Sentencia Administrativo Nº 2011/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 562/2012 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº2011/14

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 562/12

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga a veintidos de octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 562/12 ,interpuesto por 'INMOBECO, S.L.' representado por el Procurador D. CARLOS GARCÍA LAHESA, contra el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por 'INMOBECO, S.L.' representado por el Procurador D. CARLOS GARCÍA LAHESA., se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución del TEARA dictada en fecha 26 de abril de 2012, registrándose el Recurso con el número 562/12.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de 'Inmobeco, S.L.' la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía,Sala de Málaga, dañada a fecha 26 de Abril de 2012, notificada el día 18 de Mayo de 2012, en la Reclamación nº29/04433/2010, Concepto: IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio: 2007, Importe:130,563,10 euros, interpuesta contra Resolución de la AEAT- Administración de Torremolinos, de 4 de febrero 2010, notificada el día 25 de febrero de 2010, de liquidación provisional por el Impuesto de Sociedades, Ejercicio 2007,por importe 130,563,10 euros.

La pretensión que se efectúa es el dictado de Sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto contra la Resolución de referencia, del Tribunal Económico. Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga, desestimatoría de la Reclamación nº 4433/2010, formulada contra Resolución con Liquidación provisional de la Agencia Estatal de Administración Tributaria- Delegación de Málaga- Administración de Torremolinos, por el concepto Impuesto sobre Sociedades, Ejercicio 2007, se declare su nulidad por no ser conformes a derecho, dejándolas sin efecto, y todo ello, con imposición de las costas procesales.

Por la Abogacía del estado, en la representación que legalmente ostenta del Organismo demandado, se solicita sentencia desestimando la demanda e imponiendo las costas a la actora.

SEGUNDO.- Hace constar la actora en su demanda lo siguiente:

Con fecha 25 de julio de 2.008 se presenta por la actora autoliquídoción del impuesto sobre sociedades, ejercicio 2.007, con resultado a ingresar : 144.359,99 euros , tras aplicoar deducción de 261.452,41 euros por aplicación de Io Dispuesto en el arl. 42 de lo Ley del Impuesto sobre Sociedades (L.l.S.). De este importe de esta deducción , 148.093,57 euros corresponde a deducción pendiente de aplicar procedente del ejercicio 2006 . Y 113.358,84 euros , a la deducción generada en el ejercicio correspondiente a la presentación de autoliquidación 2007 . Con fecha 14 de moyo 2009 , lo AEAT -Delegación de Málaga- Administración de Torremolinos, emite Requerimiento para aportar documentación relativa a la autoliquidación del Impto. Sociedades 2007, iniciando procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, Consta como domicilio del destinatario INMOBECO: Avda Erasa, Cj Pueblo Evita LC8, Benalmadena Costa.

El requerimiento no llega al contribuyente. Se notifica por 'comparecencia': BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO DE 03 de julio de 2009. Con fecha 24 de septiembre 2009 se emite.Propuesta de Liquidación Provisional con trámite de alegaciones, referencia 200720074830112A en concepto de impuesto sobre Sociedades ejercicio 2.007. Tampoco llega al contribuyente, constando como domicilio el antes reseñado. Se notifica por 'comparencia' BOE del 10 de noviembre 2009.

Con fecha 04 febrero de 2010 se emite por la AEAT Resolución con Liquidación provisional por Cuota: 119, 758,58 euros, más intereses de demora, y total a ingresar: 130,563,10 euros. Se dirige al mismo domicilio: Avda Erasa, Cj Pueblo Evita Local 8, Benalmadena.

Es la primera noticia que recibe el contribuyente.

Con esta Liquidación la AEAT rechaza en su totalidad la deducción por reinversines practicada.

