Última revisión
08/04/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 20/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 296/2019 de 01 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Pontevedra
Ponente: DE COMINGES CACERES, FRANCISCO
Nº de sentencia: 20/2020
Núm. Cendoj: 36038450012021100007
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:25
Núm. Roj: SJCA 25:2021
Encabezamiento
Pontevedra, 1 de febrero de 2021
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el
Antecedentes
En el 'suplico' final de su Demanda solicitó la condena al Concello do Porriño a abonarle: "
Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental y testifical. Se realizó también trámite de conclusiones escritas.
En la fase final del proceso se personó la entidad mercantil 'Planares Gestión y Proyectos SL' en sustitución de 'Nexia' respecto de las facturas núms. NUM000 y NUM001 de fechas respectivas 31 de octubre y 30 de noviembre de 2018, por importe de 44.595,76 euros cada una de ellas, al haber adquirido los correspondientes derechos de crédito.
Fundamentos
Constituye el objeto de este litigio la inactividad del Concello do Porriño derivada del impago a la entidad mercantil 'Nexia Infraestructuras SLU' de trece facturas fechadas entre el 31 de mayo y el 30 de noviembre de 2018 por importe total de 352.036,19 euros, motivadas en servicios de limpieza viaria. Las referencias de las facturas y sus respectivos importes son los siguientes:
NUM002 LIMPIEZA VIARIA MAYO 2018: 44.595,00 €
NUM003 LIMPIEZA VIARIA MAYO 2018: 5.082,00 €
NUM004 LIMPIEZA VIARIA JUNIO 2018: 44.595,76 €
NUM005 LIMPIEZA VIARIA JUNIO 2018: 8.207,43 €
NUM006 LIMPIEZA VIARIA JULIO 2018: 44.595,76 €
NUM007 LIMPIEZA VIARIA JULIO 2018: 8.207,43 €
NUM008 LIMPIEZA VIARIA AGOSTO 2018: 44.595,76 €
NUM009 LIMPIEZA VIARIA AGOSTO 2018: 8.207,43 €
NUM010 LIMPIEZA VIARIA SEPT. 2018: 8.207,43 €
NUM011 LIMPIEZA VIARIA SEPT. 2018: 44.595,76 €
NUM012 LIMPIEZA VIARIA OCT. 2018: 44.595,76 €
NUM013 LIMPIEZA VIARIA OCT. 2018: 1.954,15 €
NUM001 LIMPIEZA VIARIA NOV. 2018: 44.595,76 €
Aduce la recurrente en su
El Concello de O Porriño alega en su
El codemandado D. Ildefonso señala en su
II.- Legitimación pasiva de D. Ildefonso.
El Juzgado ha admitido su personamiento como parte codemandada por entender que cumple los requisitos establecidos en el artículo 21.1.b) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, al ostentar un interés legítimo. Es miembro de la Corporación local demandada, concejal y portavoz del principal partido de la oposición. Resulta afectado por la pretensión de la parte actora, en el contexto de la labor fiscalizadora de la acción municipal de gobierno que está realizando frente a los encargos de servicios, sin ningún tipo de procedimiento, que considera dicha Corporación ha estado realizando de forma generalizada, ilegal y descontrolada durante los últimos años. Dicho concejal ha impugnado, en varios procedimientos ordinarios actualmente en trámite en los Juzgados de lo Cont.-Ad. de Pontevedra (ad. ex., en este mismo Juzgado: procds. ords. 378/2019 y 3/2020), los acuerdos plenarios del Concello do Porriño de 'reconocimiento extrajudicial de créditos' adoptados para pagar servicios de idéntica naturaleza que los reclamados en este litigio (concertados verbalmente, con omisión total del procedimiento). Está solicitando la revisión de oficio de las facturas de Nexia abonadas (proc. ord. 294/2019 en trámite ante el Juzgado Cont.-Ad. 2 de Pontevedra). Y ha denunciado también esas prácticas ante la jurisdicción penal.
En tan peculiar contexto, tiene sentido que ese miembro de la corporación municipal se persone en este litigio como interesado legítimo. En primer lugar, ante la posibilidad, por ejemplo, de que el Concello se allanase o no se defendiese, dejando así sin efecto práctico los recursos promovidos frente a los reconocimientos extrajudiciales de crédito. En segundo lugar, porque en definitiva la negativa del Ayuntamiento en vía administrativa a abonar las referidas facturas tuvo su causa más que probable en la labor política desempeñada por el propio sr. Ildefonso en su legítima función de control de la acción del gobierno municipal. En definitiva, su interés supera al de la mera defensa abstracta de la legalidad.
El Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.) entre otros en su Auto de 21 de mayo de 2020 (rec. 5/2020) ha admitido la legitimación pasiva de partidos políticos en procesos contenciosos semejantes, incidiendo en que:
"(...)
Conforme a la normativa aplicable en esas fechas (texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo; y Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), dicho servicio sólo se podría haber prestado si se hubiese contratado previamente en la forma legalmente establecida. Es decir:
- Con previa consignación presupuestaria, reserva de crédito, etc.
