Sentencia Administrativo Nº 2015/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 54/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2015/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. Apelación nº 54/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 14 de septiembre de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por D. Lorenzo , representado por Dª María del Carmen Martínez Torres y defendido por D. Andrés Ruiz León, contra la Sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en materia de urbanismo, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Mijas, representado y defendido por Dª Aurora Cañaveras Fernández.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 2 de septiembre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 583/2009 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lorenzo , representado por Dª María del Carmen Martínez Torres, contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Mijas de fecha 10 de enero de 2008.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª María del Carmen Martínez Torres, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Mijas formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2015.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 583/2009, en los que se venía a impugnar el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Mijas de fecha 24 de junio de 2009, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el dictado el 10 de enero de 2008 en el expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado núm. 07-21, por el que se desestiman las alegaciones presentadas frente a la propuesta de resolución dictada en su día y se impone una primera multa coercitiva, por importe de 4.775,14 euros, correspondientes al 10% de la valoración de las obras ejecutadas.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sintetizada de las alegaciones vertidas en los escritos de demanda y contestación, en la consideración de que, habiéndose concedido en su momento licencia de obra menor que fue burlada por el actor, se procedió a incoar y tramitar expediente sancionador que culminó con sanción que fue oportunamente abonada por construir en zona no edificable careciendo de Plan Parcial que así lo autorizara, siendo las obras ilegalizables y demostrando el íter de actor y resoluciones respecto del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística que en ningún momento devino caducidad del expediente ni prescripción de los hechos.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de D. Lorenzo aduciendo, en síntesis: que, iniciada la construcción de la vivienda en el mes de septiembre de 2002, en el Decreto de 2 de febrero de 2004 por el que se acuerda la incoación de expediente sancionador se manifiesta que se llevó a cabo la inspección el 12 de noviembre y el 14 de noviembre de 2003 sin que consten en el expediente las correspondientes actas de inspección, lo que provoca indefensión a la parte y comporta la nulidad radical del expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado, además de no haberse notificado al interesado el mencionado Decreto de incoación; que el expediente fue incoado por Decreto de 25 de enero de 2007, en tanto que la resolución definitiva tuvo lugar el 10 de enero de 2008, sin constar la fecha de recepción de la notificación de esta última por el interesado, lo que supone la caducidad del expediente (extremo éste que no ha sido objeto de análisis jurídico por parte de la Sentencia); que el Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado con posterioridad contempla alternativas más favorables al presunto infractor, entre las que se encuentra la sustitución de la obligación de reponer la realidad física alterada por una indemnización por aprovechamiento materializado; que ha tenido lugar, asimismo, una prescripción de la infracción de ejecutar obras de edificación sin licencia, por haber transcurrido el plazo que contempla el artículo 2011 de la Ley de Ordenación Urbanística desde que finalizaran las obras, al haber finalizado las mismas entre noviembre y diciembre de 2003 (a cuyo efecto hay que estar a la fecha del Decreto de paralización no a las actas de inspección de la Policía Local y del SEPRONA, cuyo contenido se desconoce); y que atenta al principio de proporcionalidad la demolición de una edificación que resulta legalizable, concurriendo los presupuestos para que sea clasificada la parcela como suelo urbano consolidado.

La Administración apelada interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por no haber llegado siquiera el recurrente a proponer pruebas en la instancia con vistas a destruir la presunción de validez de la resolución impugnada -lo que, de por sí, hace improsperable la impugnación, a salvo de la posibilidad de rectificación de supuestos errores materiales-, no habiéndose acreditado la fecha de terminación de las obras (por lo que se desconoce el dies a quopara el cómputo de la prescripción de la acción, además de no haber transcurrido cuatro años entre la fecha manifestada por el apelante y la de iniciación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, lo que excluye la caducidad de la acción) ni habiéndose producido tampoco la caducidad del procedimiento, al constar que entre las fechas de iniciación y de notificación de la resolución no transcurrió más de un año, siendo las obras ilegalizables por haberse ejecutado sin ordenación pormenorizada del suelo y sin ejecución de obras de urbanización y cumplimiento de los correspondientes deberes urbanísticos.

Tercero.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia y a la vista de los argumentos vertidos en el recurso de apelación se hace necesario realizar ciertas precisiones conceptuales, pues se entremezclan en dicho recurso instituciones netamente distintas como son el tipo de potestades ejercitadas por la Administración demandada, la caducidad del procedimiento administrativo, la caducidad de la acción para el restablecimiento del orden urbanístico perturbado y la prescripción de la eventual infracción urbanística, siendo que de todo ello dependen no solo el plazo o período temporal a considerar, posibles interrupciones en su cómputo y efectos de la perención sino, en particular, el dies a quoy el dies a quopara el cómputo de los plazos de caducidad y de prescripción de que, en cada caso, se trate.

Lo primero que debe significarse al respecto es que las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las ' plusquamperfectae', como recuerdan las SSTS 28 abril y 19 mayo 2000 y 15 enero 2002 y establece el artículo 34.c) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , de conformidad con el cual la aprobación de los instrumentos de planeamiento, entre otros efectos, produce el de ' La obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación'.