Notificada la Liquidación (25 febrero siguiente), se interpone Recurso de Reposición adjuntando Balances 2006 y 2007, los cuales reflejan el aumento de inmovilizado. Estos documentos, a juicio de recurrente, deben ser más que suficientes para demostrar la prcedencia de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, dado que en el Balance de la sociedad, es donde se refleja los movimientos de inmovilizado, lque asimismo consta en el Depósito de las Cuentas anuales.

A 30 de abril de 2010 la AEAT dicta Resolución desestimatoria al recurso de reposición. Se dirige al domicilio antes mencionado (Avda. Erasa, Cj Pueblo Evita Local 8 Benalmádena). Se notifica el 18 junio 2010. Se interpone Reclamación Económico- administrativo el 16.07.2010.

Como quiera que la AEAT basara su rechazo en que no se trataba de bienes pertenecientes al inmovilizado, el recurrente aportó la mejor prueba de ello para ante el T.E.A.R.A. Málaga: Escrituras acreditativas del bien (Edificio destinado a Aparthotel) por tanto perteneciente al inmovilizado, y afecto a la actividad (arrendamiento, al menos un año antes de la trasnmisión) mediante la aportación de los contratos: siendo que después, en 2006 y 2007, se fueron transmitiendo las fincas que conformaron el edificio.

El 18 mayo 2012 se recibe el Fallo desestimatorio dictdo en la reclamación de referencia, y por el que en definitiva, considera insuficientes e ' impertinentes' las pruebas aportadas, olvidando que: el contribuyente no intervino en el procedimiento de comprobación limitada iniciado por la AEAT- Admón Torremolinos ( las notificaciones se produjeron via BOE): y cuando pudo hacerlo, fue en su recurso de reposición frente a una Liquidación escueta en su motivación, sin ofrecer detalle de justificación documental exigida que hubiese satisfecho tanto a la AEAT como al propio TEARA.

TERCERO.- El TEARA en su Resolución de 26 de Abril de 2012 ahora impugnada viene a expresar las razones de la desestimación de la REA interpuesta de la siguiente forma:

' La entidad interesada no aportó prueba alguna para hacer valer su derecho a aplicar la deducción del artículo 42 del TRLIS en el curso del procedimiento de comprbación limitada, a pesar de haber sido requerido para ello (requerimiento notificado por comparecencia el 19 de julio de 2009; BOE de 3 de julio), o con ocasión del trámite de alegaciones de la propuesta de liquidación que se entendió igualmente notificado por comparecencia el 26 de noviembre de 2009; BOE 10 de noviembre).

Una vez notificada la liquidación provisional (personalmene y no por comparecencia como en las anteriores actuaciones) y ya en vía de revisión con ocasión de la interposición del recurso de reposicion, la intereada aportó las pruebas que estimó oportunas para hacer valer su derecho a la deducción del art. 42 del TRLIS.

Estas pruebas, con el fin de salvaguradar el principio de tutela judicial efectiva, fueron admitidas y tenidas encuenta por el órgano revisor, no obstante, resultaban insuficientes para acreditar la procedencia de la deducción.

En la presente vía de revisión económico administrativo, la entidad interesada aporta nuevas pruebas (escrituras públicas y contratos de arrendamientos), que independientemente de que resulten insuficientes para hacer valer la aplicación de la deducción controvertida, como se verá seguidamente, resultan impertinentes de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, pues requieren el ejercicio de funciones comprobadoras de las que carece este órgano de revisión, máxime cuando no concurre ninguna circunstancia excepcional, como podría ser la aparición de 'nuev2' hechos o documentos, que obliguen a este Tribunal a analizar la documentación aportada a ordenar una retroacción de las actuaciones.

Por lo demás hasta señalar que el artículo 42,2 a) del TRLIS requiere que los elementos transmitidos pertenezcan al inmovilizado material de la empresa y que estén afectos a sus actividades económicas, habiendo estado en funcionamiento al menos un año antes de la transmisión, y que este Tribunal desconoce los inmuebles transmitidos de los que proceden las rentas que pretenden acogerse a este beneficio fiscal.

