Sentencia Administrativo Nº 200/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 83/2014 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 83/2014

SENTENCIA NUMERO 200/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cuatro de abril de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 133/2013, de 23 de octubre de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao , por el que desestimó la medida cautelar interesada en la Pieza 29/2013, derivada del recurso 218/2013, interpuesto contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sopelana nº 0818/2013, de 24 de julio de 2013, que: (1) declaró ilegalizable el uso del suelo que se venía realizando mediante la instalación de mesas, sillas, barandillas, macetas, escaleras, etc., y demás elementos que integran las terrazas situadas en el nº 71 de la Avenida Atxabiribil, al otro lado del camino al que los locales 'Sunset', 'Bocatería' y 'Thais' da enfrente, careciendo de la correspondiente licencia municipal; (2) ordenó al Sr. Fulgencio , como responsable de los locales referidos, la retirada de mesas, sillas, barandillas, macetas, escaleras, etc., y demás elementos que integran las terrazas, y (3) dispuso el cese definitivo del uso y la reposición del terreno a su estado original, concediéndole plazo de un mes.

Son parte:

- Apelante: Don Fulgencio , representado por la Procuradora María Elida Cerdeira Ricoy y dirigido por el Letrado don Emilio Aparicio Santamaría.

- Apelado: Ayuntamiento de Sopelana, representado por la procuradora doña Idoia Malpartida Larrinaga y dirigido por los Letrados don Adolfo Saiz Coca y don Jon Saiz Pradana.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el Auto identificado en el encabezamiento se interpuso por don Fulgencio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se estime el recurso, declarando la nulidad del pronunciamiento de instancia y, en su sustitución, acuerde la suspensión cautelar de los acuerdos municipales impugnados, que deberá desplegar sus efectos de manera inmediata. O, subsidiariamente, acuerde la suspensión cautelar parcial de los acuerdos municipales impugnados en lo referente a la orden de cese definitivo del uso y la reposición del terreno, con todo lo demás que procesa acordar y practicar, con imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por el Ayuntamiento de Sopelana se presentó, en fecha 26 de diciembre de 2013, escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte resolución por la que se denieguen las medidas cautelares instadas de contrario.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 1 de abril de 2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Don Fulgencio recurre en apelación el Auto nº 133/2013, de 23 de octubre de 2013, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Bilbao , por el que desestimó la medida cautelar interesada en la Pieza 29/2013, derivada del recurso 218/2013, interpuesto contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sopelana nº 0818/2013, de 24 de julio de 2013, que: (1) declaró ilegalizable el uso del suelo que se venía realizando mediante la instalación de mesas, sillas, barandillas, macetas, escaleras, etc., y demás elementos que integran las terrazas situadas en el nº 71 de la Avenida Atxabiribil, al otro lado del camino al que los locales 'Sunset', 'Bocatería' y 'Thais' da enfrente, careciendo de la correspondiente licencia municipal; (2) ordenó al Sr. Fulgencio , como responsable de los locales referidos, la retirada de mesas, sillas, barandillas, macetas, escaleras, etc., y demás elementos que integran las terrazas, y (3) dispuso el cese definitivo del uso y la reposición del terreno a su estado original, concediéndole plazo de un mes.

La medida cautelar que se interesó en el otrosí del escrito de interposición del recurso, fue la de suspensión cautelar de la orden de retirada a la que nos hemos referido, así como del cese definitivo de uso y de la reposición del terreno a su estado original.

SEGUNDO.- El Auto apelado.

Tras precisar en el FJ 1º las pautas en las que se desenvuelve, estando a la Ley de la Jurisdicción, la tutela cautelar, va a ser en el FJ 2º donde razona la denegación de la medida cautelar, en los siguientes términos:

"En el supuesto de autos puede convenirse en la existencia de una situación tutelable en virtud de la cual la parte actora trata de evitar la pérdida de la finalidad de su recurso principal. Básicamente la medida paralizaría el contenido del acto administrativo recurrido referente a la retirada de las mesas, sillas, barandillas, macetas, escaleras y demás elementos que integran terrazas de los locales 'Sunset', 'Bocatería' y 'Thais', lo que le permitiría mantener su explotación económica en los términos existentes.

Dejando al margen la apariencia de buen derecho y el principio de prueba que la refuerza, resulta primordial realizar, en primer lugar, la ponderación de los intereses afectados para valorar la pertinencia de la tutela cautelar.

