Sentencia Administrativo Nº 200/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 898/2010 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián-Donostia

Administrazioarekiko Auzietako 1 Zk. Ko Epaitegia

Procedimiento Abreviado 898/2010

SENTENCIA Nº 200/2012

En San Sebastián, a 13 de septiembre de 2012.

Vistos por mí, D. Gonzalo Pérez Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 898-2010 seguidos ante este Juzgado a instancia de VADRISA, S.A contra la DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados y asistidos por los profesionales que puede verse en acta, sobre sanciones administrativas, siendo recurrida la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 9 de julio de 2010 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto ante dicha Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social por la empresa de referencia contra eL acta de infracción nº NUM000 , dicto esta Sentencia en virtud de las facultades que me son dadas por la Constitución Española.

Antecedentes

Primero. Las actuaciones arriba referenciadas se iniciaron en virtud de recurso contencioso administrativo contra la resolución antedicha, interesando la representación del recurrente que se dictare Sentencia por la que se declare que la actividad administrativa impugnada es contraria a derecho acordando su anulación por las razones que son de ver en el cuerpo de la demanda; que se reconozca el derecho de la recurrente a que se le reembolse la sanción de 6251 euros con sus correspondientes intereses; que se impongan las costas del presente procedimiento a la administración demandada; que se realicen el resto de manifestaciones que sean de rigor en derecho.

Segundo.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la administración demandada y se ordenó la remisión del expediente administrativo. Una vez practicadas las necesarias diligencias, el juicio se celebró el 11 de septiembre de 2012 con el resultado que consta en autos quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Fundamentos

Primero. Por la parte recurrente se interesa que se dicte sentencia en los términos expresados en los hechos de esta resolución.

Refiere que la Sra. Agueda prestó servicios para Vadrissa desde el 10-9-1985 en la categoría de Directora Administrativa y que a partir de 2001 por razones de reestructuración realizó funciones en los departamentos de ventas, calidad, compras,....; llevando a cabo, pese a que no se modificó la denominación de su puesto, actividad de Adjunto a Gerencia. Por ello, en el año 2002, casi 8 años antes de la jubilación se sube el salario a la Sra. Agueda . Que durante el periodo 2001 a 2009 hay subidas a trabajadores de más de un 200 %. El 15 de febrero de 2009, Doña. Agueda es baja en la empresa por cumplir los requisitos para la jubilación. Siendo posteriormente impuesta a la empresa la sanción que ahora se recurre tras la tramitación de acta de infracción. En fundamento de su pretensión aduce la parte recurrente que no incumple lo dispuesto en el artículo 162.2 de la LGSS , debiendo distinguir dos supuestos diferenciados: incrementos de cotización de los dos años anteriores al hecho causante, desde la perspectiva de la jubilación; y fraude de ley para no asumir las cotizaciones que se pudieren haber efectuado con anterioridad al bienio referencial al entender que existe incremento indebido por parte de la empresa. En los dos años anteriores la aplicación es automática; en los periodos anteriores debe analizarse si hay fraude de ley. Considerando la recurrente que no existe el mismo; que no puede presumirse sino que debe ser demostrado de manera fehaciente, no valiendo las meras sospechas. Defendiendo que el incremento de salario respondió a la asunción de nuevas funciones y responsabilidades por parte de Doña. Agueda , al venir desarrollando labores de Adjunto a Gerencia, por lo que no hubo actuación unilateral de la empresa ni acuerdo de las partes para lograr mayor pensión. La subida se produjo cuando la situación económica de la empresa lo permitió y cuando Doña. Agueda había demostrado sus aptitudes para las nuevas funciones. Subsidiariamente sostiene la recurrente que no habría culpabilidad porque ¿cabría sanción en el caso en que todo lo argumentado anteriormente no permitiera tener en cuenta la subida de las bases de cotización en el cálculo de la pensión? Si fuera infracción de resultado no tendría encaje en el precepto sancionador; si lo fuera tendencial tampoco porque no se vulneraría el bien jurídico protegido.

La parte recurrida entiende conforme a derecho la resolución recurrida e interesa su confirmación.

Segundo.Tal y como se desprende del expediente administrativo, acta de infracción folios 1 y siguientes, la resolución recurrida trae causa de las comprobaciones realizadas en el marco del acta de infracción NUM000 , en virtud del examen de la información facilitada por la Tesorería General de la Seguridad Social-Dirección Provincial de Guipúzcoa, y por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Guipúzcoa, en informe de fecha 10-3-2009, teniendo en cuenta las declaraciones efectuadas por la empresa en comparecencia de 28-4-2009 ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la documentación laboral y de Seguridad Social requerida a la misma.

