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Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 200/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2021 de 08 de Octubre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 200/2021
Núm. Cendoj: 09059330012021100204
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3573
Núm. Roj: STSJ CL 3573:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00200/2021
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos (PA 122/2020)
En la ciudad de Burgos, a ocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm.
Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación que por Ley ostenta.
Antecedentes
'En virtud de lo expuesto, DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso administrativo formulado por la arriba recurrente y, en consecuencia, RATIFICO íntegramente la resolución impugnada.
Sin especial pronunciamiento en costas.'
...
Siendo ponente Doña María Begoña González García, Magistrado especialista integrante de esta Sala y Sección:
Fundamentos
Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Burgos de fecha 27 de febrero de 2020, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Burgos de fecha 7 de enero de 2020, dictada en el expediente n° NUM000, por la que se le deniega la modificación de tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea a autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
Dichas resoluciones desestiman la solicitud formulada por la ahora recurrente tras recoger la normativa de aplicación integrada por la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 557/2011, así como los artículos 2 y 9 del Real Decreto 240/2007, por lo que quienes no queden incluidos en el ámbito de aplicación del régimen comunitario podrán obtener una autorización de residente en régimen general, al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica cuatro del 2000 y en su Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 557/2011, siendo el plazo de solicitud de 3 meses desde la pérdida del derecho de residencia en régimen comunitario y que en el supuesto examinado la pérdida del derecho a la residencia data del 8 de agosto del 2018 y la solicitud se había presentado el 11 de noviembre del 2019, por lo que en consecuencia procede denegar la solicitud la modificación de la autorización solicitada
En la resolución que desestima el recurso de alzada contra la anterior se argumenta en el Fundamento de Derecho cuarto de la misma, que:
'QUINTO.- Es necesario concluir que los argumentos contenidos en el escrito de recurso no merecen tener acogida favorable y resulta improcedente la concesión de la solicitud formulada.
La interesada manifiesta que no ha sido conocedora del hecho del divorcio hasta la comunicación de la resolución por la que quedaba sin efecto su tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, realizada por la Oficina de Extranjería de Valladolid, pero dado que estamos tratando de relaciones personales, ella ha tenido que ser consciente que al menos desde el 03/08/2018, no ha existido convivencia.
No obstante y aun dando por buena la afirmación realizada por la interesada en lo relativo al desconocimiento de su situación, la realidad es que parte de su vida laboral la ha desarrollado en Burgos, con lo que en ese tiempo tampoco justificaría el requisito de acompañar o reunirse con el familiar que le otorga el derecho.'
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Burgos, se dicta sentencia que desestima el recurso en la consideración y tras recoger la jurisprudencia en que basa su pronunciamiento, como es la sentencia del TJS de Madrid de 21 de julio de 2017, que:
'Es cierto -como indica la parte actora- que el divorcio que determinaría la modificación de estado civil objeto de comunicación sólo ha accedido al Registro Central el 23 de octubre del año 2019 y que lo ha hecho a solicitud del ex esposo que así lo ha esgrimido a fecha de abril del año 2019. Es cierto, igualmente, que ese divorcio ha tenido lugar en Republica Dominicana a fecha de 03 de agosto del año 2018, y que según resulta de la sentencia la demandante no ha comparecido en ese procedimiento, no obstante quedar legalmente citada. Ello podría llevar a admitir que no ha tenido conocimiento, no tanto del procedimiento al que citada no ha comparecido, pero si -en su caso- de la Sentencia que ha puesto fin al mismo, la cual, sólo consta inscrita en España a instancia del ex cónyuge. No obstante lo cual, y a partir de la anterior cita jurisprudencial hay que analizar si al caso concurren presupuestos necesarios para -a pesar de ese requisito formal- puede declararse el fundamento de la residencia ha que había accedido la recurrente en virtud de matrimonio con ciudadano de la UE. Examinado al caso la respuesta solo puede ser negativa; el artículo 9 en su apartado 4º del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero al regular el Mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia dice:
4. En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos:
a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.