Ciertamente el conflicto de que se trata contrapone no sólo los intereses económicos del recurrente con el interés general que representa el Ayuntamiento y el cumplimiento de la legalidad, sino que, en el caso examinado, se aprecia afectación de un tercero. Conviene sopesar la relevancia acreditada de cada uno de estos intereses, lo que se abordará a continuación.

a) El perjuicio del recurrente consiste, a su entender, en la pérdida de progresiva de clientes y beneficios con el cierre final de los locales. Los perjuicios económicos serían incalculables y la falta de ingresos acabaría en un cierre inevitable por tratarse de 'un local en la playa sin terraza que es como una panadería sin pan'.

No se comparten enteramente las anteriores afirmaciones. Sí que parece notorio, y no precisa de prueba clarificadora, el hecho de que la retirada de la terraza conllevará pérdidas de clientes e ingresos dinerarios. No obstante, dichas pérdidas económicas no han sido calculadas como sería procedente para patentizar su particular importancia. También debe reconocerse que esas pérdidas no tienen la misma relevancia en la época estival que en el momento en que se inicia este proceso, finales del mes de octubre, y que es el que debe tenerse en cuenta por la provisionalidad de la tutela cautelar.

Por otro lado, las pérdidas económicas quedarían garantizadas por su hipotética indemnización en el futuro para el caso de una sentencia estimatoria, lo que descarta un perjuicio grave por su irreversibilidad.

En lo que también se echa en falta una prueba más exacta y determinada es en la previsión de cierre. Si no se acredita que éste sea inmediato y necesario por motivos contables, no parece que sea éste el momento de acceder a la medida cautelar interesada, desconociéndose si el servicio de terraza se mantiene durante todo el año y qué diferencia de ingresos existen entre unos meses y otros.

b) El interés general que representa el Ayuntamiento es el de los vecinos del municipio pero también el de la defensa de la legalidad que conforman la legislación urbanística y los planes y licencias urbanísticos.

Con todo al Ayuntamiento podría oponérsele la argumentación, que trata de acreditar el recurrente y no se desvirtúa suficientemente de contrario, de que ha consentido durante un tiempo prolongado la situación y uso de la terraza, lo cual atenuaría la urgencia general de mantener la ejecutividad de lo acordado.

c) Lo anterior debe matizarse con las legítimas expectativas del tercero afectado para que el acto administrativo tenga inmediato y debido cumplimiento.

En fecha 22 de marzo de 2012 consta unida al expediente administrativo la denuncia del Sr. Nazario sobre los perjuicios que la existencia de las terrazas le estaban causando: reducción de la carretera de entrada que impide el paso de dos vehículos, perros sueltos, cristales en la carretera, además de que todos los días haya algún problema. En fecha 4 de abril de 2012 el mismo interesado denuncia la invasión de la carretera y que la noche anterior hubo una pelea y vino la Ertzaintza. En fecha 24 de mayo de 2012 el citado vuelve a insistir en los peligros que encuentra, como que los perros no van atados. En fecha 14 de diciembre de 2012 Don. Nazario relata un episodio de amenazas e insultos hacia su persona que se origina también con motivo de la entrada a su casa.

La situación del administrado, reiterando en todo momento que se tomen soluciones, debe ser tenida en cuenta para resolver negativamente la medida cautelar peticionada. Cabe recordar que el artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite denegar la medida cautelar que suponga perturbación grave a un tercero, apreciándose tal situación en el vecino del lugar que lleva más de un año denunciando los trastornos que le produce la actividad realizada en la terraza.

Por todo ello, y al margen de que tampoco se ofrece caución para adoptar la medida cautelar, ésta debe ser denegada".

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime, para revocar el Auto recurrido, y en su sustitución acordar la suspensión cautelar que se interesó, o, como se dice, con carácter subsidiario, que se acuerde la suspensión cautelar parcial en relación con la orden de cese definitivo del uso y la reposición del terreno.

Precisa el apelante, como hemos recogido, que el Auto centra el análisis en tres extremos para denegar la medida cautelar; en relación con el daño de difícil o imposible reparación, con el interés general en la ejecución y, en tercer lugar, sobre el interés del tercer afectado, para recalcar que deja al margen la concurrencia del buen derecho al centrar el análisis en los intereses en liza.

Para el apelante la apariencia de buen derechoestaría íntimamente ligada al resto de extremos que sí analizó el Auto recurrido, para remitirse en relación con la apariencia de buen derecho a lo que se trasladó en el escrito de solicitud de medida cautelar.

