Sentencia Administrativo Nº 20/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 644/2010 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 9 DE BARCELONA

Procedimiento ordinario número 644/2010-B.

Parte actora: Dña. Adoracion , D. Constantino , Dña. Berta , y Dña Constanza , representados y defendidos por el Letrado Carlos Lammers Belber.

Administración demandada: Institut Català de la Salut, representado y asistido de la Letrada de sus servicios jurídicos Dña. Elena Perez Torio.

SENTENCIA núm. 20/2013

En la ciudad de Barcelona, a 28 de enero de 2013.

Ramona Guitart Guixer, magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 644/2010-B , interpuesto por, Dña. Adoracion , D. Constantino , Dña. Berta , y Dña Constanza , representados y defendidos por el Letrado Carlos Lammers Belber, contra Institut Català de la Salut, representado y asistido de la Letrada de sus servicios jurídicos Dña. Elena Perez Torio. La actuación administrativa impugnada consiste en la resolución del Director Gerente del Institut Català de Salut de 21 de septiembre de 2010 por la que se resuelve: 'Desestimar la reclamació d'indemnització instada per la Sra. Adoracion i els seus fills Constantino , Berta i Constanza '.

Antecedentes

1: Interpuesto por la actora el presente recurso contencioso-administrativo ante este Juzgado -impugnando la actuación administrativa anteriormente mencionada-, habiéndose tramitado los autos conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario general en la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

2: Se formalizó por la parte actora el escrito de demanda, interesándose de este Juzgado -por motivos que se dan por reproducidos- la anulación del acto administrativo impugnado.

3: La Administración demandada presenta su escrito de contestación solicitando la confirmación del acto administrativo impugnado, basándose para ello en consideraciones que también se dan por reproducidas.

4: Una vez practicadas las pruebas admitidas, las partes formalizaron sus respectivas conclusiones, siendo declarados los autos conclusos para sentencia el siguiente.

5: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación.

6: La cuantía de la presente litis es de 120.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Se discute en este proceso la legalidad de la resolución del Director Gerente del Institut Català de Salut de 21 de septiembre de 2010 por la que se resuelve: 'Desestimar la reclamació d'indemnització instada per la Sra. Adoracion i els seus fills Constantino , Berta i Constanza '.

SEGUNDO.Constituyen hechos probados y no controvertidos a los efectos de resolución del presente recurso contencioso administrativo los siguientes:

1. El Sr. Constantino , de 73 años de edad, fue atendido en Urgencias del Hospital de Bellvitge (13-11-06) por presentar de forma brusca cuadro de alteración del lenguaje en forma de imposibilidad de emitir lenguaje coherente, compatible con afasia.

2. La exploración física y la complementaria (analítica, radiografía de tórax, ECG) son normales. En el TAC craneal se halla pequeño hematoma cortical parietal izquierdo y lesión hiperdensa en núcleo candado compatible con sangrado. La lesión parietal izquierda capta contraste al centro.

3. Durante la estancia en Urgencias presenta crisis Darcial, iniciada en hemicara derecha, secundariamente generalizada a tónico-clónica, que remite en 2 minutos. Se inicia la impregnación con Depakine (Valproato).

4. El 14-11-06, ingresa en el Hospital, practican RMN craneal que muestra lesión extraaxial frontal izquierda de diámetro 1,7 cm, con discreta captación de contraste. TAC torácico abdominal normal.

5. El 27-11-06, bajo anestesia general y con preoperatorio correcto, se realiza craneotomía parietal izquierda guiada por neuronavegador con exéresis total del tumor. La anatomía patológica corresponde a un astrocitoma anaplásico (grado III de la OMS).

6. Ante la buena evolución clínica se da el alta el 1-12-06 con el tratamiento:

- Fortecortin 2 comprimidos cada 12 horas durante 3 días, luego pauta decreciente.

- Depakine 1 comprimido cada 8 horas.

- Nolotil 1 cápsula cada 8 horas si dolor.

-Omeprazol 1 comprimido cada 8 horas.