En virtud de su coercibilidad, la trasgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado al restablecimiento del orden jurídico perturbado que establecen los artículos 182 y 183 de la Ley 7/2002 y que ha dado lugar, en el caso que aquí se examina, a la resolución administrativa objeto de impugnación en la instancia.

Las SSTS 28 abril y 19 mayo 2000 especifican que el referido procedimiento de restauración de la legalidad vulnerada es claro que ' es compatible, y distinto, de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio -incluso- de las posibles responsabilidades de orden penal en que hubieran incurrido, como se desprende claramente de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 . La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio «non bis in idem» ( Sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995 )'.

Abundando en esa idea, la STS 4 noviembre 2002 pone de manifiesto que ' La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa'. Especifica la Sentencia comentada que ' La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador', en tanto que 'la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 '.

Termina señalando la STS 4 noviembre 2002 que ' Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes', distinción que reflejan claramente los artículos 186 (' 1. La apreciación de la presunta comisión de una infracción urbanística definida en esta Ley dará lugar a la incoación, instrucción y resolución del correspondiente procedimiento sancionador, sean o no legalizables los actos o usos objeto de éste. 2. El procedimiento derivado del requerimiento que se practique instando la legalización y, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada se instruirá y resolverá con independencia del procedimiento sancionador que hubiera sido incoado, pero de forma coordinada con éste') y 192 (' 1. Toda acción u omisión tipificada como infracción urbanística en esta Ley dará lugar a la adopción de las medidas siguientes: a) Las precisas para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado; b) Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y disciplinaria administrativas o penal; c) Las pertinentes para el resarcimiento de los daños y la indemnización de los perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables. 2. En todo caso se adoptarán las medidas dirigidas a la reposición de la realidad física alterada al estado anterior a la comisión de la infracción'), ambos de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

De ello resulta, por un lado, la irrelevancia de la circunstancia de que hubiera podido prescribir la infracción urbanística consistente en al ejecución de obras sin licencia -para cuyo cómputo, en efecto y como viene a aducir el apelante, habrá que estar a la fecha de comisión de la infracción-, lo que no obsta ni impide la continuación de las actuaciones tendentes a la restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado, constituyendo la orden de demolición no un acto sancionador, sino simple medida de restauración del orden urbanístico, como igualmente destacan las SSTS 5 octubre 1995 , 15 febrero , 11 marzo y 3 junio 1996 , 1 junio 1998 , 5 julio 1999 y 3 febrero y 3 y 19 mayo 2000 .

Las consideraciones que anteceden ciñen la controversia a dilucidar si se ha producido en este caso la caducidad de la acción para el restablecimiento del orden urbanístico perturbado o, en su caso, del procedimiento para la protección de la legalidad urbanística.

Cuarto.- Como pone de manifiesto la Sentencia de esta misma Sala de 31 de julio de 2003 ' La caducidad puede conceptuarse como el modo de finalización de un procedimiento administrativo que se encuentra inactivo o suspendido y que tiene por finalidad evitar la pendencia indefinida del referido procedimiento, eliminando así la consiguiente inseguridad jurídica que ello implica'.

Una vez transcurridos los plazos legalmente establecidos, con sus posibles suspensiones y la ampliación excepcional prevista en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se produce la caducidad del procedimiento, que podrá acordarse de oficio o a petición del interesado, provocando el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 de la Ley 30/1992 , a que se remite el artículo 44.2 del mismo Cuerpo legal .

Tratándose de procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado y sancionadores sustanciados con ocasión de las infracciones urbanísticas tipificadas en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, los artículos 182.5 y 196.2 del referido Cuerpo legal -que, como se destaca en la Exposición de Motivos de la propia Ley 7/2002, desarrolla en todos sus extremos, de acuerdo con la Constitución Española y el Estatuto de Autonomía para Andalucía, las competencias que en materia de legislación urbanística tiene atribuidas dicha Comunidad Autónoma- contemplan como plazo máximo para la notificación de la resolución expresa en una y otra clase de procedimientos el de un año, a contar en ambos casos desde la fecha del acuerdo de iniciación, plazos que vienen a coincidir con los que ya estableciera con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía la Ley 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos (artículo 1, en relación con los puntos 8 .1.5 y 8.1.6 del Anexo II, que contemplaba un plazo de caducidad de doce meses para los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionador en materia urbanística).

Así las cosas y debiendo estarse para el cómputo del plazo de caducidad a la fecha del dictado de la resolución que puso término al procedimiento (en nuestro caso Decreto de 10 de enero de 2008) y no a la resolutoria de los eventuales recursos administrativos que pudieran entablarse frente a la misma, consta en el expediente que el Decreto en cuestión fue notificado a D. Lorenzo el 23 de enero de 2008, pues así se especifica en el recibí que obra al folio 49 y se expone, de hecho, por el propio interesado en el recurso de reposición formulado contra la meritada resolución administrativa (folio 50 del expediente administrativo), por lo que claro está que entre una y otra fecha no ha transcurrido el plazo de caducidad de un año legalmente previsto.