1.- Tras ello, en su alegación primera, el apelante razona sobre la inexistencia de terceros afectados, inexistencia de legitimidad ni expectativa de tercero, incongruencia, error en valoración de la pruebay error in iudicando.

En relación con los antecedentes que se trasladaron, va a recordar que estaría admitido por el apelante que posee tres actividades con sus respectivas licencias de actividad; que sería hecho admitido que es propietario de los terrenos en los que se implanta la edificación y el camino, por ello autorizado a utilizar el terreno privado como lo ha venido haciendo desde que se inició la actividad; considera que sería hecho admitido que la instalación de sillas y mesas en las terrazas sería un acto no sujeto a licencia porque se trata de terrenos de uso y propiedad privada, con remisión al art. 1 de la Ordenanza local que se aportó como doc. núm. 7; también se dice que admitido estaría que los terrenos a los que se refiere el Decreto que se recurre son de naturaleza y usos privados; se alude a que se está en presencia de un camino de titularidad y uso privado, por lo que se enfrenta con lo que recoge el Auto apelado cuando se habla de carretera o de vial público.

Recalca que se está en presencia de terrenos privados de uso y propiedad privada, remarcando que en su día se otorgó servidumbre de paso a los vecinos del nº NUM000 de la misma calle, con remisión a la escritura que se aportó como doc. núm. 9.

Incide en la transcendencia que se dio a la situación en relación con el desarrollo de la actividad, autorizada desde hace más de 30 años.

Alude a que el Ayuntamiento se había plegado a lo pretendido por Don. Nazario , señalando que el Ayuntamiento era consciente de la situación, al no ejercitar las potestades del Reglamento de Bienes para recuperar el terreno, recalcando que, por ello, lo que se estaría haciendo era usurpar los terrenos privados, amparándose en una inexistente competencia y en una ilícita actuación, además de precisar que se estaría interviniendo en una disputa puramente privada, por lo que se dice que en relación con los derechos de superficie se está privando al dueño del terreno el uso, lo que se califica de situación kafkiana.

Hace consideraciones sobre la actuación del denunciante, Don. Nazario , en relación con el uso del camino y las incidencias generadas, para recalcar el apelante que no se está ante una carretera sino ante un terreno privado, llegando a señalar que si el Ayuntamiento quería y se creía competente para dotar de un acceso público al edificio nº NUM000 , en el que residía Don. Nazario , debería hacerlo conforme a la legalidad vigente, esto es, expropiar y justipreciar el terreno, e indemnizando la pérdida de la actividad que suponga la restricción.

Puntualiza que no existía perjuicio alguno que justifique la no adopción de la medida cautelar, insistiendo en que el derecho y servidumbre de paso nunca ha sido perturbado, aunque lo que se va a señalar por el denunciante no es que no se le deje pasar sino que no pueden cruzar dos vehículos, lo que no es una carga o deber del apelante, además de insistir en que tampoco se afectaría al derecho de paso en relación con lo que se pidió como medida cautelar.

Refiere que los graves daños Don. Nazario serían meramente puntuales, que nada tenían que ver con el hecho de que haya terrazas o no, enlazando con la incidencia de la actividad propia de la playa, y recalcando que un hecho puntual no puede considerarse perturbación grave, además de insistir en que se priva de los derechos dominicales, ello para rematar este ámbito del debate señalando que no existiría grave perjuicio de tercero, así como que las incidencias no eran responsabilidad del apelante ni tenían su origen en la existencia de la terraza.

2.- En la alegación segunda razona sobre el evidente perjuicio de imposible o muy difícil reparación.

Se remite a lo que se trasladó en la solicitud de medidas cautelares, señalando que el propio Auto apelado admite como evidente que la retirada de la terraza supone perjuicios económicos, remarcando que la privación del uso de sus terrenos provoca un daño que no se puede reponer, insistiendo en que se está ante unas actividades con licencia de más de treinta años, y que se está ante un debate en relación con terrenos privados de uso privado, reiterando que no sería actividad sometida a licencia la instalación de terrazas, además de que estarían desde el inicio de la actividad, por lo que se considera obvio la merma en el negocio al privarse del uso de las terrazas, por lo que la simple existencia legitima la adopción de la medida, porque se está prohibiendo un derecho y una actividad autorizada; en este ámbito incluso se alude a que la pérdida de actividad va a suponer despido de trabajadores, pérdida de actividad y de riqueza, reducción de servicios en una zona turística, así como la posibilidad de cierre de las actividades por su insostenibilidad, recalcando que incluso el que la actividad se merme sobre todo en períodos no estivales puede desencadenar el cierre temporal y/o definitivo.