7. El día 14-12-06, el Comité de Neuro-Oncología decide realizar tratamiento de quimioterapia y radioterapia según protocolo EORTC de astrocitoma grado III. La quimioterapia se inicia el 29-12-06. La radioterapia se inicia el 23-1-07, hasta el 7-3-06 con tolerancia regular.

8. El 9-3-07, el paciente es atendido en Urgencias por trastorno del lenguaje, presentando crisis parciales motoras en hemicara. Se administra Rivotril (Clonazepam), indicado en las crisis focales y epilepsia, a dosis de 1 mg., cediendo las crisis. Se mantiene en observación sin nuevas crisis. El 10-3-07, se da el alta con la indicación de Rivotril 1 mg/12h cuatro días y pauta decreciente hasta suspender la medicación.

El 19-3-07 el paciente es traído a Urgencias por disminución del nivel de conciencia y disnea, desde el inicio del tratamiento con Rivotril. En la exploración destaca taquicardia. Practicado ECG se observa flutter a 150 puls/minuto. Se trata con Amiodarona y Digoxina.

9. Se inicia terapia con Flumazenil, antagonista de las benzodiacepinas, con mejoría clínica del paciente que se muestra más despierto y reactivo. Se da el alta al paciente modificando el tratamiento antiepiléptico, con 3 días 1/2 Rivotril por la noche y luego parar.

10. El 21-3-07, se practica EEG (electroencefalograma) que muestra una focalidad de características lesionales temporo-parieto- occipital izquierda con mínimos fenómenos irritativos y discretos signos de impregnación medicamentosa.

11. El 10-4-07, el paciente ingresa en Medicina Interna, procedente de Neurocarugia, donde había ingresado el 19-3-07, por crisis comiciales y probable intoxicación farmacológica por benzodiazepinas. Se había detectado plaquetopenia (28.000 plaquetas), anemia macrocítica y posteriormente leucopenia. Se practica transfusión de 2 concentrados de hematíes.

12. Descartada la falta de factores de maduración, se sospecha, como primera posibilidad la toxicidad medular por fármacos y quimioterápicos. Progresivamente se recupera la serie blanca y megacariocítica, persistiendo la anemia macrocítica. Se considera necesario realizar aspiración de médula ósea, que resulta tener características reactivas sugestivas de anemia de proceso crónico.

13. Controladas las crisis con un nuevo tratamiento se decide cambio de patología de NCR a MIR para control de pancitopenia e insuficiencia renal. Durante su estancia en planta de medicina se mantiene hemodinamicamente estable con mejora de los parámetros analíticos. Se inicia tratamiento con mupirocina por detección de MARSA + en frotis. Se realiza interconsulta con rehabilitación para lenta recuperación de su situación basal. Tras consulta con servicio social y de acuerdo con la familia se tramita solicitud en centro de larga estancia para seguimiento y evolución del paciente.

14. - El paciente fallece el día 27 de julio de 2007.

TERCERO.En su demanda, la representación y defensa de la parte recurrente solicita en el suplico de su demanda cuya dicción literal dice: ' Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, lo admita; teniendo por deducida en tiempo y forma demanda en la representación que acredito de Dª Adoracion , D. Constantino (h), Dª Berta y Dª Constanza . contra el Institut Catalá de la Salut, en reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION. Y siguiendo el juicio por sus trámites. dicte en su día Sentencia por la que estimando la demanda, declare no ser conforme a derecho la resolución desestimatoria recaída en el expediente administrativo del que trae causa el presente procedimiento; y dejándola sin efecto, se declare la responsabilidad patrimonial de dicha administración por los perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de su esposo y padre D. Constantino , reconociéndoles el derecho a percibir con cargo a la demandada una indemnización, en la suma de 90.000 euros para Dª Adoracion ; y 10.000 euros para cada uno de los hijos citados, más los intereses de demora correspondientes a dichas cantidades, desde la interposición de la reclamación administrativa, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración; con imposición de costas a la adversa'.

