Sentencia Administrativo Nº 20/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 136/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000020/2014

Iltmo. Sr. Presidente

D. Rafael Losada Armada

Iltmas. Sras. Magistradas

Dª Clara Penin Alegre

Dª Maria Jose Artaza Bilbao

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En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de enero de 2014. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 136/2013interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 20 de febrero de 2013 , por el GOBIERNO DE CANTABRIArepresentado por sus Servicios Jurídicos y ZURICH CIA. DE SEGUROSrepresentada por la Procuradora Dª María Dolores Echevarría Obregón y defendida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallares, siendo parte apelada Dª Valle , D. Leopoldo , D. Raimundo Y Dª Carmela representados y defendidos por el Procurador Dª Estela Mora Gandarillas y defendidos por el Letrado D. José Luis Marcos Flores. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 4 de abril de 2013 contra la Sentencia nº 83/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, dictada en fecha 20 de febrero de 2013 , en el Procedimiento Ordinario 408/2011, que en su parte dispositiva establece:

' SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas, en nombre y representación de doña Valle , don Leopoldo , don Raimundo y doña Carmela contra la resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestima por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por el demandante en fecha 8-10-2010 y, en consecuencia, SE ANULAla misma y SE CONDENAal Servicio Cántabro de Salud a indemnizar a doña Valle en 81.634,87 euros y a don Leopoldo , don Raimundo y doña Carmela en 9.070,54 euros a cada uno de ellos, cantidades de las cuales responderá solidariamente la entidad ZURICH y que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

No se hace especial pronunciamiento en costas. '.

SEGUNDO:En fecha 25 de junio de 2013 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se señaló para la votación y fallo el día 6 de noviembre de 2013, aun cuando fue con posterioridad, en que efectivamente se deliberó, votó y fallo, redactándose la presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la presente apelación la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander la Sentencia nº 83/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, dictada en fecha 20 de febrero de 2013 , en el Procedimiento Ordinario 408/2011, que en su parte dispositiva establece: ' SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas, en nombre y representación de doña Valle , don Leopoldo , don Raimundo y doña Carmela contra la resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestima por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por el demandante en fecha 8-10-2010 y, en consecuencia, SE ANULAla misma y SE CONDENAal Servicio Cántabro de Salud a indemnizar a doña Valle en 81.634,87 euros y a don Leopoldo , don Raimundo y doña Carmela en 9.070,54 euros a cada uno de ellos, cantidades de las cuales responderá solidariamente la entidad ZURICH y que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

No se hace especial pronunciamiento en costas. '.

Es objeto de revisión ahora en apelación y anteriormente en la instancia la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por los demandantes en fecha 8-10- 2010 contra el Servicio Cántabro de Salud por el fallecimiento de D. Evaristo , esposo y padre respectivamente de los mismos y que se entiende consecuencia de una mala praxis a la hora de aplicar con la debida rapidez el tratamiento indicado a la patología que ocasionó el fallecimiento reclamándose por los recurrentes por los perjuicios irrogados por dicha perdida, en el importe a indemnizar a Doña Valle , la viuda en 81.634,87€ y a los hijos herederos y recurrentes en 9.070,54€ a cada uno de ellos,.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones anulatorias del recurrente, tanto la de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, como la de que la indemnización lo sea de manera íntegra, sin aplicar reducción alguna a la valoración efectuada por la pericial.

Y lo efectúa partiendo de las dos tesis que se le plantean, por un lado, los herederos del fallecido, D. Evaristo , (viuda e hijos), que sostienen su pretensión en la existencia de mala praxis consistente en una omisión, una defectuosa asistencia, a la hora de aplicar el tratamiento adecuado a la patología del paciente pues, afirman que una vez diagnosticado el aneurisma de aorta abdominal (AAA) con sospecha de fístula aorto-entérica debió aplicarse, de forma urgente, cirugía abdominal en vez de continuar la observación y la prácticas de TAC a la espera de proceder mediante endoprótesis y por otro, la Administración y la entidad aseguradora, insisten que solo existió una mala praxis a partir del TC de 27 de noviembre pero no antes, pues no existía sospecha de fístula y estaba indicado el tratamiento mediante endoprótesis, menos arriesgado que la cirugía abdominal, y que exigía esperar. En concreto que es 'A partir del 27 de noviembre, si bien no se dio carácter preferente a la actuación como era indicado, no existiría relación causal ya que en cualquier caso, era preciso esperar entre 2 semanas y un mes y el paciente falleció a los 14 días, de modo que el resultado era inevitable.'