Se recoge en el acta de infracción que se ha detectado que el trabajador Dª. Agueda ha permanecido de alta en la empresa VADRISA, S.A desde el 1.1.1998, observándose que a partir del periodo de liquidación diciembre de 2002 se produce un incremento de las bases de cotización que respecto de dicho trabajador venía declarando la empresa; que los principales incrementos en las bases de cotización se producen a partir de los periodos de liquidación diciembre 2002 y enero 2004, con incrementos de 27 % y del 21,40 %, con subidas totales del 54,717 %, siendo las bases de cotización para el grupo de cotización correspondientes a la Sra. Agueda Grupo 01 y las declaradas inferiores a la base máxima hasta el año 2004, coincidiendo con la base máxima los años 2004,05,06,07 y 08. Que durante los indicados años en los que se producen los incrementos no hay comunicación alguna a la TGSS por parte de la empresa sobre variación alguna de las condiciones laborales. Resultando que a las alegaciones de aumento de funciones se constata que si los poderes se conceden en 2001, mes de junio, no es hasta pasado año y medio cuando comienzan los incrementos, resultando que el capital social de la empresa pertenece a su ámbito familiar, excediendo el convenio aplicable, resultando que ese incremento salarial tienen incidencia en el cálculo de la pensión de jubilación solicitada, por que la trabajadora cuando se producen los notables incrementos tenía cumplidos 58 y 59 años. Participando la trabajadora en la decisión de aumento en su condición de miembro del Consejo de Administración de Vadrisa, S.A. Por todas estas circunstancias se entiende incumplido el artículo 105 párrafo 2º en relación con los artículos 109, 120 y 162 2,3,4 del RDL 1.1994 TRLGSS.

Formuladas alegaciones, se acompaña organigrama con referencia entre paréntesis a Marga, así como tabla comparativa de las bases que más han subido en la empresa. Tras las mismas, informe de alegaciones en el que se indica que se reconoce por la parte que los incrementos no responden a aplicación estricta de disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos de categoría profesional, siendo decisión unilateral de la empresa por sus facultades organizativas. Debiendo significar que en comparación con los otros trabajadores, concurre en la Sra. Agueda una determinada edad próxima a la edad de jubilación. Resolución sancionadora. Alzada y resolución ahora impugnada.

Tercero.-Dos son los extremos fácticos que opone la parte actora a las circunstancias consignadas en el acta de infracción: 1º.- que a partir de 2001 y por razones de reestructuración la Sra. Agueda pasa a realizar mayores funciones de las que desempeñaba con anterioridad; 2º.- que existen incrementos superiores para otros trabajadores.

Resultando relevante en orden a la resolución del pleito los principios generales de distribución de la carga de la prueba: en el proceso Contencioso-Administrativo rige el principio general, inferido del artículo 1.214 del Código Civil , artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho, hemos de partir, por tanto, del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 27 de noviembre de 1985 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ). Ello sin perjuicio de que la regla general pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias Sala 3ª TS de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Todo ello partiendo de la conocida presunción de veracidad de las actas de inspección que alcanza a los hechos apreciados por el Inspector.

En el acta de infracción son numerosos tales hechos: así, el aumento en más de un 54 % de las bases de cotización entre noviembre de 2002 y enero de 2004; que no hay comunicación alguna a la TGSS de la variación respecto de las condiciones laborales de la actora; que no existe disposición legal o convenio que ampare el incremento efectivamente operado; vínculo familiar de la trabajadora para con el titular del 60 % del capital social de la empresa; proximidad de la trabajadora a su edad de jubilación ya que los incrementos operan cuando aquella tiene cumplidos ya los 58 y 59 años.

Todos y cada uno de estos extremos no han sido desvirtuados a lo largo del presente procedimiento judicial ya que la documental acompañada no tiene efectos enervadores de la citada presunción: se acompaña un organigrama pero no se precisa más allá de la manifestación subjetiva genérica en la demanda en que se traduce ese incremento de funciones, dándose la particularidad de que el mismo sin embargo, pese a la entidad aludida no dio lugar a cambio de la categoría contractual de la actora comunicado a la autoridad laboral. Junto a ello, respecto de los incrementos a otros trabajadores, se acompaña únicamente cuadro excel, pero se desconocen las circunstancias concretas de cada unos de los mismos, resultando significativo que en ninguno de los casos estaba próxima la edad de jubilación de los trabajadores, como sucede en el caso que nos ocupa. Junto a ello, nos encontramos con el carácter familiar de la empresa.