Aplicado al caso se verifica sin dificultad que la recurrente contrajo matrimonio en Republica Dominica con ciudadano español el 12 de febrero del año 2016, y que adquirió vigencia en España con su anotación en Registro Central a fecha 13 de marzo del año 2017. A continuación aquélla obtuvo tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE que tenía vigencia desde el 09 de julio de 2017 a 08 de julio de 2022, ahora bien, consta iniciado procedimiento de divorcio en República Dominica por el ex cónyuge al que la recurrente, estando legalmente citada no ha comparecido, procedimiento que ha finalizado por sentencia de agosto de 2018, inscrita en Registro Central un año más tarde. De ello resulta inmediatamente que cuando se inició el procedimiento de divorcio, cesando así la presunción de convivencia conyugal, no habían transcurridos los plazos mínimos a que refiere el apartado 4a) del art. 9 que se ha citado para extender la autorización de residencia de que gozaba en virtud de tarjeta anterior de 09 de julio de 2017. El matrimonio de los cónyuges, ya atendida fecha de origen ya de inscripción en registro central, no tenía duración mínima de 3 años a fecha de inicio del procedimiento de divorcio, ni uno de ellos había discurrido en España -habida cuenta de las continuas salidas y entradas de la recurrente entre Madrid y su país de origen, durante los años 2017 y 2018- por lo que ya atendida la fecha de divorcio ya la de anotación en registro central el fundamento de autorización de residencia inicial de la recurrente no concurría al tiempo de instar la modificación de esa autorización, y, por tanto, la resolución es conforme a derecho sin perjuicio de que atendida la situación personal y laboral de la recurrente pueda instar otro tipo de autorización que avale su estancia en nuestro país.'
Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones esgrime la parte apelante que procede la revocación de esta y ello por los siguientes motivos:
1.- Se invoca el error en la apreciación de los hechos objeto de debate, ya que lo que se solicitó ante la Administración fue la modificación de la tarjeta que como familiar de ciudadano de la Unión ostentaba y ello al amparo de lo previsto en el artículo 200.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Pero, en la sentencia parece entender que se trata de una solicitud de mantenimiento de la tarjeta comunitaria, al amparo del artículo 9 del Real Decreto 240/2007, lo que se pone de manifiesto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, lo que evidencia el error sobre el objeto del procedimiento, que no es la prórroga de la tarjeta comunitaria al amparo del RD 240/2007 sino la modificación de tarjeta de régimen comunitario a régimen general que prevé el RD 557/2011.
Por lo que dado lo que se expone tanto en la denegación inicial, como en la resolución del recurso de reposición desestimatorio de la petición de la modificación, resulta que la causa de la denegación de la modificación instada ha sido la de haber transcurrido el plazo de tres meses que se indica en el RD 557/2011.
Y este error se pone de manifestó en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada, ya que, lo cierto es que, tanto en la demanda presentada por esta parte como en la contestación figura claramente que lo que se solicita es la modificación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario a la tarjeta de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, no el mantenimiento de la tarjeta comunitaria y que no es aplicable el artículo 9 del RD 240/2007 dado que se trata de la tarjeta solicitada.
Siendo el objeto de debates, el de si el plazo para solicitar la modificación a la que tiene derecho la actora comenzaba a contar desde el momento de inscripción en el Registro Civil Central, tal y como expresa la sentencia del STSJ de Madrid, en la que se basa la sentencia que ahora apelamos, que remarca la importancia de que una sentencia extranjera este inscrita en España para que pueda surtir efectos en este país.
2.- Sobre la inaplicación de la legislación atinente al caso, el error expuesto en el anterior motivo en cuanto a la identificación de lo actos objeto del recurso ha llevado a la juzgadora de instancia a la inaplicación del RD 557/2011 y a la aplicación indebida del RD 240/2007.