Pues, bien tras una prolija exposición de la normativa y jurisprudencia aplicable al efecto, el Sr. Magistrado de instancia lleva a cabo la valoración de la prueba, esto es, de los elementos objetivos contenidos en el expediente administrativo y de la prueba practicada en el proceso, principalmente la pericial, según las reglas de la sana critica ( Art. 348 LEC ). El Sr. Magistrado de instancia llega al convencimiento de que existió una actuación negligente por cuanto motiva lo que sigue:

'.....de que existió una actuación negligente, al menos, desde la práctica del TAC de 27 de noviembre, pues debió agilizarse la repuesta médica ante el anormal crecimiento del aneurisma.

.......En cualquier caso, lo que queda claro es que ya en septiembre se conocía el aneurisma y en octubre existía una sospecha de fístula, se indica tratamiento preferente y el tamaño era superior a los 5,5 cm de consenso para apreciar riesgo de rotura. Sin embargo, no se siguió el tratamiento preferente pues dos meses después seguía sin programarse intervención alguna. Ciertamente, es casi seguro, a pesar de las afirmaciones del perito de parte, que en septiembre no existía fístula (se ha señalado que las posibilidades de sobrevivir a tal hecho serían mínimas, por lo que es una posibilidad descartable) pero lo que sí existía era una sospecha de fístula, tras un TAC cuya interpretación, compartida por el perito de la actora, no ha sido desvirtuada ni se ha demostrado errónea. A la vista de tal sospecha, junto con el tamaño del aneurisma de 6,4 cm, se exigía una actuación, sino urgente, al menos más decidida y sin embargo, nunca llegó ni a programarse ninguna de las dos intervenciones posibles. Se ha intentado poner en duda el resultado de esa medida si bien tampoco se ha desvirtuado la prueba y ese resultado. A ello, se une la comprobación del anormal crecimiento sin que tampoco se actúe siguiendo las consultas y la indicación ordinaria. Pues bien, de esto cabe concluir que sí fue posible una intervención antes de la aparición de la

fístula, lo cual hubiera reducido notoriamente el riesgo e incrementado, considerablemente las posibilidades de sobrevivir. Pues no hay que olvidar que aunque el riesgo de cirugía abierta es mayor, se está hablando de valores en torno al 5% y como mucho del 20 % en caso de complicaciones, las cuales (no se tiene en cuenta la fístula que no existía) no se han precisado ni se ha acreditado que concurrieran en el caso. Lo que no cabe es presentar el caso como de resultado fatal cuando todos los informes, incluso la Inspección, reconocen la existencia de soluciones y que debió actuarse antes, con independencia de hablar de preferencia o de urgencia. Es decir, sin llegar a aceptar las afirmaciones del perito de parte de que era precisa una actuación de emergencia o urgente en septiembre, de lo que no hay duda es de que debió actuarse antes y de que existían posibilidades. Así, a posteriori, no hay duda de que la ponderación de riesgos fue errónea, pues al final fue mayor el riesgo de rotura que el de la cirugía abierta. Es cierto que tal error no es por sí una mala praxis pues, como se ha dicho, la actuación médica supone una obligación de actividad y no de resultado. Pero en el caso, los factores imponían una actuación más apresurada y si para ello debía elegirse una técnica, que tampoco supone un riesgo excesivo, debió haberse elegido y actuado. Así, existía una sospecha de fístula y una indicación de actuación preferente que se obvió a la vista del nuevo TAC pero al final, el riesgo se hizo real provocando la muerte del paciente. ante esa sospecha y los datos clínicos existentes se imponía una actuación más rápida la cual hubiera llegado antes de la rotura elevando las posibilidades de supervivencia de forma considerable. Es por ello que se aprecia la mala praxis y la relación de causalidad entre la omisión y el resultado.'