- Y previa licitación, mediante un procedimiento necesariamente escrito, con aprobación de pliegos de cláusulas administrativas y técnicas (fijación de precios máximos, extensión y calidad de los trabajos, etc), y concurrencia competitiva.
La demandante reconoce que se han omitido todos esos trámites. De su propia versión se deduce que el servicio se le habría adjudicado directamente 'a dedo', de manera verbal, ignorándose los detalles del supuesto encargo. Se desconoce el criterio de cuantificación del precio. ¿Porqué 52.000 euros mensuales de media? ¿Qué extensión mínima quilométrica de viales conllevaba? ¿cúanto personal? ¿cúantas horas de trabajo? ¿qué maquinaria de la empresa? Etc.
La compensación a la que, eventualmente, en estos supuestos podría tener derecho el prestador del servicio no se rige por la normativa reguladora de los contratos públicos, sino por las reglas generales del Derecho civil sobre el 'enriquecimiento injusto' o por las de la 'responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas'.
No se trata aquí del caso -más habitual- en el que en el marco de la ejecución de un contrato administrativo se produce un exceso de obra por el que la contratista solicita un incremento del precio. O en el de que al finalizar un contrato de gestión de un servicio público se continúa prestando por la misma contratista por el retraso en la formalización de un nuevo contrato. En este caso la irregularidad es mucho más grave, porque nunca existió contrato alguno. La entidad reclamante no se sometió a licitación. Tampoco se prefijó el precio, ni el contenido y calidad del servicio a prestar.
Conforme a la jurisprudencia consolidada sobre las compensaciones por 'enriquecimiento injusto' o por 'responsabilidad patrimonial' en estos supuestos, la reclamante podría tener derecho a percibir una indemnización por el perjuicio padecido por sus trabajos para servicios municipales (excluido, por supuesto, el 'beneficio industrial'). El cálculo de esa indemnización no se rige por la normativa contractual pública -se insiste en ello-, sino por criterios análogos a los de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( artículos 32 y ss. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).
El solicitante de la indemnización debe acreditar: el encargo, la correcta prestación del servicio y el importe de la indemnización. También resulta esencial demostrar que se ha actuado con 'buena fe'; y que el perjuicio no se ha producido por culpa de la propia víctima.
- Frente a sus competidores, con la adjudicación directa, eludiendo un procedimiento de concurrencia competitiva.
- Frente a la Administración, porque no se prefijó la calidad ni la cantidad del servicio, dificultándose con ello su control y fiscalización.
- Y, asímismo, porque tampoco se prefijó el precio, estableciéndolo a posteriori unilateralmente Nexia en cada una de sus facturas.
Obviamente, la complicidad y participación consciente de la actora en esa ilicitud manifiesta conllevaba el riesgo de que finalmente se quedase sin cobrar. Cuando, como ha acontecido en este caso, en un momento dado la Administración se niega a reconocer los supuestos servicios, o su precio, o se manifiestan impedimentos formales insoslayables. La 'culpa de la víctima' es aquí más que evidente en la causación del supuesto perjuicio por el que ahora reclama.
Por otra parte, ese encargado desveló que la persona que redactaba los 'partes de trabajo', un tal Damaso, es la misma que lo hacía para la empresa 'Excanando SA' (cuyo pleito, análogo a éste, acaba de ser resuelto por este Juzgado en sentencia de 28/01/2021, en el proc. ord. 268/2019). Y que los trabajadores eran los mismos.
El segundo y último testigo, D. Damaso, reconoció implícitamente tener interés directo en el asunto porque la actora (en situación de concurso) le debe dinero, dependiendo su abono del éxito de este litigio, por lo que su testimonio adolece de escaso poder de convicción.
En cuando a las facturas que la actora afirma haber cobrado ya, no acreditan que el encargo se extienda a los meses aquí reclamados. Se refieren a meses anteriores y se desconocen sus peculiares circunstancias.
Tal y como afirmó el Letrado del Concello en su escrito de conclusiones, los conceptos reflejados en las facturas son imprecisos e indefinidos. Los partes de trabajo aportados también lo son, pues no identifican ni el número de trabajadores empleado en cada servicio, ni el número de horas, ni tampoco los m2 abarcados, ni la maquinaria propia de la empresa que se habría utilizado (el testigo sr. Camilo afirmó que parte de los materiales y maquinaria utilizados eran municipales). Lo mismo podría decirse sobre la indemnización reclamada, cuyo concreto importe está totalmente injustificado.
Ningún técnico municipal ha avalado el importe de esas facturas. El interventor y arquitecto municipales las informaron desfavorablemente. El concejal al que se alude en la demanda no es técnico, careciendo de competencia para valorar el coste de los trabajos, y ni siquiera ha sido llamado por la actora para declarar en este pleito como testigo.