3.- En el alegato tercero razona sobre la falta de afección al interés general.

Recuerda lo que se trasladó en el Auto recurrido en cuanto reconoce que la actividad se estaba desarrollando de manera conocida y consentida por el Ayuntamiento desde hacía mucho tiempo, lo que para el apelante no hace sino fundar la adopción de la medida cautelar, porque ningún interés puede dañarse por la adopción de la medida, señalando que ello debe analizarse en conjunto con los hechos y circunstancias del caso que viene refiriendo, sobre todo remarcando el desarrollo de la actividad bajo el paraguas de licencias de actividad de los tres locales desde hacía 30 años, así como que las terrazas estarían ahí desde el principio, y su instalación no requería entonces la actuación de una licencia específica, ni la requería con posterioridad estando a la ordenanza municipal, recalcando que la colocación de unas sillas y unas mesas y unos maceteros de madera son actos absolutamente inocuos para el suelo, cuando además la terraza está en terrenos de uso y propiedad privada.

4.- El alegato cuarto razona sobre la caución.

Parte de lo que razonó el Auto recurrido, para precisar que la prestación de caución exclusivamente obedece a la concurrencia de daño derivado del retraso en la ejecución del acto administrativo, lo que se dice ni siquiera se ha insinuado por el Ayuntamiento de Sopelana, por lo que al no existir daño que paliar no cabía cautela que acordar, tras lo que se plasma que en cualquier caso, por el hecho de que no se ofreciera con la solicitud caución, no impide que se adopte la medida cautelar, condicionada a su efectiva constitución.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Sopelana.

Interesa la desestimación y confirmación del Auto recurrido.

Con remisión al Auto apelado, recalca el Ayuntamiento que el solicitante de la medida cautelar, con su escrito de solicitud, no trasladó elemento de juicio alguno que permitiera apreciar la existencia de una nulidad clara, manifiesta, patente y evidente de la resolución impugnada, por lo que en ningún momento se apreció la presunta nulidad de pleno derecho del acto recurrido, remitiéndose al Decreto recurrido en la instancia.

1.- En relación con la aplicación de la legalidad urbanística vigente, se trasladan antecedentes que recogió el Auto recurrido, para defender la existencia de control municipal a través de la licencia en el ámbito urbanístico, legalidad urbanística sobre la que debe velar el Ayuntamiento, para hacer consideraciones en relación con lo que se traslada por el apelante cuando defiende que se está ante una actuación no sujeta a licencia, ello para rechazar, remitiéndose al contenido del expediente y, en concreto, al régimen jurídico del suelo estando a las NN.SS., suelo considerado como no urbanizable, con la calificación de regeneración y mejora, dentro de la línea de límite de protección marítima o terrestre, además de estar afectados por el Plan Territorial Parcial del Bilbao Metropolitano, donde se incorpora la definición de Parque Metropolitano, para trasladar el contenido de las NN.SS. y, en concreto, la precisión de estar prohibidos los usos no expresamente permitidos, que son exclusivamente los relacionados con actividades primarias que no lesionen otras formas de la naturaleza o destino de la masa de bosque autóctono, y que no supongan edificaciones y construcciones.

Por ello remarca la clasificación del suelo y el régimen jurídico que debe tenerse presente, por lo que, aun tratándose de terrenos de uso privado, no se puede obviar el cumplimiento de la legalidad urbanística, esto es, no se puede perturbar el derecho de servidumbre de paso existente, considerando que ésta ha quedado acreditada, señalando que en contra de lo que se traslada por el apelante, no adoptar la medida cautelar garantiza, además del derecho de paso, la legalidad urbanística, cuando que se traslada por el apelante de que la imposibilidad de paso sería un problema puntual, perdería su validez si se observa el reportaje fotográfico obrante en el expediente, en el sentido de que la instalación de las terrazas impiden el paso por el camino, por lo que se dice también con ello queda acreditado el perjuicio producido.

2.- En relación a la falta de acreditación de posibles perjuicios, y lo razonado en el Auto recurrido, insiste en que el apelante no acredita que se den perjuicios, para precisar que aunque la parte actora viene indicando referencia a la supuesta imposibilidad de recabar prueba contable, se defiende que se está ante algo demostrable sobre lo que no se ha hecho intento ni siquiera de acreditarlo, alegando posibles hipótesis.

