Sentencia Administrativo Nº 201/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1279/2009 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2009/0137957

Procedimiento Ordinario 1279/2009

Demandante:D./Dña. Obdulio

LETRADO D./Dña. ANTONIO GALBEÑO GONZALEZ, CALLE: ELOY GONZALO, 0019 2-C C.P.:28010 Madrid (Madrid)

Demandado:Ministerio de Defensa

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA No 201

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la Villa de Madrid a veintiséis de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 1279/2009, interpuesto por Don Ignacio , en su propio nombre y representación, y asistido por el Letrado Sr. Galbeño González, contra la resolución dictada por la Subsecretaría de Defensa de fecha 18 de febrero de 2009, resolución que agota la vía administrativa. Ha sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplicaba que se dictara sentencia estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.- No habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señaló para votación el día 21 de febrero de 2013, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto determinar si es ajustada a derecho la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa de fecha 18 de febrero de 2009, resolución que agota la vía administrativa. Dicha resolución desestima la petición formulada por D. Obdulio -Cabo de la extinta Escala de la Guardia Real en situación de reserva- que solicitaba la equiparación retributiva con el personal de Tropa Profesional Permanente del Ejército de su mismo empleo en activo.

SEGUNDO.- En la demanda presentada se solicita que se dicte sentencia por la que se le reconozca el derecho a ser equiparado retributivamente con los Militares Profesionales de Tropa y Marinería de carácter Permanente de su mismo empleo por producirse en aplicación del artículo 76.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , la homologación que hizo posible la equiparación retributiva entre Oficiales y Suboficiales de la extinta Escala de la Guardia Real con los de su mismo empleo del Ejercito.

Considera que del citado artículo 76.3 así como de la doctrina que dimana de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2008 es posible la equiparación retributiva de la Tropa de la extinta Escala de la Guardia Real con los miembros de su mismo empleo de la Tropa Profesional con carácter permanente del Ejercito como así se equiparo retributivamente a Oficiales y Suboficiales de la extinta Escala con los de su mismo empleo del Ejercito. Entiende que, en el caso de la Tropa de la antigua Escala de la Guardia Real, su equiparación les corresponde con la Tropa Profesional Permanente del Ejército de Tierra en activo, por reunir las mismas condiciones de profesionalidad que tenían los componentes de Tropa de la extinta Escala de la Guardia Real cuando se encontraban en activo, siendo, por tal motivo, su referencia natural a efectos retributivos, tal y como se corrobora en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en su art. 76.3 , por el que se reconoce la categoría de Militar de Carrera a la Tropa Profesional Permanente del Ejército de Tierra, suponiendo ello el 'eslabón perdido' para llevar a cabo la equiparación retributiva de la Tropa de la extinta Escala de la Guardia Real, ya producida respecto de los Oficiales y Suboficiales de su misma Escala, invocando, por ello, el principio constitucional de igualdad.

La Abogacía de Estado solicita, en cambio, la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-La cuestión que en el presente recurso se plantea ha sido ya resuelta en sentido desestimatorio tanto por la Sección Octava como por esta misma Sección de esta misma Sala, cuyos razonamientos compartimos y que aquí se reproducen en aras de la unidad de doctrina. Concretamente, en la sentencia dictada por la Sección Octava en fecha 19 de enero de 2011 en el recurso contencioso administrativo nº 1020/2009 se decía:

'De diferentes formas y con distintos matices han sido reiteradas las reclamaciones y recursos formulados por el personal de la Guardia Real con el fin de obtener la equiparación con el personal en activos de las FAS, e incluso en un principio con el de la Guardia Civil, por lo que han sido muchas las sentencias dictadas por diferentes órganos judiciales resolviéndolas, resoluciones judiciales que en la inmensa mayoría de las ocasiones fueron contrarias a tal equiparación al considerar que no existía base jurídica alguna para llevarla a cabo. El panorama sufrió un cambio de matiz con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, el 26/09/08 en la que se acordaba: 'Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Marta Saint-Aubin Alonso, en representación de don Víctor Manuel , contra el Anexo VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, Anexo que se anula, reconociendo el derecho de los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la extinguida escala de la Guardia Real a que, con efectos desde la entrada en vigor del citado Real Decreto, se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado al componente general del complemento específico de los Cabos Primeros, Cabos y soldados/marineros del Ejército. Sin hacer imposición de costas'. Al incidir esta sentencia, al menos parcialmente, en el ámbito de las reclamaciones ya promovidas y algunas de las iniciadas con posterioridad a que fuera dictada, la Sala ha venido estimando parcialmente, en los términos en ella reconocidos, las pretensiones de equiparación de los recurrentes. No obstante al afectar la mencionada resolución judicial a una norma jurídica de alcance general, es decir a todo el colectivo al que va dirigida, y al haber dictado la Administración un nuevo Reglamento donde se pretende dar cumplimiento a lo acordado por el Tribunal Supremo, respecto del que al parecer se ha interpuesto un reclamación ante dicho Tribunal planteando un incidente de ejecución de la sentencia, consideramos que no es procedente efectuar en estos nuevos recursos pronunciamiento alguno al respecto, toda vez que carece de efecto material puesto que lo reconocido, y lo que pueda derivarse del incidente de ejecución, por el Tribunal Supremo será directamente aplicable al aquí recurrente y a quienes se encuentran en la misma situación.