Como consecuencia de lo antedicho, el Concello de O Porriño no habrá de abonar las facturas reclamadas en este proceso. Pero de lo alegado por la actora en la demanda, y de la documentación obrante en ella, se constata que sí se le abonaron facturas similares, por un importe total elevadísimo, de varios cientos de miles de euros, por servicios adjudicados 'a dedo', con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Esa actuación irregular de la Administración municipal -encargos verbales sin procedimiento- (que no constituye el objeto de este pleito, ceñido a las últimas facturas, no abonadas) es sumamente grave y merece una mínima reacción fiscalizadora y disciplinaria.
Tal y como señala la Sª de lo Cont.-Ad. de la Audiencia Nacional, entre otras, en su sentencia de 6 de junio de 2018 (rec. 1007/2016):
El Concello de O Porriño, como mínimo, debió haber abierto una investigación interna para depurar responsabilidades frente a la autoridad o funcionario que promovió esa actuación material; y evitar así que estas prácticas se continuasen realizando. Al no haberlo hecho, es necesario que la máxima autoridad de control (el Tribunal de Cuentas) o incluso la jurisdicción penal investiguen lo sucedido y exijan esas responsabilidades.
Lo acontecido es muy grave, intolerable para una Administración pública, porque supone:
- Una actuación administrativa consciente y groseramente ilegal. A estas alturas ninguna autoridad pública, ni funcionario puede ignorar que las contrataciones públicas precisan de una previa consignación presupuestaria y autorización del gasto. Y que las de importe relevante (como estos servicios de Nexia) deben someterse a licitación.
- Un perjuicio notorio al interés público. La omisión de estos trámites vulnera los principios de control del gasto público establecidos en la normativa presupuestaria, así como los límites de endeudamiento municipal impuestos por el Estado. A mayor abundamiento, la falta de concreción de las calidades y características del servicio (en los correspondientes pliegos, omitidos) afecta a la eficiencia del servicio. La falta de licitación obliga a la Administración a aceptar un precio más caro que el que probablemente resultaría de una concurrencia competitiva, etc.
- Afecta también a los principios de libre competencia en la actividad económica, así como de interdicción de la arbitrariedad, igualdad y objetividad conforme a los que deben actuar las Administraciones públicas, consagrados respectivamente en los artículos 38, 9.3 y 103.1 de nuestra Constitución. La adjudicación directa y privilegiada del servicio a una determinada empresa, de manera clandestina (ni siquiera se formalizó por escrito), ha perjudicado a todas sus competidoras que podrían haber concurrido a su licitación. Por otra parte, esa práctica, de trato de favor o privilegio arbitrario a una empresa determinada, genera fácilmente supuestos de corrupción (contraprestaciones o favores personales a quien adjudica el servicio, o a su partido político).
La elevadísima litigiosidad del Concello de O Porriño en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, sobre supuestos similares a éste - reclamaciones indemnizatorias por prestación de servicios sin contrato alguno- (ad. ex., en este mismo Juzgado núm. 1 de Pontevedra: procds. núms. 152/2020, 296/2019, 268/2019, 259/2019, 221/2019, 184/2019, 149/2019, 147/2019, 427/2018, 335/2018, 333/2018, 255/2018, 244/2018, 334/2017, 225/2017... y otros tantos en cada uno de los otros dos Juzgados de lo Cont.-Ad. de esta ciudad), pone en evidencia que presumiblemente durante un período prolongado de tiempo dicha Administración ha actuado al margen del Derecho en la materia de contratación, por cuantías que en conjunto son muy elevadas, en una atmósfera de impunidad. Se alcanza la impresión, al menos indiciaria, de que alguna autoridad o funcionario del Concello de O Porriño ha encargado servicios, masivamente, de manera verbal, directa y encubierta (sin la menor publicidad) a sujetos privilegiados, por cantidades que globalmente son muy elevadas, vulnerando manifiestamente la legalidad vigente, con la idea de que luego se remunerasen bien mediante el cauce extraordinario y excepcional del 'reconocimiento extrajudicial de créditos', bien mediante reclamaciones judiciales que generalmente se estimaban (con perjuicio adicional para el Concello, al añadir intereses y costas).
Desde luego esta jurisdicción contencioso-administrativa no va a ser cómplice de esas prácticas. Este Juzgado se ve obligado a emitir sendos testimonios de particulares, para que el Tribunal de Cuentas y la jurisdicción penal las investiguen, exijiendo las correspondientes responsabilidades y provocando así su cese. Para que dicha fiscalización sea realmente acertada y eficaz deberá proyectarse sobre esta actividad material en su conjunto, no sobre un único supuesto aislado. Lo grave del Concello de Porriño no es que en una ocasión puntual haya actuado de esta manera, sino que lo ha hecho con carácter sistemático y generalizado, en buena parte de los servicios adjudicados a terceros durante un prolongado período de tiempo.
Se le reconoce a la parte actora la posibilidad de interponer
Fallo
Notifíquesele la sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación, previa constitución del depósito legalmente exigible, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).