Siendo la única norma aplicable a la solicitud presentada y denegada, el RD 557/2011 y la cuestión litigiosa y por la que se denegó la modificación de la tarjeta es la de si se sobrepasó o no el plazo de tres meses para poder instar la modificación de la tarjeta.
3.- Sobre la solicitud de modificación de la autorización de residencia y trabajo en plazo y siendo de aplicación únicamente el artículo 200.3 del RD 557/2011, el plazo para solicitar la modificación es de tres meses desde la pérdida del derecho de residencia comunitaria.
Y en ambos expedientes administrativos consta en la nota marginal de la inscripción del divorcio en el Registro Civil Central que la fecha de inscripción fue el 23 de octubre de 2019, única fecha a partir de la que se puede considerar reconocida en España la sentencia de divorcio, conforme a lo previsto en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil.
El día 11 de noviembre de 2019 se le comunica a Dña. Florinda el trámite de audiencia en el expediente de Valladolid, como resulta del documento 55, tras la presentación por su ex marido de la sentencia inscrita en el Registro Civil Central, momento en el que por primera vez tiene constancia del divorcio, que se tramitó sin su conocimiento.
Y ese mismo día, presentó escritos en los que solicitaba el cambio de domicilio y la modificación del régimen comunitario al régimen general, como resulta del documento 58 Expediente Valladolid y a su vez solicitaba la modificación del régimen comunitario al régimen general en Burgos, documento 23.
Por lo que solo habían transcurrido 19 días desde la inscripción del divorcio en el Registro Civil Central, cuando la Ley establece un plazo máximo para solicitar dicha modificación de 3 meses.
Sin embargo, la Subdelegación del Gobierno en Burgos decide no aceptar la modificación a pesar de que cumplía con todos los requisitos, y asegurando que la firmeza de la Sentencia era de 3 de agosto de 2018, pero sin perjuicio de que en la República Dominicana esa sentencia fuese firme, en ningún caso tenía validez en España, pues no la adquirió sino a partir de la fecha de reconocimiento por el Registro Civil Central, ya que para que la sentencia pueda surtir efectos en España es necesario bien que se someta a un procedimiento de Exequátur o bien que sea inscrita en el Registro Civil Central, lo que ocurrió no el 3 de agosto de 2018, sino el 23 de octubre de 2019, que es la fecha desde la que empezaba a contar el plazo de 3 meses para que la actora pudiera modificar su tarjeta.
Este hecho es algo aceptado por la propia Subdelegación del Gobierno en Valladolid, dado que el ex marido de mi mandante trató de presentar la sentencia sin cumplir los requisitos, como se puede observar en el documento 34 del Expediente de Valladolid.
Y lo que se reconoce en el momento de presentar de nuevo la sentencia, esta vez sí con los requisitos legales, el día 5 de noviembre de 2019, como aparece del documento 50 del expediente Valladolid.
Lo que corrobora que, el matrimonio fuera celebrado el 12 de febrero de 2016 y no se inscribió en el Registro Civil Central hasta el 13 de marzo de 2017, siendo después de esa inscripción cuando se pudo solicitar la tarjeta comunitaria, por lo que si el matrimonio no es válido hasta que no se inscribe en el Registro Civil Central, ya que no es reconocido por España hasta ese momento, tampoco el divorcio debe serlo hasta que no se realiza la inscripción, conforme los artículos
Y como consta en el expediente administrativo de Valladolid, al folio 55 y siguientes, la primera noticia del divorcio tramitado en la República Dominicana fue el 11 de noviembre de 2019, siendo ese mismo día cuando se solicita la modificación y antes del transcurso de tres meses.
Reiterando que la sentencia no se inscribió en el Registro Civil Central hasta el día 23 de octubre de 2019, 19 días antes de que se solicitase la modificación.