Tales son los extremos sobre los que debe efectuarse pronunciamiento en cuanto a la apreciación de fraude de ley que en definitiva recoge el acta de infracción.

Cuarto.A propósito del fraude de ley se debe significar que el artículo 6.4 del Código Civil señala que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. Por lo tanto, debe determinarse si la modificación de las bases de cotización a favor de la Sra. Agueda tiene o no el carácter de fraudulento, y tenía como finalidad incrementar un posible prestación ulterior.

De lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, referida a dicho precepto, se deduce que el fraude de Ley requiere la constatación de dos extremos: de un lado, la realización de una conducta que suponga la violación de una Ley, en la medida que contravenga su finalidad práctica; de otro, que la norma o Ley de cobertura en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor. El Tribunal Supremo describe tales requisitos con las siguientes palabras, en la Sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 5 de diciembre de 1991 : 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ellas unas consecuencias que la auténtica realidad no aparente sino deliberadamente encubierta no permitiría'.

En cuanto a los elementos de prueba que permiten constatar la existencia de la figura jurídica antes descrita, es unánime la opinión de que quien actúa en fraude de Ley no pone al descubierto tal proceder, de forma que su intención debe deducirse a través de actuaciones indiciarias. Son, por tanto, los indicios los que nos pueden guiar hasta un comportamiento que ponga de relieve la existencia de una defraudación.

Consiguientemente, en estos casos el problema de la prueba consiste en acreditar los presupuestos contenidos en el artículo 1253 del Código Civil , es decir, requiere la constatación de una 'afirmación indubitada', una 'afirmación presumida', y un nexo causal que reúna la doble cualificación de ser, por un lado, derivación directa de ambas afirmaciones y, de otra, acorde con las reglas de la lógica. De alguna forma, y salvando las distancias que existen al respecto con el proceso penal (cuya referencia, sin embargo, no resulta ociosa, por tratarse del ámbito jurisdiccional donde mayor desarrollo dogmático ha alcanzado el estudio de los indicios como medio de prueba), podemos decir que este tipo de razonamientos responde al mismo esquema de que se sirve el Tribunal Constitucional en la Sentencia 229/1998 , cuando señala que la prueba indiciaria permite desembocar en unas conclusiones desfavorables al administrado siempre que los indicios estén plenamente probados y el órgano judicial explique los razonamientos en virtud de los cuales, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que aquel realizó la conducta considerada contraria a Ley.

Pues bien, debe partirse del artículo 162.2 y.4 del TRLSS con referencia al artículo 105 párrafo 2º y 109 y 120 de ese texto legal:

2.- 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la de terminación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector'.

4.- 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación'.

Refiriéndose los artículos 109 y 120 a la base de cotización y a la cuantía de las prestaciones.

Por lo que procede entender fundada la resolución administrativa sancionadora con la propia argumentación que contiene y porque el proceder de la mercantil, teniendo en cuenta la forma en que se calculan las prestaciones, tiene efectos en las que percibiría la trabajadora. Todo ello, porque como se indicó en el anterior fundamento no se desvirtúan debidamente los hechos consignados en el acta de infracción, sin que exista ajuste a las tablas derivadas de disposiciones legales o convenios con notable exceso en los incrementos de bases, superior al 54 %, como extremo advertido por la administración actuante.

En suma, no participados extremos distintos a los aducidos en vía administrativa, la justificación de la empresa no desvirtúa lo constatado por la Inspección de Trabajo, por lo que ante la imposibilidad de acoger los argumentos exculpatorios de la parte recurrente, se entiende fundada y acorde a derecho la resolución recurrida respecto de las infracciones que impone.

Quinto.-Por último, procede resolver sin costas, artículo 139.1 LRLCA.

Fallo

Desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de VADRISA, S.A contra la Resolución citada en el encabezamiento que se declara ajustada a derecho confirmándose, absolviendo a la parte recurrida de todas las pretensiones interesadas en su contra.

No se efectúa imposición de costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno ( Artículo 81 LJCA ). Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales y guárdese el original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.