Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 201/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 1, Rec 242/2019 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1TOLEDO

SENTENCIA: 00201/2022

Modelo: N11600

C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2

Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01

Correo electrónico:

N.I.G:45168 45 3 2019 0000669

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000242 /2019 /

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : APARCAMIENTOS IC TOLEDANOS S.L.

Abogado:

Procurador D./Dª : MARIA NURIA GONZALEZ NAVAMUEL

Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE TOLEDO, AYUNTAMIENTO DE TOLEDO

Abogado:,

Procurador D./DªMARTA GRAÑA POYAN, MARTA GRAÑA POYAN

Pr ocedimiento Ordinario 242/2019

SE NTENCIA

En Toledo, a tr ece de septiembre de dos mil veintidós.

La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:

I) La mercantil APARCAMIENTOS TOLEDANOS S.L., debidamente representada por DÑA. Mª NURIA GONZÁLEZ NAVAMUEL y asistida por D. CARLOS MELÓN PARDO como parte demandante.

II) EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TOLEDO, debidamente representada por DÑA. MARTA GRAÑA POYÁN y asistida por D. ALBERTO DE LUCAS RODRÍGUEZ como parte demandada.

Ello con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Qu e en fecha de 10 de Julio de 2019 se interpuso recurso contencioso administrativo por el referido demandante de conformidad a lo dispuesto en el art. 45 y ss LJCA.

SE GUNDO.-Son objeto del proceso contencioso administrativo que aquí resolvemos:

1º.-El acto que dio origen al presente procedimiento, que es ' el acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Toledo de 15 de mayo de 2019, que desestima la reclamación formulada por la Sociedad para el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Ciudad de Nara en Toledo'.

2º.-Me diante auto de 4 de Mayo de 2021 se acumuló el procedimiento ordinario 371/2019 que se seguía en este mismo juzgado y se ordenó su tramitación conjunta para resolverlo en esta misma sentencia. El objeto de este procedimiento acumulado era ' la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada por la Sociedad el 5 de junio de 2019, ante el Ayuntamiento de Toledo, para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Ciudad de Nara en Toledo (en adelante, el Contrato), debida a la ineficacia de las medidas de reequilibrio adoptadas en la modificación del contrato de 15 de abril de 2009'.

3º.-Me diante auto de fecha de 27 de Julio de 2020 se había acumulado al PO 371/2019 el Procedimiento Ordinario 78/2020 del juzgado número 3, relacionado con estos mismos hechos y que tenía por objeto ' el acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Toledo de 19 de diciembre de 2019, que desestima la reclamación formulada por la Sociedad para el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Ciudad de Nara en Toledo (en adelante, el Contrato) en relación con los resultados del ejercicio 2018'.

TE RCERO.-Que mediante decreto del LAJ y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49 LJCA, constando realizados los mismos.

CU ARTO.-Que se incorporó el expediente administrativo, siendo presentada la demanda rectora del procedimiento en fecha de 5 de Julio de 2021, y siendo contestada la misma en fecha de 1 de Septiembre de 2021 por la administración.

Las pretensiones que se efectuaron en las diferentes demandas presentadas que se han ido acumulando son:

1º.-En el suplico de la demanda que se ha presentado en este procedimiento se solicitaba que tras los trámites pertinentes, se dicte, en su día, Sentencia, por la que se reconozca y declare: Primero. Que es contrario a Derecho y nulo de pleno derecho, y en consecuencia deje sin efecto, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Toledo de 15 de mayo de 2019, desestimatoria de la solicitud de 14 de marzo de 2.019. Segundo. Que el Contrato de Concesión se encuentra en situación de desequilibrio económico en los ejercicios 2016 y 2017, derivado de la falta de cumplimiento de las previsiones de demanda y, por lo tanto, de ingresos, que se tuvieron en cuenta en el momento de la perfección del contrato. Tercero. Que se reconozca el derecho de la Sociedad concesionaria al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión en los ejercicios 2016 y 2017, en los términos establecidos en el contrato, esto es, de modo que se alcancen los rendimientos mínimos pactados. Cuarto. Que se condene al Ayuntamiento de Toledo a restablecer el equilibrio económico mediante el abono a la Sociedad Concesionaria del importe de 932.330 euros, más los intereses oportunos, con el fin de mantener el equilibrio económico de la concesión en los ejercicios 2016 y 2017. Quinto. Que se condene en costas a la Administración Pública demandada.