En el relato de los hechos señala la recurrente:

'1: D. Constantino ingresó en urgencias del Hospital de Bellvitge el 13 de noviembre de 2006, (folio 53 expediente adm,), quedando ingresado con fecha 14.11.2006. Detectándosele un astrocitoma anaplásico de grado III y siendo intervenido quirúrgicamente con fecha 27.11.2006. Siendo Alta el 1.12.06 (folios 78, 79 y 81 expediente adm.).

2: El paciente ingresa nuevamente en urgencias del citado Hospital con fecha 09.03.2007 por presentar trastorno del lenguaje. Se le diagnostica crisis comicial, Se le prescribe Rivotril 1 mg/ 12 horas por 4 días. 2-0-1 por 4 días, 1/2-0-1/ 2 por 4 días. 0-0-1/2 por 4 días y suspender. Se le prescribe este tratamiento por un término de 12 días. (folios 86 y 87 expediente administrativo).

3: Nueve días después de iniciado este tratamiento, el día 19 de marzo de 2007 el paciente es nuevamente ingresado en urgencias del mencionado Hospital, por presentar disminución del nivel de consciencia. Es diagnosticado de intoxicación por benzodiacepings y flutter auricular. Se le prescribe modificación del tratamiento antiepiléptico pautándose 0-0-1/2 Rivotril durante 3 días (folios 92 y 93 del expediente adm.).

La intoxicación por benzodiacepinas, que aparece claramente diagnosticada en dicho Informe de Urgencias no es reconocida por la resolución recurrida, basándose para ello en el Informe del Jefe de Neurocirugía de folio 581 del expediente administrativo, que afirma que 'El primer EEG tras la administración de Rivotril muestra que el paciente no está intoxicado '. Lo que omite hacer constar dicho informe es que el citado EEG se realiza con fecha 21 de marzo de 2007, es decir, una vez transcurridos los tres días de administración del Rivotril con la pauta modificada (0-0- 1/2), sensiblemente inferior a la que le había venido siendo administrada en los nueve días anteriores; el informe relativo a dicho EEG obra en el expediente administrativo en un folio sin numerar, situado entre los folios 96 y 97.

4: El paciente es ingresado nuevamente el 10.04.07, permaneciendo hospitalizado hasta su fallecimiento el 27 de julio de 2007. (Certificado de Defunción, folio 11 del expediente administrativo).

El informe clínico de exitus (folios 123 a 127 del expediente administrativo), en el apartado 'Malatía Actual' expone: Pacient de 73 anys que ingressa a MIR procedent de Neurocirurgia, on havia ingressat el 19.03.07 per a control de crisi comicials secundàries a astrocitoma grau III i per probable intoxicació farmacològica per benzodiacepines (Rivotril). En l'ingrés a NCR es detecta anèmia macrocítica i plaquetopènia no conegudes. En les analítiques de control la plaquetopenia es manté fins arribar a 24.000. S' orienta com a primera causa la farmacològica i es decideix retirar el Depakine de forma progressiva...'

5: En el apartado 'Evolució i comentaris', luego de referirse al empeoramiento progresivo de las tres series hematológicas detectado mediante analítica, posterior al tratamiento anticomicial; se insiste asimismo en que manca de factor de maduració, es sospita com a primera possibilitat la toxicitat medul·lar per fàrmacs y quimioteràpics.' No existe informe clínico alguno que descarte o desmienta estas sospechas o que determine un origen diferente de los problemas detectados.

6: El informe que venimos analizando fallecimiento. Motivo por el cual, a día de hoy, desconocemos la causa concreta del fallecimiento del Sr. Constantino el informe nada aclara al respecto; y solicitado informe al Jefe de Neurocirugía Dr. Baldomero . por la Asesoría Jurídica del ICS (folios 51 y 52 del expediente administrativo) éste se limita a contestar que 'El informe de los médicos que le atendieron en la UCI no especifica la causa del fallecimiento y debe ser ello a quien debe preguntar'.