Sólo aporta escritura de venta del inmueble transmitido el 2 de enero de 2007 por un precio de 192,000,00 euros (el edificio destinado a apartahotel); dicho inmueble se adquirió en 1997 por lo que no hay constancia que en el año anterior a la fecha de transmisión (el 2 de enero de 2007) hubiese estado arrendado y formando parte de su inmovilizado material 'afecto y en funcionamiento', ya que los contratos de arrendamiento adjuntados datan de 1999. Similares consideraciones se ha de realizar respecto a los bienes en los que se materializa la reinversión (paerticipaciones sociales de la entidad LINARES 2005, SL) ya que la documentación aportada no permite contrastar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el artículo 42 apartado 3 b) y apartado 4). Finalmente, no podemos ignorar que el propio obligado tributario reconoce que incumplió con lo dispuesto en el apartado 10 del artículo 42 del TRLIS; las consecuencias derivadas del incumplimiento de estos requisitos 'formales' hans ido declaradas por el TEAC en varias Resoluciones, entre otras, la Resolución de 8 de octubre de 2009 ( RG 7835-08) .

CUARTO.- La Abogada del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, centra la cuestión litigiosa en la realidad de las operaciones comerciales realizadas por el recurrente con Abel Herrero Fraile, que este último negó ante la Inspección de Tributos ,y cuyos justificantes no fueron a aportados por la AEAT en la fase de Inspección sino ante el TEARA que no los tuvo en cuenta dadas sus facultades de revisión.

Sin embargo entra también el fondo del asunto referida a la aplicación de la deducción prevista en el art. 42 del TR de la LIS .

Y respecto a ello expresa:

'La deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del artículo 42 antiguo artículo 36 ter se aplica en supuestos de enajenación de determinados elementos patrimoniales, sin que tengan cabida en el mismo la enajenación de existencias.

En el supuesto planteado, es necesario determinar si estamos ante la transmisión de bienes del inmovilizado o si, por el contrario, se está transmitiendo bienes que pertenece al activo circulante de la entidad.

La Orden de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, en sus normas de valoración tercera quinta, señala que un inmueble cuyo destino previsto sea el uso propio o la explotación en arrendamiento, pertenecerá al inmovilizado material y si, por el contrario, el destino previsto del mismo es la venta, siempre que no haya sido objeto de explotación, estaremos ante una existencia perteneciente al activo circulante. En consecuencia, la calificación de los inmuebles como inmovilizado depende de su destino económico, debiendo éste haber sido la afectación de forma duradera a la actividad de la entidad, ya sea como uso propio o ya sea mediante su explotación en arrendamiento.

Pues bien, de tal regulación, se desprende que la deducción por reinversión solo será posible, cuando los elementos patrimoniales transmitidos pertenecen al inmovilizado material o inmaterial, que se hubiesen poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de la transmisión, y reinviertan el importe obtenido en la transmisión en otras pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial y este afecto a la actividad empresarial.

Examinado el expediente administrativo y lo obrante en el presente proceso contencioso no se estima que por la recurrente se haya acreditado la afección directa y exclusiva del inmueble adquirido a la actividad de la Sociedad.

Efectivamente la actora no aportc más pruebas que un contrato de arrendamiento del año 1999 que no estaba vigente en el año 2007 y según sus propias manifestaciones incumplió los requisitos formales del apartado 10 del artículo 42 de la del Texto Refundido de la Ley del Impuesto Sobre Sociedades .

Por tanto, los inmuebles enajenados formaban parte del activo circulante y no del inmovilizado por lo que nuera procedente la aplicación del artículo 42.

Por tanto, debe desestimarse el presente recurso y confirmarse la legalidad de la resolución impugnada pUesto que en el caso que se estimase dicho recurso.'