2º.-En el suplico de la demanda acumulada, la del PO 371/2019 se solicitaba ' tras los trámites pertinentes, se dicte, en su día, Sentencia, por la que se reconozca y declare: Primero. Declare que es contrario a Derecho y nulo de pleno derecho, y en consecuencia deje sin efecto, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Toledo de 19 de diciembre de 2019, en lo que se refiere a la desestimación de la reclamación de 5 de junio de 2.019 de oposición al acuerdo de modificación del contrato de 15 de abril de 2.009 y la consiguiente solicitud de reequilibrio financiero. Segundo. Que se declare que el Contrato de Concesión se encuentra en situación de desequilibrio económico como consecuencia de la ineficacia de las medidas de reequilibrio adoptadas tras la modificación contractual de 15 de abril de 2009. Tercero. Que se reconozca el derecho de la Sociedad Concesionaria al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión tras la modificación contractual de 15 de abril de 2009, por medio de la adopción de las medidas de reequilibrio económico que resulten eficaces para satisfacer dicho objetivo. Cuarto. Que se condene al Ayuntamiento de Toledo a restablecer el equilibrio económico mediante: 1.- La supresión de la obligación de la Sociedad Concesionaria de abonar un canon económico anual al Ayuntamiento de Toledo durante todo el plazo restante de la concesión, a partir del ejercicio 2020; y 2.- Realizando una aportación económica a favor de la Sociedad Concesionaria por importe de 813.000 euros, más los intereses oportunos. O, con carácter subsidiario, se condene al Ayuntamiento de Toledo a tramitar un expediente con objeto de determinar las medidas idóneas para proceder al restablecimiento efectivo del equilibrio económico del Contrato tras la modificación contractual de 15 de abril de 2009'.

3º.-En el suplico de la demanda acumulada del PO 78/2020 del juzgado número 3 de esta ciudad se reclamaba ' previas las actuaciones procesales oportunas, dicte en su día sentencia por cuya virtud: Primero. Declare que es contrario a Derecho, y en consecuencia anule y deje sin efecto, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Toledo de 19 de diciembre de 2019, en lo que se refiere a la desestimación de la reclamación de 8 de octubre de 2019, relativa al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato en el ejercicio 2018. Segundo. Reconozca el derecho de APARCAMIENTOS IC TOLEDANOS, S.L. a que se restablezca el equilibrio económico del Contrato en el ejercicio 2018, mediante la aplicación de la cláusula de rendimientos mínimos. Tercero. Condene al Ayuntamiento de Toledo a restablecer el equilibrio económico del Contrato en el ejercicio 2018, mediante el pago a APARCAMIENTOS IC TOLEDANOS, S.L. de una compensación por importe de 446.800 euros más los intereses oportunos, o, con carácter subsidiario, condene al Ayuntamiento de Toledo a tramitar un expediente con objeto de determinar las medidas idóneas para proceder al restablecimiento efectivo del equilibrio económico del Contrato en el ejercicio 2018'.

QU INTO.-Que por petición de las partes se acordó el recibimiento del pleito a prueba, debiendo la misma versar, tal y como se expone en los escritos rectores sobre los hechos que constan en la demanda y en el expediente administrativo remitido a los presentes autos.

SE XTO.-. Fue admitida la prueba por auto de fecha de 3 de Febrero de 2022, consistiendo la misma en la documental que obraba en los autos y la que se aportó al procedimiento, así como la pericial de Marí Juana.

SÉ PTIMO.-Que practicada la prueba acordada en fecha de 11 de Mayo de 2022 y unido el resultado de la misma, se dio traslado a las partes para que formularan las conclusiones en la forma prevista en el art. 64 LJCA, siendo presentados los escritos en tiempo y forma de manera sucesiva por demandante y demandado, quedaron conclusas las presentes actuaciones a la espera del dictado de la presente.

Fundamentos

PR IMERO.- De las alegaciones de las partes.

Aunque la cuestión de fondo es esencialmente la misma, relativa a la interpretación y determinación de la existencia o no de los ingresos mínimos garantizados, hay matices por la posición y hechos del procedimiento, de tal manera que conviene separar las alegaciones y posiciones de las partes en relación a cada uno de los procesos que se han acumulado en el presente.

Se van a analizar por orden cronológico de los periodos y hechos a que se refiere cada una de ellas.

1.1º. - La demanda acumulada del PO 371/2019.Tiene por objeto el periodo contractual desde la modificación de 2009 a la fecha de la demanda y por base el ejercicio del ius variandi de la administración.