Sí parece oportuno, a la vista del planteamiento del actor, traer a esta sentencia el resumen de la situación jurídica que ha venido afectando a los miembros de la Guardia Real , con especial detención en aquellas normas que han regulado la extinción de la Escala y la situación profesional de quienes de ella formaban parte.

La Guardia Real fue creada en la Orden del Ministerio del Ejército de 31/12/1975, de constitución del Cuarto Militar de la Casa de S.M. el Rey; el Real Decreto 310/1979, de 13/02/1979, por el que se reorganiza la Casa de S.M. el Rey dispone en su artículo segundo que dicha Casa estará constituida por una Jefatura, un Cuarto Militar, la Secretaría General, la Guardia Real y el Servicio de Seguridad. Finalmente el artículo sexto establece sus cometidos esenciales que son el de proporcionar el servicio de guardia militar, rendir honores y dar escoltas solemnes a S.M. el Rey y a los miembros de su Real Familia que se determinen, prestar análogos servicios a los Jefes de Estado extranjeros cuando así se ordene, añadiendo en su apartado dos que estará constituida por una jefatura y por unidades a pie, a caballo y motorizada, así como por los servicios correspondientes. Funciones por lo tanto que son claramente diferenciadas de las que corresponden a las Fuerzas Armadas.

La Orden de 20 de noviembre de 1979 aprueba el texto del Reglamento de la Guardia Real , que regula todo lo relativo al voluntariado especial creado por Real Decreto 1954/1979, de 4 de agosto, y la Escala de la Guardia Real ,Reglamento que la Orden 116/1982, de 2 de agosto, modifica para adaptarlo a las normas de la Ley 20/1981, de 6 de julio, de creación de la reserva activa y fijación de las edades de retiro para el personal profesional , y de la Ley 48/1981, de 24 de diciembre, de clasificación de mandos y regulación de ascensos en régimen ordinario para personal de carrera del Ejército. En el artículo primero del Reglamento se establece:'A efectos de lo dispuesto en este Reglamento, se entenderá por: Guardia Real.- Unidad armada destinada al servicio de la Casa de Su Majestad el Rey encargada de desarrollar las funciones que le sean asignadas. Estará compuesta por personal militar procedente de las Armas y Cuerpos del Ejército de Tierra, Armada y Ejército del Aire, y en especial de la Escala de la Guardia Real y del Voluntariado Especial de la Guardia Real. Escala de la Guardia Real.- El personal militar profesional específico de la Guardia Real constituye la Escala de la Guardia Real, a los que corresponde una situación profesional y un conjunto de derechos y deberes análogos, con independencia de su jerarquía'. Dedica la norma su TITULO II a regular la Escala de la Guardia Real , distinguiendo dentro de ella entre las clases de tropa , los suboficiales y los oficiales particulares, de su regulación procede destacar el artículo 43, 'De la Reserva Activa y prórrogas', que para los primeros dispone: 'Las clases de tropa de la Escala de la Guardia Real pasarán a la situación de Reserva Activa al cumplir la edad de cincuenta años, pudiéndoseles conceder prórroga anual de edad para permanecer en servicio activo, siempre que así lo solicite, hasta cumplir la edad de cincuenta y seis años, en que pasarán definitivamente a aquella situación. Quienes disfruten de la prórroga no realizarán servicios de armas y sólo podrán ascender a los empleos específicos de las clases de tropa ', el 55 que es del siguiente tenor: 'Los Suboficiales de la Escala de la Guardia Real , a efectos de situación en activo, reserva activa o retiro se regirán por las mismas normas establecidas en la Ley 20/1981, de 6 de julio' y el 64 donde leemos; 'A efectos de situación en Activo, Reserva Activa y Retiro, el Jefe y los Oficiales de la Escala de la Guardia Real se regirán por las mismas normas establecidas en el artículo segundo del Real Decreto 1610/1977, de 17 de junio, y la Ley 20/1981, de 6 de julio'. De esta normativa reglamentaria se desprende que al personal militar profesional específico de la Guardia Real le corresponde una situación profesional y un conjunto de derechos y deberes análogos con independencia de su jerarquía, pero no idénticos y ya en la cuestión referente a la situación de reserva existen disposiciones específicas según se trate de oficiales, suboficiales o cabos primeros, cabos y guardias, siendo los oficiales y suboficiales expresamente remitidos a estos efectos al régimen legal de sus homónimos de las Fuerzas Armadas. También se recogen en el Reglamento los medios y las condiciones para los ascensos dentro de la Escala, desprendiéndose de esta regulación, lógicamente, que quienes acceden a la categoría militar de suboficial o a la de oficiales han desarrollado una carrera profesional y han acreditado unas condiciones que no tienen quienes pertenecen a la categoría de cabo primero, cabo y guardia.