7: Se menciona en el citado informe de éxitus la existencia de una intoxicación por benzodiacepinas, provocada por la administración de Rivotril. Asimismo se menciona 'la toxicidad medular por fármacos y quimioterápicos' como primera posibilidad del origen de la plaquetopenia y la anemia macrocítica que padece el paciente.

8: Estas afirmaciones, que en dicho informe se califican como 'sospechas', no son objeto: el informe definitivo de una valoración que excluya o confirme dichas sospechas. No aparecen determinados con claridad el carácter y la génesis de la intoxicación por fármacos (Depakine y Rivotril) y si ésta obedeció a una errónea (por excesiva), administración de los mismos, especialmente el Rivotril que aparece citado reiteradamente en los informes; y asimismo, no se determina si esta intoxicación fue la causa de la bicitopenia, como parece querer desprenderse del informe de éxitus. Y finalmente, se omite, como queda dicho. determinar cuál fue la causa del fallecimiento del paciente.

9: El fármaco Rivotril es producido por la empresa ROCHE; la posología que recomienda dicho laboratorio para adultos como dosis inicial es de un máximo de 1,5 mg/día, para cualquiera de sus dos presentaciones (inyectable o comprimidos).

Consta agregado a petición de esta parte (folios 37 y 39 a 50 del expediente adm.), un prolijo informe de la empresa ROCHE, acerca de dicho medicamento, su posología y formas de administración: la conclusión en relación con la cuestión planteada es clara y terminante, en cuanto al especial cuidado que se debe observar en los pacientes ancianos, en el ajuste a dosis elevadas; y la recomendación, subrayada como muy importante de que el tratamiento siga una pauta ascendente: señalando las dosis máximas que no deben ser sobrepasadas; y en el presente caso se administró una pauta descendente.

10: Tanto en el informe valorativo del ICAM (folios 589 a 594 del expediente adm.), como en las respuestas emitidas por el servicio de neurocirugía del Hospital de Bellvitge, a requerimiento de aquél, (folio 581 del expediente adm.), no aparece debidamente resuelta la cuestión central de nuestra reclamación, esto es si la administración del fármaco Rivotril prescrito en la visita del día 9 de marzo de 2007 fue la adecuada a la edad y estado de salud del paciente, y si su pauta siguió las especificaciones del laboratorio que lo fabrica; y las consecuencias derivadas del exceso en la administración de dicho fármaco, exceso que implícitamente se reconoce al modificar el tratamiento a consecuencia del ingreso de 19 de marzo de 2007, pautándose 'Rivotril 0-0-1/2 durante tres días y stop'.

Concluye la actora invocando la nulidad de la resolución que se recurre pues ésta niega la existencia de nexo causal indispensable para generar la responsabilidad que se reclama a la Administración; sobre la base de afirmar que no ha quedado demostrada la presunta intoxicación por Rivotril ni mucho menos que la muerte se produjera debido a esta circunstancia, siendo el fatal desenlace consecuencia de su propia enfermedad.

Sostiene la parte demandada que no es posible acreditar la existencia de un daño o lesión antijurídica derivado de la asistencia médica objeto de su pretensión y así consta acreditado en base al informe pericial emitido acompañado como doc. núm. 1 de la contestación de la demanda, la propia historia clínica que consta en el expediente y el resto de informes médicos y de conformidad con la jurisprudencia citada cabe concluir pues que no concurre el nexo causal indispensable para que determinar un supuesto de responsabilidad patrimonial de la administración dado que resulta un hecho objetivo que al paciente se le practicaron las pruebas y tratamiento correspondiente sin que por el hecho de producirse el fatal desenlace suponga necesariamente la manifestación de una mala praxis médica ni por ello pueda imputársele dicha responsabilidad patrimonial a dicha administración.

En lo referente a la pretensión indemnizatoria planteada por la actora considera la misma improcedente al considerar que no existe ningún tipo de responsabilidad por parte del ICS pues la praxis y atención médica dispensada al señor Constantino se ajusta a los parámetros de la normopraxis vigente. Subsidiariamente considera excesiva la pretensión de la actora pues ésta amplia a su entender las cuantías contenidas en la Ley 30/1 995, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados, aplicable de forma subsidiaria en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, que en modo alguna justifica su importe.