QUINTO.- Debe tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 114 de la Ley General Tributaria : 'tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones , quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo'; mas también debe tenerse presente que, a tenor de lo que dispone el artículo 115 de la misma Ley 'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de pruebas se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo lo que se establece en los artículos siguientes', añadiendo el art. 118.2 de la referida Ley que 'para que las presunciones no establecidas por la Ley sean admisibles como medio de prueba es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. De esta forma, la valoración de la fuerza probatoria de un documento privado debe llevarse a cabo a la luz de lo que dispone el artículo 1227 del Código Civil para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, la inactividad de la parte recurrente en cuanto a probar la fehaciencia de su fecha, sólo a ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero .

Pues bien, lo primero que debe señalarse, frente a la alegación de la Administración demandada respecto la doctrina de la Sala sobre la procedencia de admisión de pruebas en vía contencioso-administrativa ante la falta de actividad probatoria en vía de gestión y económico-administrativa es que esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada sobre dicha posibilidad

El procedimiento de inspección tributaria tiene por objeto la comprobación e investigación de las circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto funcionamiento de las normas ( art. 115.1 LGT ). Las amplias potestades de investigación que asisten a los órganos de la Inspección Tributaria se proyectan en los procedimientos que impulsa, singularizando éstos, pero no hasta el punto que se excluyan o se limiten las posibilidades de alegar y de proponer pruebas que asisten a la persona investigada. Tales posibilidades están sujetas a plazos, terminando, en general, cuando el procedimiento inspector expira, lo que es común al resto de los procedimientos administrativos. Si bien, vista la característica potestad de investigar de la Inspección -potestad que implica la de comprobar a su vez lo aducido por la persona investigada-, y visto también que dicha potestad no corresponde a órganos administrativos o judiciales competentes para la revisión de las liquidaciones tributarias, cabe preguntarse si quien interpone recurso contencioso-administrativo está en situación de articular, ante el órgano judicial, alegaciones y medios de prueba que no propuso cuando el procedimiento inspector.

Conviene reproducir, en este momento, un pasaje de la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional de 1956 (LA LEY 39/1956), aquel en donde se advertía que la Jurisdicción Contencioso-administrativa no se había querido concebir como una segunda instancia; ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo. La Jurisdicción Contencioso- administrativa es, por lo tanto, revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administración, pero sin que ello signifique que sea impertinente la prueba ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no haya sido expuesto ante la Administración.

Dicho en los términos de la ya lejana STS de 27-12-1984 , el recurso contencioso-administrativo no es un mero recurso, pese a su terminología, sino una auténtica litis, en la que la prueba no es impertinente, ni está vedada la formulación de nuevas alegaciones.

Lo anteriormente expuesto sería bastante para desechar la alegación de la representación procesal del Estado.

Quien interpone el recurso contencioso-administrativo está en situación de articular, ante el órgano judicial, alegaciones y medios de prueba que no propuso cuando el procedimiento inspector. Dicho en los términos de la ya lejana STS de 27-12-1984 , el recurso contencioso- administrativo no es un mero recurso, pese a su terminología, sino una auténtica litis, en la que la prueba no es impertinente ni está vedada la formulación de nuevas alegaciones.

Por otro lado, la posibilidad de aportar nuevas alegaciones o pruebas en vía judicial está reconocida en el art. 56.1 LJCA .

Dicho lo cual, cosa distinta es que las nuevas alegaciones pueden no ser acogidas porque no tengan el suficiente apoyo probatorio.'.']

SEXTO.- Pues bien la Sala va a valorar la documentación aportada como tambien de alguna manera lo hizo el TEARA que entendió que conforme a las pruebas aportadas no hay constancia de que en el año anterior a la fecha de la Transmisión (el 2 de enero de 2007) hubiese estado arrendado el inmueble y formando parte de su inmovilizado material 'afecto y en funcionamiento' ya que los contratos de arrendamiento adjuntados datan de 1999.