El Real Decreto 359/1989, de 7 abril, que regula las 'Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas', establece las cuantías de los diferentes conceptos retributivos en sus Anexos y dedica el I a al Complemento específico por empleos desde el de General de 'Brigada/Contralmirante' hasta el de 'Soldado/Marinero', el Anexo II al 'Complemento de destino y complemento específico de los Tenientes Generales o Almirantes y Generales de división o Vicealmirantes' y el III al 'Complemento específico de los Cabos Primeros Cabos y Guardias del Regimiento de la Guardia de S. M. El Rey y de los Cabos primeros veteranos de la Armada', luego se comprueba que existe una referencia expresa a los cabos primeros, cabos y guardias de la Guardia Real mientras que los suboficiales y oficiales de la misma tienen el mismo tratamiento retributivo de sus homónimos de las Fuerzas Armadas, por lo que ha de concluirse que también existe una regulación diferenciada, tanto de los miembros de las Fuerzas Armadas como de los oficiales y suboficiales de la propia Escala de la Guardia Real , en la cuestión específica referente a las retribuciones.

La Ley 17/1989, del 'Régimen del Personal Militar Profesional de las Fuerzas Armadas', regula en su disposición adicional sexta la adaptación de la estructura de Cuerpos y Escalas, estableciendo en su número 1 la integración en las Escalas que se crean de las existentes antes de su entrada en vigor, mientras que en el número 2 se declaran a extinguir una serie de Escalas entre las que se encuentra la 'Escala de la Guardia Real'. En la disposición adicional séptima, al regular la 'Adaptación del régimen de las Escalas a extinguir' establece:'El régimen de los militares de carrera pertenecientes a las Escalas relacionadas en los puntos 2 y 3 de la disposición adicional sexta será el regulado en la presente Ley con las adaptaciones que se determinen reglamentariamente...'.

A continuación debemos reseñar el Real Decreto 1494/1991, de 11 octubre, que aprueba el 'Reglamento General de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas', norma que contiene una disposición transitoria, la cuarta, cuyo contenido es el siguiente: ' Guardia Real .-Los Cabos Primeros, Cabos y Guardias del Regimiento de la Guardia de Su Majestad el Rey, hasta su integración en el Cuerpo de la Guardia Civil, percibirán las retribuciones establecidas en el presente Reglamento, con excepción del complemento específico que se percibirá en las siguientes cuantías mensuales: Cabos Primeros: 33.842 pesetas. Cabos: 33.010 pesetas. Guardias Reales: 32.365 pesetas', manteniendo por lo tanto el trato diferenciado del colectivo al que se refiere, respecto del resto de los cabos primeros, cabos y soldados/marineros de las Fuerzas Armadas y de los oficiales y suboficiales de la propia Guardia Real, en las retribuciones más arriba señalado.

Llegamos ahora al Real Decreto 994/1992, de 31 julio, que contiene las normas reglamentarias de integración de la Escala en el Cuerpo de la Guardia Civil, cuyo artículo primero establecía que la extinción de la Escala de la Guardia Real se producirá con la integración efectiva de sus miembros en el Cuerpo de la Guardia Civil de acuerdo con lo previsto en las presentes normas y deberá quedar finalizada en un plazo máximo de diez años a partir de la fecha de entrada en vigor de las mismas, entrada en vigor prevista para el primero de septiembre del mismo año, por lo que la extinción se consumaría el mismo día del año 2002. En el artículo sexto regula la integración efectiva en la Guardia Civil y, en lo que nos interesa, establece:'...2. La incorporación de los Oficiales de la Escala de la Guardia Real al Cuerpo de la Guardia Civil se efectuará el 1 de febrero de 1993. La incorporación de los Suboficiales se hará el 1 de julio del mismo año y la del personal de tropa en el plazo de diez años a partir de la fecha de entrada en vigor de las presentes normas...'.También en este punto referente a los plazos de integración en la Guardia Civil existe un tratamiento diferenciado entre los oficiales, los suboficiales y los cabos primeros, cabos y guardias reales. Finalmente, ha de tenerse en cuenta la Disposición Adicional Primera que prevé la aplicación el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio , por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra a los miembros de la Escala de la Guardia Real, con diez años de servicios efectivos.