Porque la fecha en la que la sentencia de divorcio, no notificada en forma alguna a la recurrente, es reconocida y tiene efectos en España únicamente desde su inscripción en el Registro Civil Central, como resulta de la sentencia del TSJ de Madrid, de 21 de julio de 2017, por lo que se considera que la solicitud formulada en virtud del artículo 200.3 del RD 557/2011, lo fue dentro del plazo previsto, antes de transcurridos 3 meses y no puede serle denegada ya que se generaría indefensión por la falta de notificación, tanto de la iniciación del procedimiento de divorcio, como de la sentencia que en el mismo se dictó, por lo que no puede comenzar a computarse el plazo para la solicitud de modificación del permiso de residencia.
Que solo se trató de cumplir con lo establecido en el artículo 200.3 del Real Decreto 557/2011, solicitando la modificación de régimen comunitario a general en cuanto cesó en su condición de familiar de ciudadano de la Unión, cuando tuvo conocimiento del divorcio, pues no pensó que su ex marido podía haber solicitado el divorcio, después de estar residiendo legalmente en España desde el 8 de julio de 2017 y que en todo caso se trata de una persona perfectamente integrada en la sociedad española y que ha estado trabajando por cuenta ajena desde el primer momento en que obtuvo la tarjeta, sin que a ello sea óbice la manifestación contenida en la resolución recurrida sobre la falta de convivencia con su esposo, que es irrelevante a estos efectos.
A dicho recurso se opone la parte apelada esgrimiendo los siguientes argumentos, tras recoger los antecedentes que resultan del expediente administrativo y la normativa de aplicación integrada por el artículo 200 del Real Decreto 557/2011, en su apartado tercero y el artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007, por lo que el cambio debe solicitarse en el plazo de tres meses a contar desde el cambio de situación.
Por lo que en el caso de autos el divorcio acaeció el 3 de agosto de 2018 y la resolución que extingue la tarjeta de la que disfrutaba la actora es de fecha de 8 de agosto de 2018.
La parte apelante no solicita el cambio de situación sino hasta el día 11 de noviembre de 2019, no siendo admisible esta demora, que supera con creces el plazo de tres meses impuesto normativamente.
La parte apelante lo justifica en que el proceso de divorcio se ha tramitado y resuelto inaudita parte, lo que se pretende acreditar con un documento elaborado por la actora y aportado con la demanda, pero si también sostiene que mantuvo una fluida relación con su pareja, esto permite dudar del desconocimiento de la existencia del proceso.
Por lo que siendo parte activa en el proceso se le han debido notificar las resoluciones, al amparo del primer apartado del artículo 150 de la Ley 1/2000, y de ser cierto que no se le ha notificado ninguna resolución, debe concluirse que el proceso de divorcio es nulo de pleno Derecho y tiene derecho a la retroacción de actuaciones al momento procesal oportuno, pero ha de tenerse en cuenta que la sentencia de divorcio declara que la ahora recurrente ha sido legalmente citada en el proceso de divorcio.
Y que la duración de los tres años se tiene en cuenta hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, al amparo del artículo 9 del Real Decreto 240/2007.
Y que si no intervino en el proceso de divorcio fue por su conveniencia, por lo que en su caso tiene derecho a promover posteriormente el recurso extraordinario de revisión contra la resolución que se está recurriendo.
Y son datos que resultan del expediente administrativo remitido de los que se ha de partir para la adecuada resolución del recurso, que:
1.- La apelante, doña Florinda, es una ciudadana dominicana, que el 11 de noviembre de 2019 solicitó la modificación de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea a titular de una autorización de régimen general, siendo incoado en esa misma fecha el procedimiento con número de expediente NUM000, como resulta de los folios 1 a 2.
2.- Con fecha de 15 de noviembre de 2019, se efectúa consulta de situaciones laborales de la apelante, la cual figuraba dada de alta desde el día 5 de julio de 2019.