Retoma la clasificación del suelo, y puntualiza que no sería relevante que se esté ante terrenos de uso privado, y rechazando que la instalación de las terrazas no se encuentre sometida a licencia, para trasladarse al art. 130 de la Ley de la Jurisdicción y a la carga de quien solicita la medida cautelar de alegar y acreditar los perjuicios, precisando que además, en este caso, a pesar de no disponer de las terrazas, los locales podían seguir ofreciendo perfectamente sus servicios habituales.

3.- En cuanto a la afección al interés general para defender el interés cualificado en el Decreto recurrido en la instancia frente al interés privado que se defiende, que no puede oponerse a aquél, además de ser un interés abstracto y que no se ha concretado, y reiterando que el apelante podía seguir ejercitando la labor de hostelería sin las terrazas en cuestión.

Tras ello, se remite a la exigencia de valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto para dar cumplimiento al art. 130 de la Ley de la Jurisdicción , enlazando con el periculum in mora, además de señalar que incluso se puede denegar la medida cautelar cuando con ella se pueda seguir perturbación grave de los intereses generales o de tercero, trasladando que el apelante no ha desvirtuado en ningún momento el hecho de que quedó afectado el interés general, rechazando que se esté ante una actuación inocua y, en concreto, en relación con la colocación de sillas, mesas y maceteros, en relación con el uso del suelo, porque, según el Ayuntamiento, se está ante un suelo no urbanizable de protección.

4.- En cuanto a la obligatoriedad de prestar caución, se remite el Ayuntamiento al art. 133.1 de la Ley de la Jurisdicción , para señalar que en este caso el apelante interesó que se otorgara la medida cautelar sin haber ofrecido caución, lo que ya debió determinar la desestimación, para precisar en relación con los alegatos del apelante de que no se causaría ningún daño, que la generación de perjuicio por la colocación de las terrazas había quedado acreditada a lo largo del escrito de oposición a la solicitud de medidas cautelares, y en el escrito de oposición al recurso de apelación, para defender que en ningún caso debe quedar exonerada de la obligación de prestar caución.

QUINTO.- Pautas en la que se desenvuelve la tutela cautelar; confirmación del rechazo de la suspensión interesada.

En el ámbito cautelar, la Ley de la Jurisdicción en el art. 129.1 dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, precisando el siguiente art. 130.1 que toda medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y ello previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, medida cautelar que podrá denegarse, como se precisa en el punto 2 de dicho precepto, cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará de forma circunstanciada.

A ello hemos de añadir que el principio de eficacia de la actuación administrativa - art. 103.3 de la Constitución - y la presunción de legalidad de los actos administrativos - art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas- se traducen en la consecuencia lógica de la ejecutividad inmediata de los actos administrativos - arts. 56 y 57 de la Ley 30/1992 y art. 4.1 c) de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1.985 ; todo ello enlazado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución , cuando se recurre judicialmente el acto administrativo y se interesa la paralización de los efectos ordinarios, en relación con las pautas legales que recoge la LJ, que referíamos anteriormente

Bajo esos parámetros, respondiendo al recurso de apelación en el singular supuesto en el que nos encontramos, ceñido a sus circunstancias concretas, lo que es exigencia en la tutela cautelar, debemos recordar que el Auto apelado, debe ser necesario punto de partida, en su FJ 2º centra la decisión en relación con la situación existente en la fecha que se resolvía, inicio del otoño del año 2013, al tener presente la relevancia del desarrollo de la actividad en el entorno de la playa, vinculado, como se hizo, a la provisionalidad de la tutela cautelar.

1.- Hecha esa precisión, necesario punto de partida, en primer lugar, la Sala no puede concluir que desde la perspectiva de la apariencia de buen derecho, en relación con el anticipo provisional del éxito de las pretensiones del apelante, se pueda soportar la decisión cautelar, en lo que interesa la suspensión tanto de la orden de retirada de los elementos que referíamos en el FJ 1,º como del cese definitivo de uso y de la obligación de reposición del terreno a su estado original, en relación con la incidencia que tiene en el desarrollo de la actividad de los locales 'Sunset', 'Bocatería' y 'Thais', de los que no está en cuestión que desarrollan la actividad con la preceptiva licencia.