La Ley 17/1999, de 18 mayo 1999. reguladora del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, cuya disposición transitoria tercera establece que las Escalas a extinguir relacionadas en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional sexta de la Ley 17/1989, de 19 de julio , entre las que se encuentra la Guardia Real , continuarán con el régimen establecido de conformidad con la disposición adicional séptima de la citada Ley , siéndoles de aplicación lo establecido en el artículo 144 de esta Ley , que se refiere a la situación de reserva. Finalmente en la disposición transitoria undécima, en lo que afecta a este recurso, leemos:'...2...manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad y, concretamente, lo siguiente: a) El derecho a un ascenso a partir de su pase a la situación de reserva transitoria, siempre que lo obtenga por orden de escalafón en el sistema de selección o por el sistema de antigüedad, uno que le siguiera en el escalafón de procedencia. b) El derecho a percibir la totalidad de las retribuciones básicas y las complementarias de carácter general del empleo correspondiente, así como las de carácter personal a que se tenga derecho. No obstante, al alcanzarse la edad fijada en la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, para pasar a la reserva y, en todo caso, al cumplirse quince años desde su pase a reserva transitoria, se pasará a percibir las retribuciones correspondientes a la situación de reserva, determinadas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 10 del artículo 144 de esta Ley ...3. Sin perjuicio de lo previsto en esta disposición, la situación de reserva transitoria seguirá siendo de aplicación a los miembros de la Escala de la Guardia Real, durante el período de adaptación de diez años, previsto en el Real Decreto 994/1992, de 31 de julio, por el que se aprueban las normas reglamentarias de integración de la Escala de la Guardia Real en el Cuerpo de la Guardia Civil. A la finalización de dicho período, el personal acogido a dicha situación se integrará en la de reserva, manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad, en las condiciones previstas en el apartado anterior...'; conviene recordar en este momento que la Ley 20/1981 en su artículo tercero disponía:'...Durante la permanencia en la situación de reserva activa sin ocupar destino se percibirán en su totalidad las retribuciones básicas y las de carácter personal a las que se tenga derecho en situación de actividad, excepto aquellas que se deriven de la clase o destino o del lugar de residencia. Asimismo se percibirá un complemento de disponibilidad en la reserva activa de cuantía igual al 80 por 100 de las complementarias de carácter general que correspondan a los que ocupan destino e incompatible con las mismas. Igualmente se continuará perfeccionando trienios, cruces y cualquier otra retribución que corresponda en función del tiempo de permanencia en situación de actividad aplicándoles las mismas variaciones que al personal que está en esta última situación', y el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra, se pronuncia en términos similares en su artículo sexto , donde podemos leer:'1. En la situación de reserva transitoria se percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, las complementarias de carácter general y el incentivo correspondiente al empleo que en cada momento se ostente. También se percibirán las de carácter personal a que se tenga derecho con arreglo a lo dispuesto en la legislación sobre retribuciones para el personal de las fuerzas armadas. 2. Dichas retribuciones seguirán las mismas vicisitudes y cambios, en su concepto y cuantía, que experimenten las del personal en servicio activo.', por lo tanto las normas reguladoras de las situaciones de reserva se refieren a las retribuciones básicas y las de carácter personal a las que se tenga derecho en la situación de actividad específica de quien pasó a la misma, es decir, los oficiales y suboficiales de la Guardia Real cobrarán según las retribuciones que tenían antes de pasar a dicha situación, coincidentes como vimos con las de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas, mientras que los cabos primeros, cabos y guardias reales deberán percibir sus emolumentos teniendo en cuenta los que percibían con anterioridad, sin que en este caso hubiera coincidencia, como hemos explicado, con los fijados para sus homónimos de las Fuerzas Armadas, tratamiento diferenciado por lo tanto que responde tanto a la normativa legal aplicable como a la diferente situación profesional de uno y otro personal.

Por otra parte tenemos que la situación de reserva transitoria fue extinguida por la Disposición Adicional Undécima de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas y los militares profesionales que se encontrasen a la entrada en vigor de la Ley en la situación de reserva, por aplicación de la disposición adicional octava de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional , y de la disposición transitoria primera de la Ley 14/1993, de 23 de diciembre, de Plantillas de las Fuerzas Armadas , permanecerán en ella hasta su pase a retiro. En todo caso y sin perjuicio de lo previsto en esta disposición, la situación de reserva transitoria seguirá siendo de aplicación a los miembros de la Escala de la Guardia Real, durante el período de adaptación de diez años, previsto en el Real Decreto 994/1992, de 31 de julio, por el que se aprueban las normas reglamentarias de integración de la Escala de la Guardia Real en el Cuerpo de la Guardia Civil. A la finalización de dicho período, el personal acogido a dicha situación se integrará en la de reserva, manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad, en las condiciones previstas en el apartado anterior. Una vez más las normas establecen una regulación específica para los Cabos Primeros, Cabos y Guardias Reales, derivada de su específica y diferenciada situación jurídica.

