Sentencia Administrativo Nº 200/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 437/2014 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0011246

Procedimiento Ordinario 437/2014-A

Demandante:D./Dña. Anton

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 200/2016

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 437/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador D. José Luis García Guardia ,en nombre y representación de D. Anton , contra la resolución de fecha 20 de marzo de 2014 que desestimó la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 21 de febrero de 2013, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Mª. Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 13 de abril de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 20 de marzo de 2014 que desestimó la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 21 de febrero de 2013, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Frente a la citada resolución se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicitaque sea condenada la administración demandada y ZURICH, al abono de la indemnización por importe de 100.000 euros.

La demanda en síntesisexpone que existe responsabilidad patrimonial de la administración habida cuenta de que se le diagnosticó un adenocarcinoma de recto localmente avanzado; que el tratamiento comenzó con quimioterapia de inducción el 9 de diciembre de 2010 y radioterapia el 10 de enero de 2011, que los dos tratamientos continuaron conjuntamente hasta que terminaron el 18 de febrero de 2011.

Que el 21 de febrero de 2011 sufrió una parálisis de cintura para abajo acudiendo a urgencias del hospital del Sureste. Que en el tiempo en que estuvo ingresado los dedos de los pies se le comenzaron a poner morados para más tarde ponerse negros. Que ante esta situación el tratamiento fue ponerle hiparina para que la sangre fluyera mejor.

El día 21 de marzo de 2011 acudió a urgencias ante fuertes dolores y al observar el color y el estado de los pies se decidió intervenirle quirúrgicamente ya que presentaba un riesgo alto de necrosis en las piernas practicándosele un bypass axilo derecho bifemoral.

Que los dedos de los pies fueron mejorando excepto el primer dedo del pie izquierdo que presentaba necrosis y el 5 de octubre le fue amputada la falange distal del dedo pulgar derecho del pie izquierdo.

Que lo anteriormente expuesto es consecuencia de una actuación negligente por el personal sanitario del hospital del Suroeste, que no detecto el problema vascular que tenia como consecuencia del tratamiento que había recibido y darle el alta sin que se hubiera solucionado el problema circulatorio que se puso de manifiesto por el color de los dedos de los pies y los dolores que tenia de cintura para abajo.

Que le han quedado como secuelas además de la amputación del dedo pulgar del dedo pulgar del pie izquierdo , pérdida de movilidad en la pierna izquierda, dificultades de erección, incomodidades como imposibilidad para dormir del lado izquierdo.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso al estimar queno se ha producido en el presente caso mala praxis imputable a la administración de la que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares.

La compañía aseguradorade la administración demandada quien ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no se ha producido en el presente caso un supuesto de mala praxis del que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares y solicita la desestimación del recurso en atención a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda y en su caso seis puntos del baremo de trafico por la amputación.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando el recurrente no ha aportado informe pericial alguno, tampoco ha solicitado que se recabe informe del médico forense, por otro lado han sido aportados al proceso diversos informes periciales como el del oncólogo que le trató, el de la aseguradora Zúrich y también constan en el expediente administrativo el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

En consecuencia dejando aparte la realidad de la amputación del dedo citado, las secuelas que se hacen constar en la demanda no han sido acreditadas, sino que son manifestaciones sin prueba; de todo lo anterior solo pueden considerarse como secuelas las recogidas en los datos médicos aportados que han sido descritas en el informe de la inspección médica.

Por su parte, en el informe pericial aportado a los presentes actuaciones por la compañía aseguradorade la administración demandada constan las siguientes CONCLUSIONES: 2. La Amputación del primer dedo del pie izquierdo es debida al proceso vascular, que gracias a la buena actuación y asistencia recibidas en tiempo y manera en ambos hospitales donde fue atendido, sólo quedó en eso, de haberse producido una mala actuación podría haber perdido ambas extremidades incluso la vida.

3. Dificultades de erección que me impide mantener con normalidad relaciones sexuales, debido a la suma de tratamientos y patologías que afectaron a la zona del perineo.

4. La intervención de revascularización de ambos miembros inferiores se realizó en el hospital Gregorio Marañón

- 1° En el hospital de Arganda, no existe servicio de Angiología y Cirugía Vascular, por tanto difícilmente podría haber sido intervenido quirúrgicamente en dicho hospital.

- 2° la revascularización de ambas extremidades fue realizada con la técnica adecuada implantando un injerto extra anatómico desde la arteria axilar derecha a las dos femorales comunes.

- ¿Por qué se eligió esta técnica y no la alternativa que hubiera sido un injerto aorto bifemoral?.

- Porque para realizar este último habría que abrir el abdomen acceder al espacio retroperitoneal, manipulando las asas intestinales, las cuales habrían creado adherencias, dificultando o hacer imposible el tratamiento quirúrgico de la neoplasia intestinal.

5. La posición anatómica de la prótesis asilo femoral es siempre subcutánea, y nada tiene que ver pese a la proximidad a la ileostomía, con la infección de la herida quirúrgica para introducir el laparoscopio.