TERCERO.-Por la Administración demandada, parte apelante, combate la Sentencia de instancia y ello en base a alegaciones que inciden en las realizadas en la instancia y en que el Juzgador de instancia considera que existió una actuación negligente en la prestación del servicio sanitario pues debió agilizarse la respuesta médica ante el anormal crecimiento del aneurisma, con lo cual no está de acuerdo dicha parte, según lo que se desprende de los facultativos médicos que atendieron al fallecido, que en síntesis manifestaron el parecer médico de que se eligió la cirugía mediante endoprótesis, por cuanto el paciente continuaba asistólico y tenía menor riesgo que cirugía abierta, a lo cual se debe unir el carácter preferente no urgente de la operación, y que lo imprevisto lo fue la rotura del aneurisma.

Asimismo, manifiesta que está disconforme con la apreciación del Sr. Magistrado de que ante la sospecha de fistula y los datos clínicos se imponía una actuación más rápida que hubiese llegado antes que la rotura elevando las posibilidades de supervivencia de forma considerable.

Finalmente, no está de acuerdo con el quantum de la indemnización pues, el Juzgador no ha tenido en cuenta la elevada mortalidad del aneurisma de aorta abdominal, que con la complicación posterior de fistula se sitúa entre el 34-50 %, que en la edad del paciente se sitúa en el máximo, por lo que se debió de reducir el importe de la indemnización.

Y por la Compañía aseguradora codemandada-apelante, asimismo se combate la Sentencia, por valoración errónea de la prueba practicada, y la vulneración de la normativa y jurisprudencia aplicable, que ha derivado en la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues para dicha parte no existe relación de causalidad entre el fallecimiento y la asistencia sanitaria, ya que aun habiéndose programado la cirugía dentro del plazo establecido para las intervenciones preferentes, sin haberse cumplido el mismo, el paciente habría sufrido la rotura del aneurisma y la aparición de la fístula aorto entérica, patologías que han provocado su deceso.

De forma subsidiaria, para el caso de desestimarse el anterior motivo, articula un segundo, consistente en que no se ha aplicado y ponderado la doctrina de la pérdida de oportunidad, a la hora de realizar el cálculo de indemnización concedida.

CUARTO.-Por la parte recurrente-apelada, muestra su conformidad con la Sentencia y se opone al recurso de apelación por falta de contenido, ya que lo que realiza en el escrito de formalización del mismo, es una reapertura del debate seguido en la contestación a la demanda y en las conclusiones. Niega que en la Sentencia se haya producido la valoración errónea de la prueba ni la vulneración de la normativa y partiendo de las exigencias de la doctrina jurisprudencial acerca del contendido del recurso de apelación y la facultad revisora del Tribunal, la revisión por este órgano debe ejercitarse con ponderación, ante las realizaciones de la prueba ante el Juzgado de instancia, y la inmediación que ello supone, y solo se deberá estimar caso de apreciarse error notorio y fácilmente constatable, lo que en este supuesto ahora enjuiciado en la valoración de las pruebas efectuadas en la Sentencia, ni en el recurso de apelación de las partes, acredita en modo alguno ello.

Y respecto a lo anterior, afirma que en ningún momento la Sentencia ha descartado la fistula aorto entérica del día 12/12/2009 que fue intervenidas de urgencia. Además, no se ha denunciado mala praxis médica en el Acto de la intervención de urgencia del día 12/12/09, sino que se denuncia la omisión de la intervención quirúrgica o endoscópica antes de dicha fecha lo que ha impedidoal paciente continuar con vida, ya que la rotura de aorta se iba a producir en las condiciones que presentaba el paciente.

Y sobre el segundo motivo del recurso, asimismo postula su desestimación, alegando primero que en la instancia pretendió la reducción del 54% y ahora un apelación, sino fuera éste, el 20% que es cuando se le interviene, antes de la rotura y el riesgo del fracaso es menor, pero, que este segundo porcentaje, tampoco debe ser admitida su discusión, por ser una cuestión no tratada en la instancia y nueva ahora. Y segundo, que no resulta aplicable en este caso lo regulado para accidentes de automóvil cuando pueden concurrir en su producción culpas de ambos conductores o cuando el lesionado facilita agravación de las lesiones y es que en ningún caso, el fallecido, ha coadyuvado para nada, en el fallo del Hospital, todo lo contrario ha seguido todas las indicaciones que se le hizo por los médicos.