CUARTO.Como quiera que no ha sido opuesto óbice procesal alguno por las partes litigantes, procede abordar en esta resolución, derechamente, las cuestiones de fondo suscitadas en el debate procesal de autos. Así, para la adecuada resolución de las pretensiones cruzadas por las partes se hace preciso en primer lugar centrar la atención en el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con las Administraciones Públicas. Y en segundo lugar, determinar la concurrencia o no en el caso ahora examinado de los requisitos o presupuestos exigidos por nuestro Derecho para dar lugar a la declaración de la expresa responsabilidad patrimonial a la vista de los hechos dimanantes de las actuaciones.

En ese sentido, ya de entrada debe significarse que a partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico propugnados por el Estado social y democrático de Derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las Administraciones Públicas tiene hoy su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial viene hoy dispuesta por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el plano procedimental por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro Ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de Régimen Jurídico de las Administración del Estado de 1957 ), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro Ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Como quiera que en el caso de autos, es este tercer elemento, el nexo causal, el que con carácter principal centra el debate procesal entre las partes, debe añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva(entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero , 24 de marzo y 20 de junio de 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero y 2 de abril de 1986 , 20 de junio de 1994 , 2 de abril y 23 de julio de 1996 , 1 de abril de 1997 , etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la Administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpasque enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero , 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero , 7 de julio y 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 , 28 de enero de 1986 , 23 de noviembre de 1993 , 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995 ) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974 , 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992 ), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980 , 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997 ). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982 , 31 de enero y 11 de octubre de 1984 , entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la Administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984 ), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982 , 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998 ).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resultará siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta Jurisdicción contenciosa administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 , de 7 de febrero de 1990 , de 23 de febrero de 1994 , de 4 de febrero , de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999 , de 22 de diciembre de 2001 , de 14 de octubre de 2002 , de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006 ). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo establece que '(...) la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención.' O en términos sustancialmente coincidentes, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , que con toda claridad sienta que: '(...) Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (...)'.

En consecuencia, la Administración Pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

Por todo ello, es particularmente preciso en el supuesto de autos realizar un detenido estudio y valoración de todos los aspectos fácticos concernientes al caso planteado para determinar la existencia del nexo causal necesario que se centre en determinar si ha quedado demostrada la presunta intoxicación por Rivotril del paciente y si la muerte se produjo debido a esta circunstancia, o bien por el contrario el fatal desenlace es consecuencia de su propia enfermedad.

QUINTO.En el caso que aquí nos ocupa y en lo referente a la actividad de los profesionales que asistieron al D. Constantino no concurre culpa o negligencia pues esta se considera como aquella conducta voluntaria contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho que se realiza o bien la omisión.

No es posible acreditar la existencia de un daño o lesión antijurídica derivado de la asistencia médica objeto de la pretensión actora y así consta acreditado en base a las siguientes consideraciones:

A) De la prueba documental:

1) De la historia clínica:

1.- Que el Sr. Constantino le fue diagnosticado un tumor cerebral» tratado con cirugía quimioterapia y radioterapia.

2.- Que según se deduce de la anatomía patológica se trataba de un astrocitoma grado III, de mal pronóstico. Durante la evolución de su enfermedad presento crisis comiciales (convulsiones), por lo que fue necesario la administración de anticomiciales, inicialmente Depakine y posteriormente Rivotril.

3.- Que cuando el paciente acusa una disminución del nivel de consciencia y plaquetopenia, inicialmente se orienta como una intoxicación por benzodiazepinas (Rivotril), dado que la respuesta a estos fármacos depende de sus características.

2) De los informes que constan en el expediente

.-En el informe emitido por el cap del Servei de cirugíaen lo referente al tratamiento con Rivotril, dice: ' atès que ja venia prenent altra medicació anticomicial, la dosis administrada és correcta'.