En la misma se hace una descripción del proceso de contratación, así como de lo que considera como contenido más relevante de aquel, comenzando por el estudio de viabilidad del contrato. Se centra posteriormente en la modificación del contrato como causa de la reclamación, ya que habría sido objeto de modificación mediante acuerdo de la Junta de gobierno de la ciudad Toledo en fecha de 15 de Abril de 2009 y considera que la misma adolece de irregularidades formales esenciales, así como que altera el equilibrio básico de la concesión al modificar el contrato y modificar el emplazamiento de la grúa municipal que iba a estar en el aparcamiento en cuestión afirmando que las medidas propuestas en dicho acuerdo constituyen un fracaso y que han hecho inviable el mantenimiento de la concesión (serían la cesión de uso de 55 plazas y la ampliación del plazo concesional en 5 años). Aduce en relación a la misma:

I.- Que el acuerdo de 2009 no respetó el procedimiento legalmente establecido al no pedir dictamen del órgano consultivo ni dar audiencia al interesado.

II.- Considera que el mismo le causa indefensión por no estar debidamente motivado.

III.- Afirma que ha causado la quiebra del equilibrio económico de la concesión, siendo necesaria la adopción de medidas de reequilibrio con carácter urgente.

IV.- Afirma que no es aplicable el riesgo y ventura cuando se trata de reequilibrar un contrato por el ejercicio de potestades exorbitantes.

V.- Al analizar lo que considera que son medidas aplicables entiende que sólo la compensación dineraria es suficientemente útil a efectos de reequilibrio.

Finalmente concluye diciendo que en otro caso habrá de resolverse la concesión, lo cual nos dice que no es su voluntad.

1.2º. - La demanda originaria.Tiene por objeto el periodo contractual de 2016 y 2017.

Comienza igualmente con la descripción del proceso de contratación y el detalle en relación con lo que entiende que es la 'cláusula de rendimientos mínimos garantizados' y en el que señaló como tal, a su entender, el 90 % de los beneficios esperados que elevó a un 7,36 % del TIR y expone el conjunto de escritos de los cuales deduce que existe tal cláusula (las aclaraciones y la renuncia a su aplicación hasta 31 de Diciembre de 2015). Expone que en varias ocasiones los servicios municipales han solicitado limitar la mencionada cláusula de rendimientos mínimos, lo que viene a demostrar (a su juicio) la existencia de la misma.

En lo que a su interpretación se refiere entiende que sólo hay una atribución del riesgo y ventura de la concesión en la fase de ejecución de la obra, pero no de la explotación, a salvo el margen de beneficios no garantizados y da razón tanto de anteriores litigios como de medidas de reequilibrio que a su entender son fracasadas.

Finalmente expone, con base en el informe pericial acompañado, el desequilibrio económico que a su entender existe en la concesión.

En sede de fundamentación jurídica expone el riesgo y ventura aducido y señala, adicionalmente, que:

a.- la modificación ha provocado la quiebra del equilibrio económico (FJ 4) y que, además, es obligatorio aplicar la cláusula de rendimientos mínimos garantizados porque es contenido del contrato (pacta sunt servanda), porque forma parte de dicho contrato y es ley entre las partes, no hay renuncia a la misma de tipo alguno tras Diciembre de 2015 y que el principio del equilibrio contractual exige el cumplimiento de la misma.

b.- Afirma (FJ 5) que no se opone la cláusula al principio de riesgo y ventura, tal y como lo entiende la jurisprudencia que resulta de aplicación.

c.- Tras ello, y al igual que en la anterior demanda, existe una serie de argumentaciones sobre cuál ha de ser la medida a adoptar y las consecuencias de mantener el incumplimiento.

1.3º. - La demanda acumulada del PO 78/2020 del JCA nº 3.Tiene por objeto la reclamación del periodo contractual de 2018.

En esta demanda, de contenido muy similar a la anterior, se justifica por el demandante la existencia de una cláusula de rendimientos mínimos garantizados en el contrato en base al contenido de los pliegos de contratación (apartado 13.1.2), así como la propia oferta de la parte demandante que se ajusta al mencionado apartado de los pliegos y las comunicaciones existentes entre las mismas y en la propia formalización del contrato que se remite a los antecedentes propios de la mesa de contratación donde se reconocía, a su modo de ver, la existencia de dicho mínimo de beneficios.

En sede de fundamentación jurídica se reitera lo ya expuesto y extractado con anterioridad para las reclamaciones de 2016 y 2017.