En relación con la denominada apariencia de buen derecho, se viene señalando que permite valorar con carácter provisional [- dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva -] los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, aplicable aunque no tenga expresa referencia en la LJCA, pero sí en la LEC en el art. 728 ; sobra ella la jurisprudencia hace una aplicación matizada, utilizándola en determinados supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, siempre advirtiendo de los riesgos que implica.

Aquí ratificamos que no podemos concluir que en el supuesto se presente la apariencia de buen derecho, con la necesaria contundencia y obviedad, para que soporte la medida cautelar.

2.- Enlazando con ello, introduciéndonos en la primera de las alegaciones del recurso de apelación, con la que se achaca al Auto apelado que no existían terceros afectados, que no se daba legitimidad ni expectativa en relación con tercero, unido a la idea de incongruencia, error en la valoración de la prueba y error in iudicando, debemos señalar, refundiendo los alegatos y la respuesta que ha de dar la Sala en esta fase cautelar, sin que oportuno sea hacer incursiones en relación con lo que se anticipa como la auténtica cuestión de fondo, teniendo como punto de partida que los locales tienen la oportuna licencia, no podemos perder de vista que estamos ante un suelo clasificado como no urbanizable, y que, en principio, el que el terreno sea privado, punto de partida del que también partimos, no excluye los controles de la autoridad municipal en relación con el desarrollo de actividades, sin perjuicio de que, de no ser el terreno privado, se hubiera exigido además el oportuno título para su ocupación.

Partiendo de que se está ante un terreno privado, no puede considerarse que la decisión municipal los usurpe, ello en cuanto impone excluir el uso que ahora está en cuestión, en relación con la instalación de mesas, sillas y elementos accesorios que la resolución municipal declaró ilegalizable, que ordenó la retirada y reposición.

Por otro lado, en principio, no puede en fase cautelar conducir, sin más, a la suspensión de la decisión municipal, el hecho de que durante largo período de tiempo la actividad se haya desarrollado en los términos que reflejan las actuaciones, sobre lo que podemos anticipar que el desarrollo de la actividad, incluso consentida por la autoridad municipal, no implica sin más su legalización, sin necesidad de entrar en este momento a anticipar nada en relación con la sujeción o no a licencia de lo que declaró ilegalizable por el Decreto recurrido de la Alcaldía, sobre lo que nos debemos remitir a la cuestión sustantiva de fondo, a resolver en el pleito principal.

Así mismo, tampoco puede ser determinante para adoptar la medida cautelar el que se esté ante un camino, lugar de paso o vial, no carretera para el apelante, sobre terreno privado, sobre el que existe constituida servidumbre de paso en relación con el edificio nº NUM000 que venimos refiriendo, sobre lo que nos remitimos a los clarificadores testimonios fotográficos aportados a las actuaciones, circunstancia que, por sí misma, no determina adoptar la medida cautelar, en lo que aquí interesa que conduzca a una evidente nulidad de la decisión municipal recurrida, sin perjuicio de la singularidad del supuesto en los términos que se anticipa, al desprender, y así provisionalmente lo referimos, que la viabilidad de acceso a un edificio residencial, colectivo, lo sea a través de un terreno privado en el que se ha constituido servidumbre de paso, que por ello lo sería sin disponer de una viabilidad a través del oportuno sistema local; por todo ello debemos dejar al margen las precisiones que traslada el apelante, que desde la perspectiva en la que los expone podrían considerarse certeras en relación con el actuar municipal, en cuanto a los procedimientos para dar acceso al citado edificio.

Todo ello al margen de las pautas y vías que se puedan articular, en otros ámbitos, en relación con lo que significa el derecho de servidumbre, en concreto lo que significa para el predio sirviente, lo que trasciende de lo que ahora oportuno es profundizar.

Por otro lado, en este ámbito, en relación con los perjuicios que había trasladado el denunciante, Don. Nazario , que se concretarían en momentos concretos, el apelante se refiere a que serían puntuales, no podemos desconocer los antecedentes que tuvo en cuenta la Administración, el Ayuntamiento, para tomar la decisión que tomó, y ello lo decimos al margen de la relevancia que puedan tener; a ellos ya hacía referencia el Auto apelado.

Por todo ello, los alegatos que incorpora de forma refundida la alegación primera deben decaer, alegatos que se puede anticipar serán soporte de la pretensión de nulidad a ejercitar con la demanda, aquí en el ámbito de la apariencia de buen derecho porque estamos en fase cautelar.