6. Un síndrome de Leriche es tan grave que de haberse producido el día 21 de febrero del 2011 el paciente habría presentado una necrosis total de ambas extremidades inferiores, glúteos, periné y de las vísceras dependientes de las arterias ocluidas en pocas horas. Por eso puedo asegurar que el proceso isquémico se produjo el día 10 de marzo del 2011, cuando acude a urgencias por segunda vez del hospital de Arganda, no como dice el paciente que acudió al hospital Gregorio Marañón.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria en el que se afirma que la asistencia que fue prestada se ajustó a la lex artis ad hoc. Esencialmente en el citado informe se puede leer lo siguiente:

Las secuelas que presenta y/o manifiesta presentar el Sr. Anton son:

1. Amputación de falange distal de tercer dedo MII: no le impide caminar largas distancias sin problemas (según consignó el 11- 6-12 el CV del HGM en la revisión).

2. fuerza en MMII por Plexopatia lumbosacra bilateral probablemente por RT: en la revisión del Neurólogo del H.A. de 24-8-11, además de amiotrofia global (más izq.), como tenía cuando fue diagnosticado de Cáncer de Recto, registró que la fuerza de MMII había mejorado, seguía en Rh y la evolución era buena, dando de alta al Sr. Anton . El 1-7-11 el enfermo habla sido valorado por el Rh, que objetivó fuerza normal en MMSS y MilD, y en MII, e indicó enseñar ejercicios de potenciación.

El 1-9-11 el Rh dio de alta al Sr. Anton por comprobar mejoría.

3. Amiotrofia: el 24-2-11 durante el primer ingreso del Sr. Anton , el Endocrino anotó que presentaba astenia, anorexia y 4L de peso (14 Kg en 2 meses), síntomas lógicos por su patología (Cáncer), y emitió el JC: 'Malnutrición severa', prescribiendo suplementos dietéticos.

El 7-7-11 (antes del cierre de la ileostomía) el Endocrino le dio el alta al comprobar que había recuperado masa muscular, peso, y buen apetito, encontrándole nutricionalmente mejor.

4. Dificultad de erección: efecto 2° descrito como posible tanto en el Tto con RT corno en la IQ del Cáncer de recto, y que figura en los respectivos CI que firmó el Sr. Anton . Según la literatura médica puede ser útil el Tto con fármacos (Viagra).

5. By-pass exilo dcho. bifemoral de implantación subcutánea, esta técnica tuvo que utilizarse porque la zona donde se encontraba la oclusión total aorto-biiliaca que padecía el Sr. Anton ha sido radiada por el Cáncer de recto que tenía.

Y éstas son las únicas secuelas (muchas leves) que le han quedado o podido quedar al Sr. Anton tras el Tto de su Cáncer de Recto a nado localmente (y del que seguía libre de enfermedad en 1-2013) y de su patología arterial muy grave (oclusión completa aorto biliaca), que hubo que tratar (con éxito) con la colocación de un By-pass axila dcho bifemoral, que sigue funcionante.

Y todas ellas producidas por la propia naturaleza de las patología que padecía, contempladas (y médicamente admitidas) entre los posibles efectos de los tratamientos que fue necesario pautar (adecuados médicamente para intentar curarle del Cáncer rectal que padecía).

Cáncer que hasta enero de 2013 no sólo se habla conseguido detener, y mantener al Sr. Anton libre de enfermedad', sino que además el paciente no es portador de bolsa de colostomía permanente pues, a pesar de que su Cáncer era de localización baja en el recto, se consiguió realizar anastomosis (posiblemente por el Tto de QT-RT previos), en el tiempo oportuno, y el Sr. Anton conserva el esfínter anal (evitando así una incontinencia fecal total) y el tránsito intestinal normal.

Además, el Sr. Anton recuperó la fuerza de sus piernas (trae el Tto esteroideo y Rh pautados por la afectación neurológica que sufrió, quedando sólo 40 no muy importante en MII). Y también recuperó la irrigación de las mismas (con la técnica Q empleada).

Es decir, a pesar de las Patologías gravísimas que el Sr. Anton fue presentando, la actitud terapéutica v el tratamiento no sólo fueron los adecuados y correctos médicamente sino también eficaces.

CUARTO.- Realizando la valoración de los informes periciales aportados al proceso, y teniendo también en cuenta el contenido de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, de conformidad con las reglas de la sana crítica, este tribunal llega a la conclusión de que no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria al estimar que no resulta acreditada la actuación contraria a las reglas de la buena praxis que haya ocasionado a los recurrentes un daño indemnizable habida cuenta de que en virtud de dichas pruebas no se puede estimar que exista una relación causal.

Consta además en el expediente que el Sr. Anton indica en su Reclamación que durante este ingreso hospitalario (21-2-11 a 1-3-11) en el H.A. los dedos de los pies empezaron a ponerse morados, para después presentar color negro.