1.4º. - La contestación a la reclamación del PO 371/2016: la modificación por el servicio de grúa y el restablecimiento de 2009.El ayuntamiento en esta contestación se opone a la misma y señala, en esencia, que la demandante obvia el contenido del expediente de la modificación de la misma que, además, reitera en diferentes ocasiones que no recurrió ni fue objeto de oposición en modo alguno durante la tramitación del procedimiento.

Entiende que como condición previa a la contratación se le impuso renunciar a la cláusula de rendimientos mínimos garantizados y así lo hizo, siendo que sólo se podría restablecer el equilibrio económico en los casos expresamente previstos y el que señala el demandante no es uno de ellos.

Continúa señalando que, además, el ayuntamiento se opuso a las diferentes vías compensatorias que se expusieron por el demandante por considerar esta cláusula leonina y que conformaba un todo con un estudio de viabilidad absolutamente inflado y que expone una total y absoluta desviación de la realidad en el estudio que sirvió de base y que realizó el mismo en contradicción con los que obraban en el expediente de contratación. Añade igualmente, por último, que se le ha autorizado a llevar a cabo una actividad de lavado y engrase en el año 2012 y que tal cuestión no aparece reflejada en modo alguno en sus cálculos y previsiones.

En sede de fundamentación jurídica expone:

I.- Que hay cosa juzgada sobre la aplicación del riesgo y ventura a este contrato por sentencias antecedentes del juzgado 3 y del TSJ.

II.- Que la modificación del año 2009 es un acto firme y consentido que no ha sido impugnado.

III.- Que existió una renuncia a los rendimientos mínimos de la oferta y que, por tanto, el contrato está a riesgo y ventura del concesionario. Así dice que se renunció hasta 2015 y que los rendimientos mínimos no vienen respaldados por los pliegos, no resultando admisible que el equilibrio económico devenga en la eliminación del riesgo y ventura del contrato como pretende el demandante, siendo que las pérdidas son debidas exclusivamente a la ausencia de previsión y falta de diligencia del propio demandante.

En definitiva señala que no concurren los presupuestos necesarios para el reequilibrio y que el pago de una suma alzada no puede eliminar el principio del riesgo y ventura, esencial en la contratación.

1.5º. - La contestación a la reclamación de los periodos de 2016 y 2017 (PO 242/2019).En esta contestación el ayuntamiento se remite a la anterior.

1.6º. - La contestación a la reclamación del periodo de 2018 (Po 78/2020 del JCA nº 3).En esta contestación el ayuntamiento sostiene la inexistencia de cláusula de rendimientos mínimos estipulada en el contrato o sus pliegos, siendo que además se le impuso al contratista la renuncia a esta cuando contrató, pues la misma no se ajustaba al modelo económico en que se basaba la concesión y que se recogía en los pliegos, cuestión que resulta para ellos inalterable.

Tras ello dice que la oferta está completamente inflada y es irreal, siendo que hay informes del economista municipal poniendo de relieve la irrealidad del plan y las enormes diferentes entre ingresos previstos y los costes previstos en función de cada una de las plazas.

En lo demás hay una reiteración de lo que ya hemos analizado en relación con el apartado 1.4 de esta sentencia, pues defiende las mismas cuestiones y esencialmente los mismos argumentos señalados, manifestando y reiterando que no hay causa para el restablecimiento del equilibrio conforme al art. 248 TRLCAP antes apuntado.

1.7º. - Las conclusiones de las partes.Son esencialmente reiterativas del contenido de la demanda, anudando el demandante sus peticiones a diferentes documentos de los que obran en autos y señalando que las sentencias que se aportan se refieren a supuestos de hecho que ninguna relación guardan con la presente y negando cualquier renuncia a la aplicación de esta medida. Se remite al informe de la perito de KPMG para determinar la procedencia de las compensaciones económicas al entender que no hay otras medidas que resulten procedentes y cifrando su cuantía en 1.823.180 € más los intereses que resulten de dicha cuantía, así como la eliminación del canon concesional si se aplica su oferta o 813.000 € más intereses y la misma eliminación si se aplica el plan del ayuntamiento.

El ayuntamiento se reitera en su posición, exponiendo pasajes de las sentencias que se han dictado como antecedentes del presente litigio y que tenían por objeto otras reclamaciones referentes a esta misma licitación, reiterando que los errores de la demandante son imputables a ella y que no concurren las causas de reequilibrio.

SEGUN DO.- Sobre el reequilibrio contractual por la modificación de 2009 (Po 371/2019).