- De la ampliación de información solicitada por el ICAMel servei de neurocirurgia assenyala que 'No existeix cap dada objectiva (EEG, aspirat de medul·la òssia, analítica etc) que pugui sostenir que el pacient ha estat intoxicat' per cap medicament administrat a l'HUB'(folio 581 del expediente administrativo).

(...) El ler EEG després de l'administració de Rivotril mostra que el pacient no estava intoxicat. El quadre comicial que presentava el pacient forma part de la història natural del tumor cerebral, que s'expressa a través d'un quadre comicial en algun moment de la seva història em aproximadament el 35% dels casos(. .) quan el pacient amb tumor cerebral va rebre quimioteràpia i ha tingut crisi el anticomicial d'elecció és l'àcid valproic, si a més rebrà tractament amb radioteràpia la dexametasona alleugerarà els símptomes aguts per irradiació (protocol del Comitè de neuroncologia de ICO-HUB).

-Del informe emitido por el servicio de medicina interna se desprende que: ' El pacient va ser intervingut d'astrocitoma anaplásic en l'any 2006, i va rebre posteriorment altres tractaments, tant com tractament de la seva patologia cerebral, com per complicacions derivades d'aquesta ( crisi comicials) els tractaments administrats van ser els adequats i a les dosis habituals (...)'

-El informe de fecha 8-2-2010 emitido por el Dr. Pablo , médico inspector del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, adscrito al Departament de Salut, Generalitat de Catalunya, (folios 588 a 594 del expediente administrativo) arroja como resultado las conclusiones siguientes relevantes para la decisión de la controversia de autos en lo concerniente al debatido nexo causal determina:

'- Es precís reconèixer que un astrocitoma anaplàsic és una patologia cerebral molt

greu, de la qual havia estat intervingut quirúrgicament el 27 de novembre de 2006 i

posteriors ingressos el dia 9 de març de 2007 i el 19 de març de 2007.

- No existeix, segons informa l'equip sanitari, cap dada que pugui objectivar una intoxicació per fàrmacs (dosificació excessiva). Podria existir una reacció adversa a algun medicament així com a una reacció previsible a quimioteràpics

- L'encefalograma practicat després de l'administració de Rivortil va demostrar que el pacient no estava intoxicat.

- El quadre epilèptic es dóna en un 35% dels casos de presentació d'aquets tumor cerebral. L'àcid valproic i la dexametsona són tractaments adequats per aquesta patologia. Si es sospita de reacció al·lèrgica anticomial s'aconsella retirar i tractar amb corticoides la reacció inflamatòria'.

- El informe de la empresa Roche,en lo referente a la posología y formas de administración indica que en ultima instancia es el facultativo responsable quien debe determinar la medicación pertinente. Así en el Informe de Roche se indica en la hoja primera: ' Posología forma de administración: La posología debeser ajustada de forma individualizada para cada paciente según su respuesta clínica y tolerancia al fármaco y edad'.

- El electroencefalograma del día 21 de marzo de 2007, ' mostra focalitat de característiques lesionals temporo parieto occipital esquerre, amb mínims fenòmens irritatius i discrets signes d'impregnació medicamentosa, per tant és aquest EEG demostratiu que el fàrmac exercia el seu efecte evitant les crisis comicials provocades per la lesió cerebral i no sobrepassava les dosis requerides, tal i com s'assenyala en l'informe emès pel cap del servei de neurocirurgia, el 8 de juliol de 2009 quan indica que el primer EEG després de l'Administració de Rivotril mostra que el pacient no estava intoxicat'.

-'El informe de la Comissió Jurídica Assessora núm.298/10 que emite el dictamen en este expediente indica en sus consideraciones jurídicas: ' L'argumentació dels sol·licitants que el pacient havia patit una intoxicació per l'administració inadequada del medicament Rivotril, i que aquesta havia estat la causa de la mort, no ha quedat demostrada. Mes aviat s'ha provat la posició contraria. Que l'administració del medicament va ser correcte, que la intoxicació no es produí i que la mort ha d'esser atribuïda a la greu malaltia que afectava al pacient'.