El Real Decreto 662/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas establece en su artículo quinto , como se afirma en la demanda, que las retribuciones complementarias podrán ser de carácter general y de carácter particular, estando constituidas las primeras por el complemento de empleo y el componente general del complemento específico, mientras que las segundas son el componente singular del complemento específico, el complemento de dedicación especial y la gratificación por servicios extraordinarios. Añade el precepto que los complementos de empleo, específico y de dedicación especial se corresponden, respectivamente, con los complementos de destino, específico y de productividad, contemplados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, para los funcionarios civiles. Ahora bien la Disposición adicional sexta , que lleva por título 'Personal de la Escala de la Guardia Real ', establece que dicho personal percibirá las retribuciones básicas y complementarias que se detallan en el anexo IV, donde para los cabos primeros, cabos y guardias se fijan unas cuantías concretas correspondientes a los conceptos retributivos de sueldo, complemento de destino y complemento Específico normalizado, siguiendo por lo tanto, en aplicación del régimen diferenciado establecido en las leyes más arriba aludidas, una línea distinta a la de los anexos anteriores donde se establecen los grupos de clasificación por empleos militares - Anexo I-, el complemento de empleo -Anexo II- y el componente general del complemento específico -Anexo III-. Situación normativa que mantiene a este personal al margen de las modificaciones introducidas en la normativa de retribuciones para los miembros de las Fuerzas Armadas, pero que en su Anexo IV actualiza las cuantías que venían recibiendo conforme a los conceptos existentes cuando estaban en activo.

El Real Decreto 1314/2005, de 4 noviembre 2005, que aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, mantiene esta situación y en el Anexo VI establece las retribuciones mensuales, correspondientes al sueldo, complemento de destino y complemento específico del personal de la antigua Escala a extinguir de la Guardia Real de los Empleos de Cabo Primero, Cabo y Guardia; este Reglamento fue objeto de impugnación ante el Tribunal Supremo respecto de este Anexo VI y al estimarse parcialmente el recurso la Administración publicó el Real Decreto 1789/2009 donde fijaba unas cuantías por los conceptos del Anexo con las que daba por cumplida la sentencia.

Para concluir, la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, prevé la posibilidad de que los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración puedan acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran, y la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, en su disposición derogatoria única, apartado 2 mantiene en vigor, en tanto subsista personal al que le sea de aplicación, la disposición transitoria tercera de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , que regula el régimen del personal de escalas a extinguir, entre las que se encuentra la Escala de la Guardia Real .Por lo tanto el legislador mantiene el régimen legal diferenciado que viene regulando la situación de los cabos primeros, cabos y guardias de la extinta Guardia Real .