Ante la Sala sin embargo se presentan documentos nuevos de alquiler que datan del año 2000 se dice para explicarlo que ' Al expediente se aporta, a título representativo, el primero de los contratos de arrendamiento (despues resuelto estando vigente con posterioridad los acompañados).

Así las cosas la Sala no va a dudar del carácter de inmovilizado del bien en cuestión (aparthotel que despues es objeto de división horizontal y se vende) al haberse destinado al arrendamiento.

El disfrute del beneficio exige el cumplimiento, de forma concurrente, de diversos requisitos, entre ellos, el relativo al objeto de la transmisión que debe ser un elemento del inmovilizado. Las rentas a las que se refiere el precepto son, por tanto, las derivadas u obtenidas de 'la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial', de tal forma que el beneficio fiscal está condicionado a que el elemento objeto de transmisión forme parte del activo fijo material de la empresa. La cita de la normativa aplicable debe completarse con las normas que definen estos elementos patrimoniales.

En este sentido, el artículo 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que 'el activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad'. Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su 'afectación' a la 'actividad social' con vocación duradera, es esencial a la hora de catalogar dichos elementos patrimoniales en el 'inmovilizado material'. De forma que ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni propicia su conversión en dichos elementos. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra 'duradera', por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en aquella categoría de inmovilizado, sino también en los términos 'servir' y en el de 'actividad de la sociedad', los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado viene a integrarse con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia. En idéntico sentido, el Plan General de Contabilidad de 1990, en su Parte Tercera, 'Definiciones y relaciones contables', al tratar del Grupo 2, Inmovilizado, reproduce la definición anterior, sin más cambio que el de la palabra 'sociedad' por 'empresa'.

Conforme a ello, la calificación de un elemento patrimonial se hace por su finalidad o destino, no por la condición del elemento en sí mismo considerado.

Ahora bien al igual que al TEARA y que a la Abogada del Estado nos ha asaltado la duda de si se cumplen todos los requisitos del art. 42 y en este caso, si el inmueble se hallaba en explotacion un año antes de la trasmisión lo estuvo al menos un año dentro de los tres anteriores a la transmisión.

El recurrente en su demanda parece dar la respuesta a esta cuestión al indicar en la misma:

'Qué más prueba de la explotación del inmueble en régimen de alquiler desde 1999 hasta 2005, cumpliendo conel requisito de que haya estado afecto a la actividad al menos un año antes de la transmisión. (Se aportó, a título representativo, justificación de la existencia de contratos de arrendamiento)'.

En definitiva es el recurrente el que afirma que el bien estaba arrendado en el año 2005 pero es una simple manifestación ya que a la Sala no le consta cúando finaliza el contrato de arrendamiento ni, por tanto, que hubiera estado en funcionamiento al menos un año antes dentro de los tres anteriores a la transmisión (en la redacción del art. 42 aplicable al presente supuesto)

Para acreditarlo no nos sirve el contrato de arrendamiento datado a 22 de febrero de 2000 que indica que 'el contrato entrará en vigor el día 1 de abril de 2000 y tendrá una duración de diez años desde dicha fecha', porque es evidente que no tuvo la duración de diez años prevista en el mismo si el propio recurrente dice que en el año 2005 no estaba en vigor, pero, insistimos no nos consta la fecha en que ese arrendamiento cesó dejando de esta en funcionamiento por lo que no nos es posible afirmar el cumplimiento de este requisito legal, debiendo decaer el recurso interpuesto, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, al no haberse acreditado tampoco que en ese plazo temporal se hubieran rechazado gestiones para el arrendamiento (lo que hubiera sido, facil de acreditar) pues parece diáfano que la intención de la entidad actora era sustraer el bien del inmovilizado para destinarlo a la venta como si se hizo en definitiva sin que haya una fecha precisa y acreditada de ello.

QUINTO.-Deben imponerse las costas de este recurso a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones en aplicación del art. 139 1 LJCA .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo con imposición a la actora de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.