Por último, razona que la indemnización fijada en Sentencia perfectamente congruente con los criterios de la Sala, no puede ser objeto de recurso por cuanto es al Juzgador de instancia a quien corresponde apreciar el daño y su valoración cuando ésta no sea desproporcionada.

QUINTO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 «el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia-- sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo » . Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo, que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

Pues bien dentro de los anteriores limites, la Sala, resolverá a continuación los motivos planteados, cuyo contenido es propio de la apelación fuera a parte de su logro estimatorio o no al incidir en el error en la valoración de la prueba y demás enunciado y expuesto antes en la presente, decayendo el motivo opuesto por los apelados de falta de contenido en el recurso de apelación presente por ser reiterativo.

SEXTO.-Tal como se ha planteado en los recursos de apelación y su oposición, son dos las cuestiones a resolver, la existencia o no de relación causal, y caso de mantener la Sala el criterio del Sr. Magistrado de instancia, la segunda, que es la reducción o no de la indemnización.

A fin de tratar sobre el requisito de la relación de causalidad entre el actuar de la Administración y el daño, lesión, es principal por obvio, la valoración de la prueba, con inmediación, que la efectúa el Juzgador de instancia y debiendo recordar que el recurso de apelación, regulado en los artículos 81 a 85 de la LJCA , permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia, pero que la facultad revisora del Tribunal 'ad quen' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquél órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción correcta de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación , salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá estimar 'la práctica de las diligencias de pruebas realizadas defectuosamente, se entiende pro infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquéllas, diligencias de pruebas cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que solo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante'

SEPTIMO.-En el supuesto ahora enjuiciado, el Sr. Magistrado de instancia, valorando la prueba, considera que ha habido y se ha acreditado una negligencia por cuanto ha habido una demora en el tratamiento y una omisión que de no haberla, esto es, de actuar de otra manera, con 'urgencia' como lo requería el caso concreto del paciente, hubiese evitado el resultado, lo cual, es concorde con lo que la Sala entendemos, ya que se le debió dar un tratamiento para su patología/dolencia y no se le dio ninguno ( ni cirugía abierta o endoprótesis), y sin embargo, había acreditadas circunstancias, muy graves para hacerlo, y ante dicha falta o ausencia se produjo la rotura de la aorta, cuando había signos acreditativos de que la agravación se estaba produciendo, y como consecuencia falleció, y por eso, lo que no se debió llegar es a esto, a la rotura, al tener constancia de la patología médica y de su gravedad o por lo menos se debió procurar evitarlo, y no solo esperar y citarlo para el día 7 de enero de 2010.

Todo este fallo de la prestación sanitaria, llevó al fallecimiento del Sr. Evaristo , cuando se pudo haber evitado o tener menos posibilidades de producirse.

Es la propia Inspección médica del S.C.S. en el informe que figura en el Folio 356 del expediente administrativo quien constata, que 'sí se produjo la cirugía pero justamente cuando ya se había producido la rotura de la arteria , precisamente la cirugía que fue negada y que en su momento hubiese podido impedir.'

OCTAVO.-Ya resuelto acerca del motivo de la existencia de la relación de causalidad, procede la declaración de la responsabilidad a la Administración Sanitaria, y queda por solventar el 'quantum' indemnizatorio. Motivo que se alegó en la instancia, y no es novedoso, lo de la reducción, sino del 54% (instancia) el 20%, por ser la fijación del porcentaje de la reducción, cuando lo trascendente, es si procede o no reducción de la indemnización, que todas las partes, incluso la actora, está conforme en que el importe, lo es el realizado en la valoración del Sr. Perito de daños personales), centrándose la discordancia en el Quantum sobre la procedencia de la minoración o no. La Administración a la que se le declara la responsabilidad, y la entidad aseguradora, pretenden la minoración del importe indemnizatorio en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad, en base a que el paciente presentó una fístula aorto entérica en Diciembre de 2009, que obliga a la reparación del intestino y que incide determinante en el deceso del paciente, tan solo en 10 días después. Ambas partes alegan que la Sentencia apelada, reconoce que ha habido una pérdida de oportunidad terapéutica, que no ha sido valorada al pronunciarse en el Fallo. La recurrente, parte apelada, por supuesto se opone y solicita se declare y confirma la estimada en la Sentencia, esto es, a indemnizar a doña Valle en 81.634,87 euros y a Don Leopoldo , Don Raimundo y Doña Carmela en 9070,54 euros a cada uno de ellos.

