad del recurrente o demandante, a las partes a cuyo favor deriven derechos del acto recurrido, o intervinientes como coadyuvantes del demandado o de la Administración (hoy, desaparecida esa figura en el proceso contencioso-administrativo, serian todos parte demandada: art. 21 de la Ley 29/1998 ). Y en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1988, 20 de mayo y 16 de julio de 1991, 8 de febrero y 23 de abril de 1994, y 11 de mayo de 1998 , han dicho que la relación jurídico-procesal se constituye, como regla, entre el demandante y la Administración. El actor cumple con dirigir la demanda contra la Administración que ha dictado el acto recurrido, correspondiendo la legitimación pasiva a la Administración de que proviene el acto recurrido porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto, de modo que devienen demandados automáticamente la Administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiere originado derechos. Por ello mismo no son trasladables sin más las prescripciones del proceso civil y, por ende, no es encuadrable, entre las excepciones que la ley prevé, la de litis consorcio pasivo necesario.

En base a las anteriores consideraciones en el caso presente no es apreciable la mencionada excepción, en primer lugar porque en el proceso contencioso-administrativo no cabe la misma, en segundo lugar porque los actos impugnados son las resoluciones de 21 y 27 de junio de 2001 de la Delegación provincial en Ourense de la Conselleria de Educación y Ordenación Universitaria, no los respectivos certificados de empadronamiento que reflejaban los domicilios de los solicitantes que en el recurso se tachaban de simulados, y en tercer lugar porque el Ayuntamiento de Ourense no puede ser encuadrado en ninguna de las hipótesis del articulo 21 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa , pues ni es la Administración autora del acto recurrido ni quedan afectados sus derechos e intereses legítimos por la estimación de las pretensiones ejercitadas.

En consecuencia, no es procedente acceder a la solicitud de retroacción de trámites para traer al Ayuntamiento de Ourense como demandado.

CUARTO.- Los restantes apelantes solicitan, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones practicadas a partir del emplazamiento de los mismos como demandados, pues, además de haber sido olvidados en vía administrativa a raíz de las impugnaciones presentadas frente a las listas provisionales en el proceso de selección para admisión en primer curso de educación primaria, posteriormente en esta vía judicial no fueron debidamente emplazados, pues, aparte de calificar como interesados a niños cuya edad no superaba los seis años, dejando a un lado a los padres, tutores o guardadores de los mismos, y de hacer la notificación por carta certificada con acuse de recibo, que no deja constancia de su contenido, se acordó el emplazamiento por vía edictal cuando todos los afectados eran perfectamente conocidos hasta el punto de que, habiéndose denunciado fraudes en el empadronamiento de los menores, en el expediente administrativo ya se contaba con los datos de los supuestos domicilios reales, despreciándose la oportunidad de emplazarlos en tales domicilios y, en su caso, obtener pruebas de las acusaciones vertidas.

Como ha declarado la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 293/2005, de 21 de noviembre , en la jurisprudencia de dicho Tribunal se ha reiterado "la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero , FJ 2), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria c negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4, y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluirla la relevancia constitucional de la queja, "no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo , FJ 5)" ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4). Por las razones expuestas, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo ). En congruencia con lo anterior, hemos señalado que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación, "no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación ( SSTC 39/1987, de 3 de abril; 157/1987, de 15 de octubre; 155/1988, de 22 de julio, y 234/1988, de 2 de diciembre )" [ STC 16/1989, de 30 de enero , FJ 2; en el mismo sentido las posteriores SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3, y 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4]. En tales casos resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación. Así, hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (entre otras muchas, la reciente STC 40/2005, de 28 de febrero , FJ 2)".