3.- En la alegación segunda el apelante insiste en lo que se considera evidente perjuicio de imposible o muy difícil reparación, en relación con el desarrollo de la actividad durante muchos años, más de treinta refiere, insistiendo en que lo era en terrenos de uso privado, ante una actividad no sometida a licencia, incidiendo en lo que considera merma del negocio, con las posibles consecuencias que de ello se podían derivar, incluso desde el punto de vista de reducción de plantilla, de despido de trabajadores se habla y de pérdida de actividad, de riqueza y de reducción de servicios en una zona turística, con la posibilidad de cierre por no ser sostenible económicamente.

En este ámbito ya el Auto recurrido partió de algo que se puede considerar obvio, notorio, en relación con la incidencia que debe tener en el desarrollo de la actividad de los locales cuando se ordena la retirada de los elementos que dan servicio a la actividad en el exterior, en los términos que referimos en el FJ 1º, lo que en sí mismo no determina adoptar la medida cautelar, porque si ese fuera el punto de partida, en todo supuesto de decisión de cese o clausura de actividades se impondría necesariamente la suspensión, por ello la continuación del desarrollo de la actividad, en principio rechazada y declarada ilegalizable por la decisión municipal recurrida.

Aquí, sin perjuicio de la obviedad de los perjuicios, tenemos que lo que se han trasladado son simples previsiones, anticipo de perjuicios, pero lo relevante es, en el ámbito de la tutela cautelar en la que nos encontramos, tener que concluir que, en principio, ha de considerarse que esos perjuicios serán indemnizables, de llegarse a alcanzar la conclusión que se defenderá con la demanda de nulidad del Decreto de la Alcaldía, y para ello existirán parámetros de cuantificación de los perjuicios, con independencia de que exista mayor o menor dificultad a la hora de fijar los parámetros como los elementos probatorios para ello.

Aquí también debemos recalcar, en relación con lo que se insiste por el apelante, que no puede considerarse que, sin más y de forma no dudosa, la existencia de licencia en relación con la actividad en los locales 'Sunset', 'Bocatería' y 'Thais' implique el desarrollo de la misma en el exterior, en concreto en relación con los elementos auxiliares en los que incidió el Decreto de la Alcaldía recurrido en la instancia, reiterando que por el hecho de que se esté incidiendo en un suelo de titularidad privada no excluye el control municipal, con la singularidad de que, además, nos encontramos ante un suelo no urbanizable, sobre lo que, como hemos concluido, no procede hacer mayores incursiones, porque no es oportuno, en relación con lo que llevamos razonando, anticipar conclusiones en relación con el debate de fondo.

4.- En la alegación tercera el apelante razona sobre la falta de afección al interés general, incidiendo en que se estaba ante una actividad que se desarrollaba de manera conocida y consentida por el Ayuntamiento desde hacía mucho tiempo, por lo que la medida cautelar que se interesa no podía perjudicar ningún interés, lo que arropa insistiendo, nuevamente, en el desarrollo de la actividad de los tres locales durante treinta años, en la existencia de las terrazas desde los orígenes y la inexigibilidad de licencia específica, su inocuidad, y además está situado en terreno privado.

En este caso debemos tener presente el punto de partida, la conclusión que ratifica la Sala de que no puede considerarse que los perjuicios que genera la decisión municipal puedan considerarse determinantes de la medida cautelar, por ello que se configure el presupuesto para la suspensión que se interesa, que la medida cautelar fuera necesaria para la efectividad de la sentencia estimatoria que se ha de interesar con la demanda, partiendo de la conclusión que de ello se deriva de que no adoptar la medida cautelar no determina sin más que el recurso pierda su finalidad legítima, que ha de condicionarse y vincularse a la efectividad de la sentencia estimatoria, que anticipamos, en esta fase cautelar, tendrá como consecuencia no sólo la nulidad del Decreto municipal, sino reponer la situación preexistente en relación con el uso que se estaba dando y que está ahora en cuestión y, además, como añadida, la oportuna indemnización durante el tiempo que el uso haya sido suspendido, que debe considerarse, desde la perspectiva en la que nos encontramos, como una cabal manifestación y materialización de la pretensión que se ha de ejercitar, con independencia de que durante un determinado período de tiempo sea efectiva la decisión recurrida, mientras se desarrolla el proceso, al menos en primera instancia, porque, en su caso, de ser estimatoria la sentencia, podrán activarse las previsiones de la Ley de la Jurisdicción en cuanto a la ejecución provisional.