3.- Por resolución del Subdelegado del Gobierno de fecha de 7 de enero de 2020, que obra a los folios 26 a 27 del expediente, se denegó la modificación de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea a autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, porqué la pérdida del derecho de residencia databa del 8 de agosto de 2018 y la solicitud se había formulado el día 11 de noviembre de 2019..
4.- Contra dicha resolución por la apelante se interpuso recurso de alzada, aportando resolución de 16 de diciembre de 2019 de archivo de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, lo que obra a los folios 38 a 39 del expediente.
5.- El recurso de alzada fue desestimado por resolución de 27 de febrero de 2020 reiterando los argumentos del resolución impugnada y que no era creíble que la interesada desconociera el divorcio hasta la comunicación de la resolución por la que quedaba sin efecto su tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea al ser relaciones personales y no existir convivencia.
Dicha resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación.
6.- Así mismo consta en el acontecimiento 11 del expediente digital que se concedió con fecha 11 de noviembre de 2019, el trámite de audiencia a la ahora apelante respecto de la solicitud formulada por Don Modesto dando cuenta del divorcio, de fecha 3 de agosto de 2018.
7.- Así mismo y como documento aportado por la recurrente consta la inscripción en el Registro Civil Central del divorcio el 23 de octubre de 2019 de la sentencia firme de 3 de agosto de 2018, en la que aparece como desconocida.
Como resultan de los antecedentes expuestos en el Fundamento anterior y así aparece claramente de la solicitud de la recurrente, la misma no solicitó el mantenimiento de su situación como familiar de ciudadano comunitario, sino precisamente por la extinción del derecho que ostentaba por dicha condición de cónyuge, su modificación a un permiso de residencia por cuenta ajena, al haberse roto el vínculo con el ciudadano comunitario, como resulta claramente del folio 2 de la solicitud de la recurrente en el expediente administrativo.
Y así el artículo 200.3 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece que:
' Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular.'
Este precepto se aplica en los casos en que ese extranjero no conserve la condición de familiar de ciudadano de la Unión Europea, como es el caso donde se ha producido el divorcio del matrimonio con el ciudadano comunitario, si bien la recurrente no ha interesado el mantenimiento de su situación como familiar del mismo, siendo evidente que no se cumplían los requisitos en cuanto a la duración del matrimonio, sino la modificación a un permiso de residencia en régimen general, por lo que las consideraciones que realiza la sentencia apelada respecto a dicha duración mínima resultan irrelevantes, dado que lo que se interesaba era un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena.
El artículo 9 en su apartado 4 del Real Decreto 240/2007, de dieciséis de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que:
'En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes....
La modificación debe solicitarse en el plazo de tres meses a contar desde el cambio de situación, para no incurrir en situación de estancia irregular y dicha solicitud de modificación es independiente al deber de comunicación que recoge dicho precepto.
Como mantiene la apelante, quien ha ostentado un permiso de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, tiene derecho a obtener una autorización de residencia a título personal siempre que concurran los requisitos que reglamentariamente se exigen.
Existen, entonces, dos posibilidades, a saber, o mantener a título personal el permiso que se ostentaba como familiar comunitario o bien obtener un nuevo permiso de residencia de los previstos en el RD 557/2011, en el presente caso lo primero ni se planteaba por la apelante, dada la duración del matrimonio, ya que no concurren los requisitos para ser considerada familiar de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, y por ello no solicita la tarjeta de residencia permanente como familiar comunitario, sino la Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena Inicial.
La recurrente se encontraba trabajando en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, desde el 5 de julio de 2019 y presenta la solicitud de modificación de la tarjeta de familiar de comunitario a autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, al amparo del artículo 200.3 del RD 557/2011, acompañando la documentación correspondiente a dicho contrato, todo ello, con fecha 11 de noviembre de 2019.
La posibilidad de modificar el permiso preexistente, es por tanto la prevista en el artículo 200.3 del Reglamente de Extranjería aprobado por R.D. 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, conforme al cual:
Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular.'