La también reciente sentencia 228/2005, de 12 de septiembre , declara, en el mismo sentido que la anterior pero con introducción de otros matices, que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24.1 CE implica, entre otras cosas, la necesidad de ser oído y, por tanto, citado a juicio, en aquellos procesos cuyo fallo haya de afectar a los derechos o intereses en conflicto, de modo que para dar cumplida satisfacción al mismo los órganos judiciales deben efectuar lo necesario para que no se creen, por propio error o funcionamiento deficiente, situaciones de indefensión material. De ahí que hayamos afirmado con reiteración que una incorrecta o defectuosa constitución de la relación jurídica procesal puede ser causa de indefensión lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ; SSTC 77/1997, de 21 de abril; 176/1998, de 14 de septiembre , por todas), pues sólo si aquélla tiene lugar en los términos debidos es posible garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído ( SSTC 115/1988, de 10 de junio; 195/1990, de 29 de noviembre; 77/1997, de 21 de abril; 143/1998, de 30 de junio; 176/1998, de 14 de septiembre ). Por esta razón pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de aquella relación, si bien, como también hemos dicho, en la medida en que no todo defecto o irregularidad en su establecimiento posee relevancia constitucional, sino sólo aquellas irregularidades que provoquen indefensión en quien las haya sufrido, es siempre preciso que la situación en la cual el presunto indefenso se encuentra no se haya debido a una actitud voluntariamente aceptada por él o imputable a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia ( SSTC 48/1984, de 4 de abril; 68/1986, de 21 de mayo; 58/1988, de 6 de abril; 166/1989, de 16 de octubre; 50/1991, de 11 de marzo; 167/1992, de 26 de octubre; 103/1993, de 22 de marzo; 334/1993, de 15 de noviembre; y 91/2000, de 30 de marzo ), no pudiendo aducir indefensión material alguna, aun en supuestos de procesos seguidos inaudita parte, cuando de las actuaciones se deduzca que quien la denuncia no ha observado la debida diligencia en la defensa de sus derechos porque el apartamiento del proceso al que se anuda dicha indefensión sea la consecuencia de la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero, FJ 3; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2; 73/2003, de 23 de abril , FJ 4, por todas). Pero esta consecuencia no puede fundarse simplemente en la estimación de meras conjeturas sobre la actitud y conocimiento del interesado, sino que debe acreditarse para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión ( SSTC 161/1998, de 14 de julio, y 126/1999, de 28 de junio )". La sentencia 214/2005, de 12 de septiembre , incide en los mismos argumentos que las anteriores.

Asimismo, se ha destacado en las sentencias TC 161/1998, de 14 de julio, y 207/2005, de 18 de julio , que el criterio determinante del derecho/deber de emplazamiento personal no es el número, sino la identificabilidad de los titulares de derechos subjetivos resultantes del acto administrativo recurrido.

En base a la anterior doctrina constitucional casta con que uno de los ahora apelantes no hubieran sido correctamente emplazados para que haya de decretarse la nulidad de actuaciones que se postula, no ya sólo porque su recurso de apelación haya de producir ese efecto, sino también porque al tratarse de un procedimiento colectivo de admisión en centro concertado podría alterarse su resolución.

Dejando al margen que los emplazamientos se hayan dirigido a los menores de edad sin alusión a la necesidad de integración de su capacidad de obrar, pues lo fundamental es determinar si sus padres, tutores o representantes legales, han gozado de oportunidad de intervenir en el proceso y defender sus pretensiones, lo cierto es que al menos respecto a Soledad y Flora , a quienes se emplazó por edictos tanto en el recurso 449/2001 como en el 506/2001, no se han agotado todas las posibilidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por sus destinatarios de la notificación, impidiéndose de ese modo que esgrimiesen los argumentos y que aportasen las pruebas que teman (y que en esta segunda instancia tratan de allegar con la solicitud de recibimiento a prueba) para que no se considerase simulado el domicilio que alegaron a los efectos de ser admitidos en el colegio.