Ello lo trasladamos porque estando a la regulación de los arts. 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción , la previsión de perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que se ha de ponderar de forma circunstanciada, es relevante incluso para denegar la medida cautelar cuando se configure el presupuesto de su adopción, cuando sea necesaria para asegurar la efectividad de la sentencia, en relación con la pérdida de la finalidad legítima del recurso, dado que si con carácter general con tal presupuesto se puede adoptar la medida cautelar, se puede llegar a denegar cuando se den esos presupuestos de perturbación grave de los intereses generales o de tercero, situación que no es necesario que se dé en todo caso para rechazar la medida cautelar, cuando se puede concluir que en relación con las circunstancias del caso no está en quiebra la efectividad de la sentencia estimatoria que se ha de defender por quien es demandante.

5.- Con lo que llevamos razonado, debemos concluir en rechazar los alegatos centrales que en ámbito cautelar traslada el apelante, tras lo que procede hacer una breve consideración en relación con la caución, que es en lo que incide el alegato cuarto, respecto a la precisión que podemos considerar complementaria o a mayor abundamiento que incorpora el Auto apelado, en el último párrafo de su FJ 2º, cuando deja constancia de que no se había ofrecido caución para adoptar la medida cautelar.

En este ámbito se debe dar la razón al apelante en el sentido de que el no ofrecer caución no es, sin más, determinante de la denegación de medida cautelar, sin perjuicio de que se deba exigir y que de no constituirse la medida cautelar no adquiera eficacia.

Ello sin perjuicio de tener que recordar que estando al art. 133.1 de la Ley de la Jurisdicción , la exigencia de caución o garantía, para responder de los perjuicios que se puedan derivar de la medida cautelar, se configura como medida subsidiaria, dado que preferente son las medidas adecuadas para evitar o paliar los perjuicios, ello porque siempre que se pueda adoptar una medida que evite los perjuicios es preferente a la exigencia de caución o garantía para responder de los mismos, lo siempre se ha de tener presente por el órgano judicial al resolver la decisión cautelar, al margen de que se haya hecho expreso ofrecimiento de caución, al margen del supuesto en el que se rechace de plano constituir la contra cautela por quien pide la tutela cautelar y se concluya que la caución sea necesaria, supuesto que no podemos considerar fuera en el que nos encontramos, dado que debemos concluir que aunque no se hizo expreso ofrecimiento de caución, en este caso por el apelante, como por él se defiende, no se excluía que si hubiera sido procedente la medida cautelar el órgano judicial en primera instancia y, en su caso, ahora esta Sala en sede apelación, hubiera exigido bien las medidas adecuadas para evitar o paliar los perjuicios que se derivaran de la medida cautelar a adoptar o, en su caso, la caución o garantía para responder de los perjuicios de no existir la preferentes medidas adecuadas que los eviten.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto apelado, en cuanto denegó la suspensión interesada por el apelante.

SEXTO.- Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de la desestimación del recurso de apelación, no se impondrán al apelante, soportado en las circunstancias concurrentes en el supuesto al que se ha dado respuesta en esta sentencia, al encontrarnos en el ámbito de la tutela cautelar, unido a los antecedentes que hemos ido refiriendo y a los argumentos complementarios que la Sala ha trasladado.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación tiene como consecuencia, por mandato de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la pérdida del depósito constituido.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación nº 83/2.014, interpuesto por don Fulgencio contra el Auto nº 133/2013, de 23 de octubre de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao , por el que desestimó la medida cautelar interesada en la Pieza 29/2013, derivada del recurso 218/2013, interpuesto contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sopelana nº 0818/2013, de 24 de julio de 2013, que: (1) declaró ilegalizable el uso del suelo que se venía realizando mediante la instalación de mesas, sillas, barandillas, macetas, escaleras, etc., y demás elementos que integran las terrazas situadas en el nº 71 de la Avenida Atxabiribil, al otro lado del camino al que los locales 'Sunset', 'Bocatería' y 'Thais' da enfrente, careciendo de la correspondiente licencia municipal; (2) ordenó al Sr. Fulgencio , como responsable de los locales referidos, la retirada de mesas, sillas, barandillas, macetas, escaleras, etc., y demás elementos que integran las terrazas, y (3) dispuso el cese definitivo del uso y la reposición del terreno a su estado original, concediéndole plazo de un mes, debemos:

1º.- Ratificar el Auto apelado y rechazar las pretensiones del apelante.

2º.- No hacer expresa pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.