NOVEVO.-Centrada la cuestión en la procedencia o no de la aplicación de la jurisprudencia, de la pérdida de oportunidad, que no tiene relación o no es de aplicación lo alegado por el recurrente apelado sobre el baremo de indemnizaciones en los siniestros por accidentes de tráfico, el cual es orientativo para los Juzgados y Tribunales de esta jurisdicción Contencioso-administrativa, se debe traer a colación una entre otras sentencias, sobre esta consolidada jurisprudencia.

Así de esta Sala, de fecha 19-11-2012, nº 856/2012, rec. 108/2012en la cual se motiva:

'.... La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la 'lex artis', que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, máxime si, como en el caso presente, no se pusieron a disposición del paciente todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que la paciente presentaba y, por consiguiente, también cabe apreciar vulneración de la 'lex artis ad hoc'. En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.'

DECIMO.-En el caso que debatimos, debe darse prevalencia al hecho objetivado de que el paciente presentaba un aneurisma de aorta abdominal asociado a una fistula aorto entérica, que eleva el porcentaje de complicaciones conducentes a la muerte y que obligaba a la reparación del intestino lo que incide de forma determinante en el deceso y ello unido a la edad del paciente, 75 años, hace que se eleva al máximo el riesgo, en consecuencia, cabe concluir que la situación del paciente, permite una respuesta indemnizatoria ya que concurre un daño antijurídico consecuencia de un deficiente funcionamiento del servicio asistencial sanitario, al privarse al paciente de la oportunidad de afrontar adecuadamente su situación, por no ponerse a disposición del mismo todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que presentaba; en definitiva, haberle suministrado algún tratamiento como ya antes se ha expuesto, pero no garantizar que no se hubiera producido el desenlace fatal, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad; por ello, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido -el fallecimiento-, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), reiterando lo afirmado en anteriores Sentencias de 19/octubre/2011 , 22/mayo y 11/junio/2012 ( recursos 5.893/2.006 , 2.755/2.010 y 1.211/2.010 ), que 'la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

La valoración de ambos factores en el presente caso, atendiendo a las diferencias porcentuales entre la mortalidad de una intervención con el aneurisma no roto, o una vez ya roto el mismo, incluso aunque el paciente esté en el propio Centro Hospitalario, a punto de someterse a la intervención programada, unido al propio efecto lesivo ocasionado -muerte del paciente- permite fijar, de modo prudente y razonable, en reducción del 54%, la indemnización del daño ocasionado por las consecuencias de la deficiente asistencia prestada a su fallecido esposo y progenitor.

En estos términos procede la estimación parcial del presente recurso de apelación.

UNDECIMO.-Ante la estimación parcial del recurso de apelación no concurren los presupuestos legales habilitantes del artículo 139 de la LJCA para efectuar concreto pronunciamiento en cuanto al abono de las costas procesales.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos de manera parcial los recursos de apelación formulados por el GOBIERNO DE CANTABRIArepresentado por sus Servicios Jurídicos y ZURICH CIA. DE SEGUROSrepresentada por la Procuradora Dª María Dolores Echevarría Obregón y defendida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallares, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 20 de febrero de 2013 , en cuyo Fallo se establece: ' SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas, en nombre y representación de doña Valle , don Leopoldo , don Raimundo y doña Carmela contra la resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestima por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por el demandante en fecha 8-10- 2010 y, en consecuencia, SE ANULAla misma y SE CONDENAal Servicio Cántabro de Salud a indemnizar a doña Valle en 81.634,87 euros y a don Leopoldo , don Raimundo y doña Carmela en 9.070,54 euros a cada uno de ellos, cantidades de las cuales responderá solidariamente la entidad ZURICH y que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.No se hace especial pronunciamiento en costas.' en el sentido de que se revoca la Sentencia en cuanto a que la indemnización se concreta en la valoración efectuada por la pericial, cantidades antes mencionadas en el Fallo, pero con una reducción del 54 %, según el contenido de nuestro Fundamento de Derecho DECIMO de la presente. Sin expresa imposición de costas de esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.