En concreto, en el caso de Soledad se intento practicar sin éxito el emplazamiento, en ambos recursos, en el domicilio indicado en la solicitud de admisión, sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , los días 2 y 8 de agosto de 2001 de 2001 (fechas típicas de periodo vacacional) en el recurso n° 449/2001 (folios 293 y 685 de los autos), por lo que se le emplazó por edicto publicado en el Boletín Oficial de la provincia de 30 de octubre de 2001 (folio 409), mientras que en el recurso 506/2001 se intentó sin éxito la entrega personal de la notificación en aquel domicilio de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , el día 18 de octubre de 2001 (folio 465), siendo emplazado por edicto publicado en el BOP el 12 de diciembre de 2001 (folio 487). Sin embargo, no se agotaron las posibilidades de emplazamiento personal ya que en la propia solicitud de admisión se aportaba un número de teléfono que no correspondía a aquel domicilio de Ourense sino al de un abuelo del menor, ubicado en la calle Moreiras del municipio de Toen, e incluso figura un certificado del Ayuntamiento de Ourense de 23 de julio de 2001 en el que se hace constar como domicilio el de la calle Florentino Cuevillas de Ourense, por lo que al resultar infructuosas las gestiones en la CALLE000 debió acudirse a estos otros dos domicilios para intentar el emplazamiento personal. Precisamente la constancia de eses otros domicilios ha sido decisiva para que en la sentencia definitiva del Juzgado se haya considerado simulado el domicilio de la CALLE000 , por lo que lógicamente también debieron servir para realizar aquella comunicación personal, con lo que se hubiera posibilitado a don Benito , padre de Soledad , deducir ante el Juzgado las alegaciones y proponer las pruebas mencionadas en su escrito de apelación. Lógicamente, la Sala considera que ello es suficiente para acordar la nulidad de actuaciones sin que se haya estimado procedente pronunciarse sobre la solicitud de recibimiento a prueba en esta segunda instancia porque aquella nulidad de actuaciones permitirá aportar ante el Juzgado aquellas de que se disponga.

En el caso de Flora , además del domicilio de la AVENIDA000 NUM002 - NUM003 que resultó infructuoso (folios 298 y 472 de los autos), se había aportado por el padre de dicha menor un teléfono correspondiente a una vivienda ubicada en Velle (que según lo que consta en el escrito de apelación corresponde a los abuelos paternos de la menor), en el cual no se intentó el emplazamiento personal, acudiendo directamente al edictal (folios 409 y 487), pese a lo cual, contradictoriamente con ello, aquel dato se utilizó en la sentencia definitiva como uno de los que se dedujo la simulación del domicilio que se reseñó en la solicitud de admisión. De ese modo se privó a don Jose Manuel de la posibilidad de deducir las alegaciones y aportar las pruebas que ha demostrado poseer, por lo que también en este caso el modo de evitar la indefensión es acordar la nulidad de actuaciones con arreglo a los artículos 238-3° y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Si bien es cierto que en el caso de los siete restantes codemandados apelantes se recibió personalmente el emplazamiento en alguno de los dos recursos acumulados, llama la atención que sin embargo en el otro el emplazamiento fuese edictal (pese a que constar un domicilio en el que se llevó a cabo el emplazamiento personal en el otro recurso), y en todo caso ya hemos visto que existen motivos bastantes para acordar la nulidad de actuaciones por vulneración de las normas y jurisprudencia relativas al emplazamiento.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación en lo relativo a la nulidad de actuaciones postulada.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LJCA) de 1998 , dada la nulidad de actuaciones que se acordará no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del formulado por el Letrado de la Xunta y estimación de los recursos de apelación interpuestos por los codemandados don Jose Manuel y otros contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de Ourense de 8 de enero de 2003 , declaramos la nulidad de actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a la contestación a la demanda de primera instancia, trámite que tendrá lugar con todas las partes personadas, debiendo continuarse la tramitación con arreglo a Derecho, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos con el expediente y certificación de la misma al Juzgado de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.