2.1º. - Rechazo ad líminede cuestiones formales y la impugnación de la modificación del contrato (1.1.I y 1.1.II).Atendiendo a la posición de la parte demandante la misma es discordante con la realidad por un lado y por otro con la propia actuación y el propio procedimiento.

Así las cosas, el acuerdo de modificación se dictó y no fue impugnado, por lo que no puede ahora sostenerse su nulidad por su deficiente tramitación o por su indebida motivación, pues el plazo para tales impugnaciones ha sido sobrepasado en lo que a su impugnación ordinaria, no constando tampoco que se haya instado ningún tipo de revisión conforme al art. 106 LPAC actualmente vigente referente al mismo.

Por tanto a fecha de hoy la modificación es firme y consentida y deviene en inatacable para el demandante diez años después de su adopción.

2.2º. - Sobre el resto de cuestiones referentes al nacimiento de la obligación de reequilibrio (1.1.III, 1.1.IV).Determinado que existió una modificación cabe decir lo que sigue, como hechos que no pueden ser controvertidos porque se aceptan como base de ambas posiciones en el presente ligitio:

a.- Que la modificación afectó al equilibrio económico del contrato.

b.- Que la modificación contenía medidas de reequilibrio del contrato.

Pues bien, es evidente que existe un desequilibrio por la eliminación de los usos municipales del mencionado aparcamiento mediante la instalación allí del depósito municipal o de la grúa. Ello implicaba, según consta en los informes referentes a la modificación en cuestión y al propio acuerdo de iniciación de dicha modificación 90.000 € al año, lo que se habría de multiplicar por el conjunto de años de la concesión para determinar el impacto económico que el propio ayuntamiento asume en el informe y las propias actuaciones (pág. 27 de la modificación nos dice ' Económicamente este cambio de ubicación del depósito de la grúa tiene mucha importancia porque supone variar parámetros de la oferta económica que son muy difíciles de contrastar, por el alto grado de incertidumbre de cifrar el nivel de ocupación y usos en las concesiones de tan larga duración. La empresa en su propuesta varía el destino de la planta del depósito de la grúa a usufructo de residentes, pero a cambio de eliminar los ingresos que había previsto hacer por abonos mensuales de residentes, este cambio según se demuestra a continuación condiciona totalmente el resultado, porque la diferencia en la ampliación de la duración de la concesión de uno y otro modo es muy grande'.

La actuación municipal se basaba en lo que exponía el informe que decía ' La opinión de este Gabinete de Estudios Económico· Financieros que el reequilibrio ha de buscarse solamente modificando los datos financieros inherentes a la planta primera destinada al depósito de la grúa, es decir restando los ingresos de 90.000 €/año y aumentando los ingresos sin aplazamiento de los derechos de usufructo calculados por la propia empresa en 18.000 €/plaza (con 16% IVA) a razón de 11 plazas/año hasta el 2012. No entrar por tanto a analizar las repercusiones que ese cambio tiene en el resto de las tarifas y previsiones recogidas en la plica, porque de hacerlo estaríamos modificando el plan financiero de la oferta'.

Es decir, estaba basándose en una previsión de demanda realizada por el propio demandante que no se ha cumplido. Hay que recordar que todos los informes económicos y financieros que se han aportado desaconsejaron la modificación del contrato en ese punto, al que calificaron de pilar básico como en el caso del economista jefe de Toledo.

En cualquier caso se adoptó la modificación y se liberaron las plazas que anteriormente estarían vinculadas al uso de la grúa municipal y se amplió la concesión. La parte demandante, diez años después, dice que no se han cumplido las previsiones y que el contrato está quebrado en lo que a su equilibrio se refiere, lo que no es exacto.

Decimos que no es exacto porque el contrato se reequilibró con sus propios estudios. Lo que no se ha cumplido es la expectativa de demanda del servicio que en el estudio de ICC aparcamientos toledanos existía, pero ello no es un caso de reequilibrio contractual, sino de falta de previsión o uso, pues la medida de reequilibrio se adoptó y dependía en su eficacia del cumplimiento de la previsión que, como todas las previsiones del estudio en relación con este aparcamiento (y esto nos lo confirmó la perito que declaró en la vista) son anormalmente discordantes con la realidad.