Culminado el iter legislativo de aplicación a la cuestión planteada vamos ahora a recordar, porque supone la clave de bóveda para resolverla que el Tribunal Constitucional ha establecido ya desde antiguo el criterio de que:"...la igualdad, en su acepción primaria, proscribe ya la determinación de requisitos que traduzcan desigualdades arbitrarias( SSTC 75/1983 , 50/1986 , 148/1986 , 192/1987 , 193/1987 , 75/1988 y 67/1989 ), ya la fijación de reglas y condiciones rectoras del acceso de las que en modo alguno puedan predicarse las notas de generalidad y abstracción, por implicar, en virtud de su individualización y concreción, verdaderas acepciones o, sensu contrario, pretericiones ad personam ( SSTC 42/1981 , 50/1986 , 148/1986 , 18/1987 , 67/1989 , 27/1991 , 93/1995 y 11/1996 ), ya, finalmente, la transgresión de las bases del procedimiento de selección en detrimento de algunos de los en él intervinientes( STC 115/1996 ). A su vez, y como corolario del sistema, el art. 23.2 C.E . despliega su virtualidad, aunque con diferente intensidad, no solo en el momento de acceso, sino, asimismo, en el del desarrollo de la correspondiente función pública, esto es, que el ámbito que diseña aquel precepto se contrae tanto al acceso como a la permanencia en la función pública, según se expone, a modo de síntesis, en las SSTC 293/1993 ( fundamento jurídico 4 .) y 73/1994 (fundamento jurídico 2.). Por otro lado, e igualmente a modo de exposición de un criterio reiterado, procede recordar que «desde la STC 7/1984 este Tribunal ha venido sosteniendo que la igualdad o desigualdad entre estructuras, como las situaciones funcionariales, que son -- prescindiendo de su sustrato sociológico real -- creación del Derecho es resultado de la definición que éste haga de ellas; esto es, de su configuración jurídica, que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores», de suerte que «al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean», pues «la discriminación, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales ( SSTC68/1989 , 77/1990 , 48/1992 , 293/1993 , 82/1994 , 236/1994 y 237/1994 ) ( STC 9/1995 , fundamento jurídico 3.)...., así se pronuncia en la sentencia de su Sala Segunda, dictada el 19 de Mayo de 1997 . Criterio seguido por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, en sentencias como la dictada por su Sección 7ª, el 28 de Septiembre de 2001 , donde podemos leer:"...En cuanto a la impugnación que, como primer motivo de casación, pero sin cita del concreto precepto de la LJCA que ampara ese motivo, dirige el actor contra la Ley 27/1989, Disposición Adicional 11.1 en relación con el principio de igualdad ante la Ley, cabe decir que conforme al art. 163 y 161.1.a) ambos de la Constitución , y art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , la jurisdicción contencioso- administrativa carece de competencia para decidir por sí sobre la validez de la Ley 17/1989. Todo lo más podría plantear una cuestión de inconstitucionalidad, si se le suscitaran dudas sobre la constitucionalidad de esa norma, lo que no acontece desde la perspectiva del principio de igualdad que alega el actor para fundar el reproche, ni desde algún otro, pues el trato que la Disposición Adicional 11.1da a sus destinatarios para realizar la integración, conjugando el empleo y orden de escalafón que tengan los componentes de las escalas integradas en la de origen en el momento de la integración, y el tiempo de servicios cumplidos desde el acceso a la misma, no contradice el principio constitucional de igualdad del art. 14de la Constitución , pues aparece establecida con criterio de generalidad y abstracción para todos los componentes de esas escalas y la comparación que el recurrente hace con otras regulaciones legales posteriores o anteriores, no puede servir de fundamento a su pretensión invalidatoria, ya que tiene declarado el Tribunal Constitucional --sentencias 128/89 , 129 y 103/1984 , 70/83 --, que la sucesión de normas --en este caso el invocado régimen de la Ley 61/67,Ley 31/1990, de 27 Dic.- no puede hacerse equivalente a una desigualdad de trato temporal ni constituye, en sí misma, infracción del artículo 14 de la Constitución . Sin duda porque establecer nuevos regímenes estatutarios pertenece a la soberanía del legislador que no quede obligado por las anteriores regulaciones. Tampoco puede servir a esos efectos la invocación del anterior sistema de computo en función de la escala inicial de origen, que se establece, según el actor, para el Cuerpo de Ingenieros de Armas Navales, en la Ley 61/1967, de 22 Jul., tanto por lo antes argumentado, como porque se trata de un término de comparación insuficiente, dado el diferente régimen jurídico general a que están sujetos el Cuerpo militar del actor y el que cita como término de comparación. Y puesto que está admitido por la jurisprudencia constitucional que el legislador puede establecer regímenes jurídicos diferentes a los Cuerpos funcionariales distintos, si así lo considera conveniente por razones de oportunidad. Sin que esa diferenciación de régimen pueda citarse como término de comparación a efectos de la invocación del art. 14de la Constitución .... Doctrina de la que se desprende la imposibilidad de apreciar discriminación alguna vulneradora del derecho a la igualdad en el hecho de que se fijen unas retribuciones específicas para los cabos primeros, cabos y guardias de la Escala extinguida de la Guardia Real diferentes de las de los militares profesionales de tropa y marinería de las Fuerzas Armadas, cuyas funciones, cometidos y situación en nada coinciden con la de éstos, e igualmente se justifica el trato diferenciado con suboficiales y oficiales de la misma Escala porque ya en su origen existían diferencias en su regulación, profesional y retributiva , y porque también fue diferente el régimen que se les aplicó en el proceso de extinción. No se trata por lo tanto de entrar en la consideración de los diferentes conceptos retributivos recogidos en las normas mencionadas, sino pura y simplemente de que existe un tratamiento retributivo específico, reiterado en el tiempo, para los cabos primeros, cabos y guardias reales que está justificado por la peculiar situación en que se encuentran desde el acceso al servicio activo en la Escala extinguida y en el proceso mismo de extinción. Esta especificidad hace igualmente que la situación del personal a que se refiere el recurso no quede en modo alguno alterada por la aparición de nuevas normas que se dirigen a otros colectivos de empleados públicos, como la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que determina su ámbito de aplicación específico por exclusión en su artículo cuarto , precepto que contiene una referencia expresa al colectivo con el que la parte actora pretende referenciarse.