B) De la prueba pericial

De la prueba practicada queda plenamente acreditado que la actuación de los distintos profesionales que atendieron al paciente fue la adecuada y todo ello se concluye en base a las siguientes consideraciones :

1- En primer lugar de la prueba practicada y en especial la pericial se concluye por los peritos, en primer lugar el de la parte demandada, informe elaborado por el Dr. Jose Francisco , especialista en medicina interna, y en segundo lugar la pericial judiical practicada a propuesta de la parte actora mediante el informe emitido por el Dr. Luis Antonio , perito especialista en neurología, ambos concluyen que la gravísima patología que padecía el paciente contaba con un índice de supervivencia muy bajo y con un único tratamiento, la extirpación del tumor, quimioterapia y radioterapia. En este sentido debemos señalar que la actuación realizada por los profesionales fue la correcta dado que el tratamiento aplicado fue el establecido en los protocolos y así consta en la bibliografía aportada por el Dr. Luis Antonio junto a su dictamen. Asimismo debemos señalar que derivado de su propia patología de base el paciente padecía crisis comiciales que requieren un tratamiento específico con anticomicial con el objeto de evitar en la medida de lo posible las crisis epilépticas.

2.- En relación a la alegación actora sobre que la empresa Roche que hace referencia a la posología indicada de medicamento se establece que la dosis subministrada al paciente del medicamento Rivotril fue excesiva y que el paciente padeció una intoxicación de la misma que le condujo a la muerte, debe ser rechazada. Sobre esta cuestión como ya hemos puesto de relieve que ' La posología debeser ajustada de forma individualizada para cada paciente según su respuesta clínica y tolerancia al fármaco y edad'.Y los propios peritos señalan en sus informes:

' En el supòsit plantejat la pauta prescrita si bé pot ser superior a la que indica el prospecte: - En tot cas es va considerar adequada pel metge que tractava al pacient, - Es va abaixar la dosis quan les crisis van disminuir - La pretesa intoxicació no es va arribar a demostrar mai a través de la prova objectiva realitzada al pacient com és un electroencefalograma realitzat. Incidirem per tant sobre aquests punts als quals la part actora dóna una importància crucial, i efectivament en té, perquè si no s'ha pogut acreditar la relació causal entre l'administració de Rivotril i la causa de la mort , és evident que la responsabilitat de l'Institut que represento haurà de decaure'.

3.- Informe emitido por el Dr. Luis Antonio , pagina 5: Todos los fármacos antiepilépticos potencialmente tienen efectos secundados y si se repiten las crisis es necesario adaptar la dosis a la tolerancia del enfermo ya que durante un estado epiléptico el paciente puede fallecer. El señor Constantino siguió una dosis elevada de rivotril SIN QUE SE OBSERVARA INTOXICACIÓN EN EL ESTUDIO HEMATOLÓGICO en los casos de sobredosificación al disminuir la dosis o suspenderla, los efectos secundarios remiten. POR DESGRACIA NO SUCEDE ASÍ CON EL TRATAMIENTO CON QUIMIOTERAPIA O RADIOTERAPIA, EN LOS CASOS DE TUMORES MALIGNOS CEREBRALES

4.- Informe emitido por el Dr. Luis Antonio pagina 2: LA QUIMIOTERAPIA PUEDE HABER PROVOCADO LA BICITOPENIA. SIN EMBARGO NO QUEDA CLARO QUE EL TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO ADMINISTRADO HAYA PODIDO PROVOCAR LA BICITOPENIA QUE PRESENTABA EL SEÑOR Constantino '.

5.- En el informe emitido por el cap del Servei de cirugíaen lo referente al tratamiento con Rivotril, dice: ' atès que ja venia prenent altra medicació anticomicial, la dosis administrada és correcta'.

6.- En la ampliación de la información solicitada por el ICAMel servicio de neurología establece que 'No existeix cap dada objectiva (EEG, aspirat de medul·la òssia, analítica, etc) que pugui sostenir que el pacient ha estat intoxicat per cap medicament administrat a l'HUB'.