2.3º. - El reequilibrio en la jurisprudencia. Como dice la STS, sec. 7ª, de 28 de Enero de 2015 (rec. 449/2012) ' El estudio de la solución que haya de darse a dicha cuestión exige previamente efectuar las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vinculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( 'ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

2.4º. - Valoraciónde lo anterior es que no podemos aceptar que haya un desequilibrio económico indemnizable por el cambio, pues el mismo tuvo medidas de reequilibrio que modificaron la posición del demandante. Es cierto que dicho cambio se produjo introduciendo un elemento de aleatoriedad en lugar del ingreso fijo que existía. Pero si dicho término aleatorio ha determinado una quiebra económica no se debe a la modificación operada en si misma considerada, sino al incumplimiento de la previsión de demanda de los servicios que era anormalmente alta en sus estudios vinculados a la oferta o directamente imputable al mismo. Los estudios se basaban, como dice el ayuntamiento, en una 'euforia de licitación' y esos mismos estudios que fueron los que motivaron las medidas de equilibrio son los que hoy determinan la posición de deficiencia en la concesión.

Las medidas de reequilibrio, por tanto se adoptaron y reequilibraron la posición jurídica de las partes, siendo consentidas y firmes. Lo que no se ha producido es la ocupación del aparcamiento, elemento de aleatoriedad que ni puede ser imputado al ayuntamiento, ni ser objeto de nuevo reequilibrio.

En este sentido jurisprudencialmente se ha analizado los déficits de demanda y así se puede definir el reequilibrio como una institución excepcional y que surge cuando se producen los hechos habilitantes que se recogen en dicho art. 248 TRLCAP (actualmente art. 270 L. 9/2017). Como dice la STS 369/2018, de 7 de Marzo (rec. 2799/2015) ' Conviene recordar los dos principios esenciales en la materia, el de riesgo y ventura y el de equilibrio económico financiero de la concesión. Así es, la ejecución del contrato se realiza naturalmente a riesgo y ventura del contratista , como impone el artículo 98 de la TRLCAP , salvo el caso de fuerza mayor, para garantizar la continuidad y regularidad en la prestación del servicio. Y el restablecimiento o mantenimiento del equilibrio económico tiene lugar ante cualquier alteración de la ecuación financiera que resulte perjudicial para el concesionario, siempre que no se encuentre incluida dentro del ámbito del riesgo y ventura, según resulta de lo establecido en el artículo 163.2 del TRLCAP . Ahora bien, el elemento de la aleatoriedad en los contratos supone que el fracaso de las expectativas económicas que se tenían al prestar el consentimiento no le exime de cumplir lo pactado, ni para reclamar su modificación'.

2.5º.-No desconocemos la jurisprudencia que señala que la aceptación del modificado del contrato no implica la renuncia a la indemnización. Ahora bien, aquí no sólo había una modificación del contrato, sino también un reequilibrio que fue aceptado y consentido por el contratista que reequilibraba las posiciones, aunque con prestaciones de una naturaleza distinta de las iniciales y que dependerían de la utilización del servicio, lo que es trasladar alaleaspropio del contrato la efectividad de dicho reequilibrio que se insiste, fue aceptado y reequilibraba conforme al estudio realizado por el demandante (con abultadas desviaciones, cuestión no negada ni siquiera por su perito) dicha posición y que si se han frustrado no han sido por las medidas, sino por lo irreal de sus propias y exclusivas previsiones.

2.6º.- En conclusiónlas medidas de reequilibrio se adoptaron y fueron aceptadas, modificándose de dicha manera el contrato e integrando de esa manera un nuevo conjunto de derechos y obligaciones que, se reitera, se aceptó por el demandante. Sólo cuando las cifras de la explotación no le han sido favorables se ha producido ese detrimento económico que, ahora diez años después, no puede encuadrase en la modificación del contrato, sino en el incumplimiento de sus propias previsiones, lo que es sustancialmente diferente y ajeno al art. 248 TRLCAP o cualquiera de sus sucesivos equivalentes, siendo que actualmente está expresamente consagrado en el derecho europeo de contratos esta cuestión. Ello lleva a desestimar la existencia de desequilibrio contractual y con ello los argumentos que hemos agrupado en el apartado 1.1.V que se relacionan con la forma de repararlo quedan sin objeto.

TERCERO.- Sobre el umbral mínimo de beneficios.

3.1º.- Planteamiento.La cuestión esencial de la que parten las demandas original y del 78/2020, así como la pericial de KPMG (lo cual fue aclarado en el acto de vista) es que existía esa cláusula que por el ayuntamiento se niega. Deberemos analizar en primer lugar si la misma existe como elemento fundamental de estas cuestiones.