En el caso de autos, la recurrente era titular de una tarjeta de residencia como familiar comunitario obtenida por su condición de cónyuge de ciudadano comunitario, habiendo quedado acreditado que recayó en su país de origen sentencia de divorcio de 3 de agosto de 2018.
Y si bien a la fecha de presentación de la solicitud de modificación del permiso, el 11 de noviembre de 2019, habían transcurrido más de tres meses desde la fecha de la sentencia de divorcio, como resulta de lo acaecido en el expediente de resolución de archivo dejando sin efecto la tarjeta de residente de familiar comunitario de la que era titular la apelante, dicho archivo y extinción se produjo con fecha 16 de diciembre de 2019, acontecimiento 14 del expediente digital y a la recurrente se le había dado audiencia en dicho expediente con fecha 11 de noviembre de 2019, ese mismo día solicita la modificación del permiso, es decir, que en el momento de formularse la petición de modificación del permiso, si bien se le había dado trámite de alegaciones en dicho procedimiento de extinción, el mismo concluye en diciembre de 2019, como resulta del acontecimiento 14 antes citado, por lo que si conforme el 200 .3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril se permite obtener si se cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, el plazo de tres meses resulta de los artículos 62 a 72 del Reglamento de la Ley Orgánica que establecen los requisitos para obtener el permiso de residencia y trabajo por cuenta propia inicial, concretamente el art. 64.2.a) exige que no se encuentren irregularmente en territorio español, por lo que se exige para su obtención que, no hayan transcurrido los noventa días desde los efectos de la extinción de la tarjeta de residencia anterior y por tanto en este caso no se puede computar dicho plazo desde la fecha de la sentencia de divorcio, ya que dicha sentencia no fue notificada a la actora, se dictó en la Republica Dominicana y por tanto para su validez se exige o el correspondiente exequátur o en su caso la inscripción en el Registro Civil Central, como se verificó en este caso y así resulta de la segunda solicitud del ex cónyuge de la actora, que obra al acontecimiento 10 del expediente digital, por lo que teniendo en cuenta la normativa citada, no podemos considerar procedente el obstáculo opuesto por la resolución administrativa a la pretensión de la apelante de la fecha de la sentencia de 8 de agosto de 2018, dado que dicha sentencia de divorcio no fue inscrita en el Registro Civil Central hasta el 23 de octubre de 2019 y la extinción del permiso de residencia de ciudadano comunitario no se produjo hasta diciembre de 2019, con posterioridad a la solicitud de modificación que ahora nos ocupa y además los argumentos sobre que la actora necesariamente tuvo que ser conocedora de su situación de inexistencia de convivencia o que no había acompañado o se había reunido con el familiar comunitario, resultan irrelevantes, dado que no se esta cuestionando la pérdida del permiso de familiar comunitario por falta de convivencia o cumplimiento de requisitos, sino la modificación del permiso del que se disponía y este se extinguió hasta después de la solicitud ahora denegada, por lo que la recurrente tiene derecho a la solicitud de modificación del permiso y el plazo aplicado para negarle tal derecho no resulta oponible a tal efecto, al no poderse computar desde la fecha de la referida sentencia de divorcio, sino desde la fecha de la extinción del permiso de residencia de familiar comunitario y por tanto procede con revocación de la sentencia apelada, estimar el recurso impugnado reconociendo el derecho de la recurrente a la concesión de la modificación del permiso de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitado, al no haberse invocado por la Administración otro motivo obstativo a dicha solicitud que el estudiado en la presente sentencia y que se ha considerado no concurrente.
Estimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA no hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA
Fallo
Que se estima el recurso de apelación registrado con el núm.
Y en virtud de dicha estimación y con revocación de la sentencia apelada, se dicta otra en su lugar por la que con estimación del recurso se declara no conforme a derecho las resoluciones impugnadas reconociendo el derecho de la recurrente a la obtención del permiso solicitado.
Y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.