7.- Informe emitido por el Dr. Jose Francisco , especialista en medicina interna pagina 6 conclusiones:

'6°) La depresión de médula ósea, traducida en alteración de las tres series hematológicas, que inicialmente se pensó podía ser consecuencia medicamentosa, pudo atribuirse, a través del aspirado medular (única forma de orientar la posible causa de la alteración hemática), a características reactivas, probablemente plurietiológicas.

7°) El fallecimiento del Sr. Constantino se produjo por evolución de la

enfermedad cancerosa que afectaba a su cerebro (astrocitoma grado III) frente

a lo cual sólo cabe atención médica paliativa.

8°) La dosificación adecuada de los fármacos se establece a través de ensayo en un grupo de pacientes y constituye una orientación que en un paciente individual debe valorarse siempre según la respuesta clínica. Actualmente se sabe que una misma dosis de un determinado fármaco, puede tener efectos infraterapéuticos en unas personas mientras que en otras puede provocar reacciones adversas. Esto depende en gran medida de unas características genéticas individuales.

Al Sr. Constantino , se le administró Rivotril a dosis adecuada a su edad y estado de salud, controlando clínicamente y por Electroencefalograma la respuesta terapéutica.

Como resumen, puede afirmarse que el paciente no padeció intoxicación por Rivotril,que la dosis administrada, de acuerdo con la lesión cerebral, era la adecuada y no puede atribuírsele la afectación medular.

Del análisis de la documentación clínica disponible, este Perito considera que la atención médica prestada al Sr. Constantino , en su enfermedad irreversible, fue correcta, retrasando la evolución y paliando las complicaciones en lo posible'.

Tras lo expuesto, contrariamente a lo señalado por la actora al manifestar que la intoxicación por benzodiazepines aparece claramente diagnosticada en el informe de urgencias del 19 de marzo de 2007, lo cierto es que en realidad consta en el informe que es 'una orientación diagnostica' que no es lo mismo. Por otra parte a la vista de la simptomatologia, lo que corrobora la existencia o no de la citada hipótesi de la intoxicación son las pruebas objetivas realizadas (EEG realizado el día 21 de marzo) las cuales confirman lo contrario que el paciente no estaba intoxicado que el fármaco ejercía su efecto y que las dosis se ajustaban a las necesidades del paciente en función de más o menos presencia de crisis comiciales.

Así las cosas, al venir acreditado en las actuaciones que la actuación médica fue la adecuada y no transgredió la llamada lex artis ad hocdado que de conformidad con todos los informes periciales que constan en las actuaciones la medicación estaba prescrita y no constatándose que fuese la causante de la muerte del paciente por lo que debe concluirse que no existe el nexo de causalidad entre la asistencia prestada a D. Constantino por no concurrir la necesaria consideración que sea una relación causal directa, inmediata y exclusiva.

Establecido lo anterior, deviene ocioso por inútil o irrelevante para la resolución del presente recurso extenderse en la consideración de las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos en torno a la valoración económica de los daños indemnizables postulada por la parte demandante.

Por todo lo expuesto, se impone la desestimación de la demanda formulada por inexistencia de responsabilidad administrativa patrimonial y, con ella, la desestimación del recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto al respecto por el artículo 70.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

SEXTO.Atendido lo establecido en los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede indicar que no se aprecia mala fe o temeridad en las partes que determine una especial imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

PRIMERO.Desestimar el recurso contencioso administrativo ordinario número 644/2010-B interpuesto por, Dña. Adoracion , D. Constantino , Dña. Berta , y Dña Constanza , contra la actuación administrativa que se confirma por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.No hacer pronunciamiento especial sobre costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de apelación, al amparo del artículo 81.1 de la Ley Jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales, llevándose el original al Libro correspondiente de este Juzgado, lo pronuncia, manda y firma, Ramona Guitart Guixer magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y su provincia.

PUBLICACIÓN.La magistrada-juez de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.