Si bien el 26-2-11 la enfermera del T. de Tarde anotó que el paciente tenía 'necrosis en dedo de pie izq. 2° y 1°', conviene recordar que la misma enfermera no volvió a registrarlo en sus turnos posteriores, ni aparece en ninguna anotación de ningún turno, por lo que es posible que la clínica fuera ocasional o que se tratara de un error de apreciación, pues de haber existido permanentemente es lógico pensar que se hubiera registrado en las Observaciones de Enfermería continuadamente, anotando su evolución.

Es más, el enfermo fue controlado durante su ingreso por varios Especialistas, además de por el Oncólogo: Endocrino, Rh, Neuróloga.Todos los facultativos, según está registrado en la H. de Evolución, con especial detenimiento en los MM11 (que e n los fundamentalmente afectados) para objetivar la evolución de la fuerza y sensibilidad en las diferentes zonas. Y específicamente figura en la exploración de los pies por parte del Neurólogo.

Que es lógico pensar que si los dedos del paciente hubieran tenido n esas fechas un aspecto como describe el Sr. Anton en su Reclamación (de color morado y posteriormente negro) no hubiera pasado desapercibido en la exploración, y hubiera sido registrada esa alteración por algún especialista al menos, teniendo en cuenta el minucioso control de la evolución del paciente.

Señalar además que la enfermera que realizó esa anotación el 26-2-11 referida a los dedos de los pies, también registró que el paciente estaba levantado y paseando por la Unidad, sin dolor con la analgesia pautada, tranquilo. En cualquier caso al paciente le fue pautado desde el 1 anticoagulante (Enoxaparina: Clexane, según se constata en la documentación clínica solicitada al H.A.), de forma correcta médicamente: y se hizo porque se trataba de un enfermo con alteración de la movilidad, que pasaba mucho tiempo, para prevenir la formación de trombos.

Para pautar este Tto no es necesario que el enfermo sea visto por un Cirujano Vascular (CV): de hecho es una medicación pautada con carácter preventivo por cualquier especialista, de forma rutinaria, ante un paciente cuya patología le impide (o merma) movilidad, para intentar disminuir la posibilidad de formación de trombos (trombosis venosa, tromboembolismo pulmonar,...).

Por tanto, el Tto. con un anticoagulante pautado al Sr. Anton parece responder más a una finalidad preventiva (que se realiza comúnmente en la práctica médica, y que fue totalmente adecuada) Es más, si esos signos hubieran existido de forma permanente, es altamente improbable que no hubieran sido detectados por alguno de los especialistas que valoraba diariamente o regularmente al Sr. Anton , que desde luego es casi imposible que pasaran inadvertidos a todos ellos (eran 6 más médicos los que le exploraron), teniendo en cuenta además que todos evaluaban primordialmente la evolución de los MMII.

El Sr. Anton alega que no fue atendido por ningún CV, lo que es cierto. Pero ello no fue debido a que en el H.A. no haya S. de C.V., sino que, por lo razonado más arriba, no se objetivó la necesidad de este especialista, pues en caso de haber evidenciado en el paciente signos o síntomas que requerían la asistencia de un C.V., hubieran contactado con alguno de otro Centro (como ya habían hecho con distintos especialistas del HGM c ando el Sr. Anton acudió a Urgencias en el presente ingreso), o le hubieran emitido a otro Hospital, como ocurrió posteriormente.

Y recordar además que, a su alta, el Sr. Anton fue valorado, tenía marcha autónoma, sin ayudas técnicas, bajaba escaleras con apoyo en las barandillas por lo que se le dio de alta, indicándole únicamente ejercicios para hacer en casa. Es decir, en la valoración para este Servicio tampoco le debieron objetivar ninguna lesión en dedos de los pies (ni se lo debió referir el paciente, pues lo hubieran anotado), y en caso de existir debía ser muy leve pues no tenia repercusiones en la marcha ni en subida y bajada de escaleras.

De los datos obrantes, en definitiva, en la valoración de todos estos elementos, debemos acoger el criterio de la Inspección Médica,pues el suyo es el informe más exhaustivo y completo que obra en las actuaciones para enjuiciar la adecuación y corrección de la asistencia sanitaria prestada y su conexión causal, que es el concreto resultado dañoso por el que se reclama. Al valorar todos esos elementos, concluye que no existe nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado, con arreglo al estado de los conocimientos actuales respecto de la patología que presentaba el paciente. Y esta razón de ciencia no ha sido desvirtuada en el presente procedimiento.

No es correcto realizar una interpretación de lo acontecido conociendo el resultado final. La calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio 'ex post', sino por un juicio ex ante,es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente.

La anterior conclusión conlleva que no sea necesario examinar el resto de cuestiones planteadas en los escritos de demanda y contestación.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, dado que han existido dudas de hecho o derecho, siendo preciso este proceso para dilucidarlas, no procede imponer las costas procesales a la parte vencida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo número 437/2014 interpuesto por el Procurador D. José Luis García Guardia, en nombre y representación de D. Anton , contra la resolución de fecha 20 de marzo de 2014 que desestimó la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 21 de febrero de 2013, en concepto de responsabilidad patrimonial. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 5 de mayo de 2016, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.