Por otra parte la Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión que subyace al planteamiento de los actores, en concreto la incidencia de la Ley 39/07 y la regulación de los militares profesionales de tropa y marinería con un compromiso permanente, así como de la sentencia del Tribunal Supremo, sobre sus retribuciones en sentencias como las dictadas en los procedimientos ordinarios 903/08 y 796/08 , entre otras, sosteniendo que:"...Claramente se desprende de lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, en concreto de los párrafos que hemos ido destacando que la desigualdad en ella apreciada sólo se puede predicar de los miembros de la extinta Guardia Real que estando en situación de Reserva aun no perciben las retribuciones previstas específicamente para dicha situación, que no es el caso del actor, que ya las está percibiendo y por ello pretende la modificación del Anexo VI y no la del I o la del II de la resolución 430/01298 de la Subsecretaria de Defensa. El Real Decreto 1000/1985 de creación de la situación de reserva transitoria, en su artículo sexto establece:'1. En la situación de reserva transitoria se percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, las complementarias de carácter general y el incentivo correspondiente al empleo que en cada momento se ostente. También se percibirán las de carácter personal a que se tenía derecho con arreglo a lo dispuesto en la legislación sobre retribuciones para el personal de las Fuerzas Armadas. 2. Dichas retribuciones seguirán las mismas vicisitudes y cambios, en su concepto y cuantía, que experimenten las del personal en servicio activo. 3. Con independencia de lo previsto en el artículo 3, 2, al cumplirse quince años en reserva transitoria o, en todo caso, al alcanzarse la edad fijada en la legislación vigente para el pase a la reserva activa, se pasará a percibir las retribuciones correspondientes a esta última situación..., luego la referencia a las vicisitudes del personal en activo sólo alcanzan al período anterior al pase a la reserva activa, momento en el que ya se aplican las retribuciones específicas de dicha situación. En el Anexo VI de la resolución 430/01298/2008 de la Subsecretaria de Defensa se han calculado los porcentajes previstos para determinar el complemento de disponibilidad y la cuantía de las pagas en los preceptos que más arriba hemos transcrito del Reglamento de Retribuciones y se ha hecho sobre las cuantías previstas en los Anexos I y II para las retribuciones de los cabos de la Guardia Real que aun no perciben los haberes de la reserva, cuantías éstas que ya han sido adaptadas a las sentencias del Tribunal Supremo como vimos más arriba, luego ninguna repercusión tiene el hecho de que a partir de la entrada en vigor de la Ley 39/07 adquieran la condición de militar de carrera los militares de tropa y marinería que accedan a una relación de servicios de carácter permanente de una parte porque sus retribuciones no han de ser tomadas como referente para fijar las de la tropa de la extinta Guardia Real que percibe haberes de reserva, de otra, porque la disposición derogatoria de la Ley mantiene en vigor el régimen establecido en la Ley 17/99 para el personal a extinguir como es el caso de la Guardia Real y, finalmente, porque el alcance del pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los efectos de la desigualdad injustificada que apreció ya ha sido incorporado al Anexo I y al Anexo II, sentencia en la que ya se tenía en cuenta la nueva ley reguladora del personal militar...' (Así se expresa la segunda de las sentencias mencionadas).