3.2º.- Los antecedentes judiciales sobre la mencionada cláusula.Cabe decir que si bien las cuestiones planteadas en otros procesos son distintas, los pliegos, el contrato y las circunstancias en las que se han resuelto son las mismas. Es decir, si hay o no hay un mínimo garantizado de ingresos en los pliegos y el contrato es una cuestión igual para las reclamaciones del año 2018, 2016 o las de antes de 2015. Por tanto los pronunciamientos anteriores sobre esta misma cuestión deben ser respetados, más si de lo que hablamos es de existencia o inexistencia pues resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva (y a la lógica) que algo exista en un procedimiento y no exista en otros.

Sobre esta cuestión de los efectos prejudiciales o antecedentes lógicos del art. 222.4 LEC se ha pronunciado la STS, secc. 6ª, de 30 de Abril de 2015 (rec. 86/2013) dice ' Así formulado el motivo de recurso admitido hemos de remitirnos con carácter previo y de forma general, a la doctrina de esta Sala, sobre la cosa juzgada material, y así hemos dicho (por todas Sentencia de 27 de abril de 2006 - Rec.casación en interés de ley 13/2005) que 'el principio o eficacia de cosa juzgada material, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida'.

De una manera más detallada especifica la STS 1075/2018, de 26 de Junio (rec. 299/2016) que ' Es decir, que partiendo de la concurrencia, no discutida ahora, de la identidad entre los sujetos y la extensión a ellos de la cosa juzgada material -requisito éste más propio del proceso civil que del contencioso-administrativo, donde no se encuentran casos en que la cosa juzgada material no opere con la sentencia firme-, la seguridad jurídica impone que lo resuelto en el primer proceso - en sentido lógico y cronológico-deba quedar mantenido como premisa de lo que deba resolverse en el segundo.

Volviendo a la jurisprudencia civil, la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo nº 789/13 de 30 de diciembre, pronunciada en el recurso de casación e infracción procesal nº 2310/2011 (ES:TS:2013:6494), reitera la doctrina precedente, afirmando que '...el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo'.

En suma, el efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la decisión que deba recaer en las posteriores, tratando de evitarse así que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma antagónica o dispar, ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo, lo que, por lo demás, no sólo concierne al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) sino, a su través, afecta de lleno al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .

En este sentido se pronuncia la sentencia de 5 de marzo de 2015, también de la Sala de lo Civil (ECLI:ES:TS :2015:685), con cita de la anterior STS 383/2014, de 7 julio (ES:TS:2015:685 ), cuando declara que '[...] la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. «Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva, cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior».

Importa destacar, pues, que el principio de cosa juzgada no sólo opera al servicio de la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) como pilar del ordenamiento jurídico sino, en una dimensión más subjetiva, lo hace en favor de la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) de quien ha obtenido un derecho subjetivo o una posición jurídica favorable en virtud de una sentencia firme que constituya, en una apreciación basada en reglas de experiencia común, el antecedente lógico del segundo proceso, a fin de evitar contradicciones entre ambas y que, por ocurrir éstas, quedase su beneficiario despojado de tales derechos declarados o constituidos en la primera sentencia'.

3.3º.- La STSJ de CLM 273/2019, de 21 de Octubre.Dice en su FJ quinto que ' Dicho lo anterior, en primer término, la recurrente solicita el restablecimiento del equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión en aplicación de la cláusula de rendimientos mínimos garantizados pactada en el contrato de concesión, el Juez a quo en el FD 2 de la Sentencia apelada, que se ha trascrito, concluye que no se puede considerar que en el contrato de concesión de obra pública suscrito, en fecha 31 de agosto de 2006, se establezca el mantenimiento del equilibrio económico del mismo, en las condiciones alegadas por la entidad recurrente, la Sala comparte esta conclusión, puesno se pueden tildar de tratos preliminares frustrados, sin relevancia jurídica material, como los califica la recurrente, lo acontecido con anterioridad a que le fuera adjudicado el contratoy la posterior suscripción de éste, lo que está documentado es que en su oferta realiza unas estimaciones de ingresos que incrementan en un 60% las que recoge el Estudio municipal de Viabilidad de la concesión, también el número de plazas, que, incrementa alrededor de un 45% el importe de cada plaza, y, eleva en más de un 60% el importe anual que contempla el Ayuntamiento, no se ha producido la adjudicación del contrato de concesión garantizando un 90% de las previsiones de ingresos, y, demás, que la recurrente realizaba en su plica, la Mesa de Contratación como condición previa para la adjudicación impuso a Aparcamientos IC Toledanos, SL, la renuncia a la exigencia de rendimientos mínimos, para no romper el régimen económico de la concesión, que había determinado el Ayuntamiento en el estudio de viabilidad previsto en el artículo 227 del TRLCAP , aprobado mediante RD 2/2000, de 16 de junio, norma aplicable a la fecha de adjudicación, así, la Secretaria General del Ayuntamiento emite en 03 de abril de 2006 Informe, concluyendo que:

'(...) La propuesta formulada por la empresa licitadora relativa a rendimientos mínimos (VAN de los ingresos previstos) hasta el año 2015 condiciona el pliego de cláusulas. A tal objeto la admisión de la oferta queda condicionada a renuncia de la mercantil a la expresada condición. A tal objeto se ofrecerá trámite de audiencia por la Unidad gestora', y, en este trámite de audiencia la recurrente, con toda claridad, renuncia al porcentaje de mínimos, así dice:

'En relación con la comunicación del Acta de la Mesa de Contratación del concurso de referencia de fecha 7 de abril de 2006 por la presente ponemos en su conocimiento nuestra conformidad a la interpretación efectuada en su acuerdo Primero, en virtud de lo cual mi representada renuncia a la exigencia de rendimientos mínimos hasta el año 2015 limitándose a los supuestos en que procede el restablecimiento del equilibrio económico a los contempladosen el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.', si no hubiese renunciado su oferta habría sido rechazada, por cuanto, rompía el régimen económico del contrato'.

3.5º.- Valoraciónpues bien, partiendo que estamos ante las mismas partes, el mismo contrato, los mismos documentos y, en definitiva, la misma interpretación, no podemos sin infringir el principio de cosa juzgada material positiva o prejudicial separarnos de lo establecido en el procedimiento anterior y firme. No hay tampoco motivo alguno, más allá de someter a nuestra consideración la misma cuestión que ya se resolvió allí en relación a la existencia de la cláusula. Lo único que varía es la aplicación concreta a los periodos y cuestiones que allí se dilucidaban, pero juzgar en términos de existencia de ese derecho, es exactamente igual en cuanto a la inferencia que se hace en la presente, lo que hace aplicable el instituto anteriormente expuesto.

Como dice la ya clásica STC 24/1984, de 23 de Febrero (rec. 96/1983) ' En la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o, por decirlo en los términos del fundamento jurídico 6 de nuestra Sentencia de 3 de octubre de 1983 , «es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado», pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el art. 9.3. Ante situaciones hipotéticamente de esta índole el Tribunal Constitucional no siempre tendrá competencia para intervenir sin más; por el contrario, habrá que comprobar, y así lo haremos en este caso, en primer término, si en verdad se produce entre las resoluciones enfrentadas una estricta identidad en los hechos y en segundo lugar si hay en juego algún derecho fundamental afectado por la contradicción fáctica, pues la invocación del solo principio de seguridad jurídica no es, obviamente, base para conocer en amparo'.

Prescindiendo de las referencias del recurso de amparo, como antes hemos dicho, es el mismo pliego, el mismo contrato, la misma relación y las mismas personas con independencia del objeto concreto y el periodo concreto que se refiere. La cláusula de ingresos mínimos garantizados no puede existir para el TSJ y el juzgado número 3 y no existir para nosotros. Eso es simplemente una incongruencia y prescindir del mínimo criterio de lógica y realidad.

3.6º.- En conclusióndicha cláusula no existe como efecto de la cosa juzgada positiva o prejudicialidad en los términos establecidos anteriormente y, como consecuencia de ello, todas las pretensiones de las demandas acumuladas decaen, pues:

a.- La situación de la falta de uso de los aparcamientos cedidos en usufructo no es un supuesto de reequilibrio.

b.- No existe en el contrato cláusula de garantía de los rendimientos mínimos.

CUARTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

4.1º.-Procede desestimar todas las demandadas acumuladas ( art. 70.1 LJCA).

4.2º.-Procede la imposición de las costas al demandante ( art. 139.1 LJCA), si bien, atendiendo la muy relevante cuantía, complejidad y volumen, procede limitar a un máximo total de 6.000 € las mismas ( art. 139.4 LJCA).

4.3º.-La presente resolución es susceptible de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de las potestades que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Que DESESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos.

Se imponen las costas conforme al apartado 4.2.

La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación que resolverá el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones (4298 0000 85, añadiendo número de procedimiento y el año.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia, estando S.Sª Ilma. Celebrando audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento; doy fe.