En la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso administrativo número siete, en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales seguido con el número 1 del año 2005 podemos leer:'...se dicta la resolución 182/2002 en la que se dispone que los miembros de la Guardia Real que se encuentren en situación de reserva transitoria quedan integrados en la Reserva, permaneciendo en ella hasta que pasen a retiro manteniendo sus derechos a un ascenso y a percibir las retribuciones de la situación de servicio activo hasta cumplir las edades de pase a la situación de Reserva fijadas en la Ley 17/89. A partir de este momento ya no queda ningún miembro de la Guardia Real en activo y desde entonces los Cabos 1º, Cabos y Guardias que a ella pertenecían y se encuentran en la situación de reserva vienen percibiendo las mismas retribuciones que recibían cuando estaban en activo con las correspondientes actualizaciones anuales que se llevan a cabo en resoluciones como la que ahora examinamos. El RD 662/01, que aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas dispone en su artículo 11.4 lo siguiente:"En la situación de reserva procedente de reserva transitoria, se percibirán las retribuciones básicas y complementarias de carácter general asignadas al empleo correspondiente, así como las de carácter personal a que se tenga derecho. No obstante, al alcanzarse la edad que tenía fijada este personal para pasar a la reserva en la Ley 17/1989, de 19 de julio, y en todo caso al cumplirse quince años desde el pase a la situación de reserva transitoria, se percibirán las retribuciones que con carácter general se fijan para la situación de reserva en el apartado 1 de este mismo artículo., mientras que la disposición adicional sexta establece que el personal de la Escala de la Guardia Real percibirá las retribuciones básicas y complementarias que se detallan en el anexo IV, que lleva el título 'RETRIBUCIONES DEL PERSONAL DE LA ESCALA DE LA GUARDIA REAL ' y fija las cuantías correspondientes a los conceptos retributivos sueldo, complemento de destino y complemento específico normalizado para los empleos de Cabo Primero, Cabo y Guardia , que son los correspondientes a los miembros de aquélla que se encuentran en situación de reserva transitoria o de reserva, pues tanto los Jefes, como los Oficiales y los Suboficiales habían consumado sus respectivas integraciones en los años 1992 y 1993, y por ello la Resolución 22/1999, por la que se integraba en la situación de reserva al personal militar que se encontraba en la transitoria, excluyó a los miembros de la Escala de la Guardia Real hasta la finalización del período de adaptación de 10 años, exclusión que sólo les afectaba a ellos y no a éstos, puesto que, tal y como se explica en la documental remitida por la Administración, los Jefes, Oficiales y Suboficiales quedaron integrados en la reserva en el año 1999 y desde entonces perciben sus retribuciones conforme lo vienen haciendo los miembros de las Fuerzas Armadas del mismo empleo y situación, mientras que los actores no podían quedar sometidos al mismo régimen porque hasta el año 2002 se mantenían en la misma situación en virtud del período de adaptación que previamente se les había concedido. En definitiva el Reglamento de Retribuciones establece unas concretas retribuciones a percibir por los cabos primeros, cabos y guardias de la Guardia Real, estas cuantías son las que se actualizan con arreglo a las previsiones contenidas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005 mediante la resolución que se impugna de forma ajustada a Derecho. CUARTO.- El argumento en que se ampara este recurso estriba en la presunta vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución española , pero como ya hemos visto la situación profesional de la que parten los Jefes, Oficiales y Suboficiales de la Guardia Real no es la misma que la de los cabos 1º, cabos y guardias, pues se hallaban en diferentes situaciones cuando se han producido los diferentes cambios normativos en la determinación de las retribuciones del personal militar de las Fuerzas Armadas, de tal forma que los primeros vienen percibiendo las suyas por referencia al personal del mismo empleo en activo de las Fuerzas Armadas porque cuando entra en vigor el nuevo Reglamento ya están integrados en la reserva en las mismas condiciones de los que proceden de las Fuerzas Armadas, mientras que los segundos, y ahora demandantes, permanecen en una situación especial hasta que concluya el período de adaptación por el que ellos mismos voluntariamente optaron y se les reconocen unas retribuciones específicas en aquél, y sin que puedan además, como ellos mismos reconocen, asimilarse al personal en activo de las Fuerzas Armadas de su mismo empleo porque no tiene la condición de militar de carrera como ellos...', luego ya desde hace años se viene resolviendo la cuestión que nuevamente viene a plantearse en este recurso rechazando la pretensión que en él se reitera.

También la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, se ha pronunciado en los mismos términos en sentencias, entre otras, como la dictada por su Sección 5ª, el 25 de Febrero de 2009 donde afirma:"......La solicitud que realiza es que se le reconociera el derecho que le asiste, como miembro de tropa de la extinta Guardia Real , en igualdad con el resto de los componentes de las Fuerzas Armadas, a la subida salarial que le prometió el Ministro de Defensa en carta personalizada, así como de dotar a los cabos primeros, cabos y guardias de la extinta escala de la Guardia Real de una referencia en activo en consonancia con su condición de militares de carrera con los que se les pueda referenciar a efectos retributivos. Esta cuestión ha sido resuelta por la Sala en numerosas ocasiones desestimando los recursos interpuestos con la doctrina siguiente:...En cuanto al fondo del asunto lo que se pretende por el apelante es una equiparación retributiva con el resto del personal de las Fuerzas Armadas...Por tanto, la situación de los miembros de la extinta Escala de la Guardia Real en situación de reserva es peculiar y no asimilable al resto del personal de las Fuerzas Armadas, teniendo un régimen retributivo diferente...'.

Con tan extensos y completos antecedentes legislativos, avalados por reiterados pronunciamientos jurisdiccionales firmes, esta Sección desestima el presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no se aprecien motivos para efectuar un pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 1279/2009, interpuesto por Don Ignacio , en su propio nombre y representación, y asistido por el Letrado Sr. Galbeño González, contra la resolución dictada por la Subsecretaría de Defensa de fecha 18 de febrero de 2009, resolución que agota la vía administrativa, resolución que agota la vía administrativa, por la que se deniega su solicitud de equiparación retributiva con el personal de Tropa Profesional Permanente del Ejército de Tierra de su mismo empleo en activo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución al entender que es conforme a Derecho.

No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.