Quinto.- Distinta de la caducidad del procedimiento, como se ha dicho, es la eventual caducidad o prescripción de la acción, que asimismo invoca, en definitiva, la apelante, con fundamento en el transcurso de más de cuatro años entre las fechas de terminación de las obras y de incoación del expediente administrativo de restablecimiento del orden urbanístico perturbado, disponiendo al efecto el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , en la redacción vigente a la fecha en que fue efectuado el requerimiento de legalización de las obras, que ' 1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este Capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los cuatro años siguientes a su completa terminación. 2. La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los siguientes actos y usos: A) Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable. B) Los que afecten a: a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de Influencia del Litoral. b) Bienes o espacios catalogados. c) Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente. d) Las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de Ordenación Intermunicipal, en los términos que se determinen reglamentariamente'.

En cuanto a la acreditación del transcurso del indicado plazo de ejercicio de la acción, siguiendo la doctrina jurisprudencial no cabe sino entender que incumbe al administrado y no la Administración la cumplida acreditación de las obras realizadas y de la fecha de su terminación.

En efecto, como señalan las SSTS 25 febrero 1992 , 24 noviembre 1994 (recurso 2380/1992 ), 8 y 23 julio 1996 (recursos 8179/1991 y 8343/1991 , respectivamente) y las que en ellas se citan, el plazo de cuatro años empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo', teniendo en cuenta que el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el mismo sentido afirma la STS 31 enero 2012 (recurso 4285/2009 ) que ' no es a la Administración ---que ha adoptado la medida de restauración de la legalidad, consistente en la demolición de las obras (...)--- a la que corresponde acreditar la fecha de terminación de las obrasa efectos del cómputo de la prescripción para el ejercicio de esa acción de restauración de la legalidad, sino a la parte recurrente que alega la prescripción'.

A lo anterior hay que añadir la consideración, destacada por la STS 8 julio 1996 antes citada, de que no puede hablarse aquí en absoluto de la presunción de inocencia, aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, ' al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada'.

A idéntica conclusión se llegaría aplicando las reglas generales que, en materia del onus probandi, contempla el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al encontrarnos ante hechos constitutivos de la pretensión de nulidad de la actuación administrativa impugnada aquí deducida y de mayor disponibilidad o facilidad probatoria para la parte actora.

Sexto.- Pues bien, sobre las consideraciones que han quedado expuestas en el fundamento de derecho que antecede no es ya que deba atenderse en este caso a la fecha del dictado del Decreto de paralización de la obra o a las fechas en las que fueron extendidas las actas de infracción que sirvieron de base fáctica a la imposición de la sanción y a la ulterior incoación, tramitación y resolución del expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado aquí combatido, dado que el sentido propio de la doctrina de la carga de la pruebaes, justamente, el de determinar quién ha de soportar las consecuencias desfavorables que derivan de la orfandad probatoria.

Dado que en este caso concreto el Juez a quono entiende probada la fecha de la terminación de las obrasel perjuicio que de ello deriva ha de soportarse por el recurrente, sin que por tanto sea viable apreciar la existencia de la prescripción (por algunos denominada caducidad de la acción) establecida en el artículo 185 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Supuesto lo anterior debe añadirse que no sólo de las fotos que el Inspector de Infracciones Urbanísticas adjunta a su informe de 29 de enero de 2007 se infiere claramente que en la indicada fecha la edificación aún no se hallaba terminada (folios 4 y 5 del expediente) sino que aún dando por válida la fecha de terminación invocada en el recurso de apelación (entre los meses de noviembre y diciembre de 2003) no habría transcurrido entre esta última y la fecha de incoación del expediente un plazo superior al de cuatro años previsto en el artículo 185, sin ser aplicable a procedimientos como el en este caso sustanciado -que carece, como se ha dicho, de naturaleza sancionadora- el plazo de prescripción contemplado para las infracciones urbanísticas a que hace concreta mención el demandante en su recurso de apelación.

Séptimo.- Resultando, por lo demás, de los informes técnicos obrantes en el expediente que la edificación fue realizada en Suelo Urbanizable Programado sin Plan Parcial aprobado -y, por ende, con incumplimiento de los deberes de urbanización y demás que la legislación urbanística impone como presupuesto previo e inexcusable a la efectividad del ius edificandi- claro está que las obras eran ilegalizables y resultaba procedente y conforme a Derecho el acuerdo de demolición.

La invocación, frente a ello, de lo que viene denominándose en la doctrina jurisprudencial la 'fuerza normativa de lo fáctico' y de la clasificación del suelo en una innovación del planeamiento que se estaba tramitando al tiempo en que el acto administrativo fue dictado constituye argumentación que se opone no solo a los principios generales del procedimiento administrativo -pues claramente el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , supedita la eficacia de los actos administrativos a su dictado, aprobación y, en su caso, publicación (siendo de destacar que claramente establece el artículo 11 del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, que ' Los acuerdos de aprobación definitiva de todos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística se publicarán en el «Boletín Oficial» correspondiente')- sino a la propia normativa urbanística concernida.

En efecto, el artículo 29 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía dispone que las Administraciones y las entidades públicas competentes para formular los instrumentos de planeamiento podrán elaborar Avances de los mismos ' en los que definan los criterios, objetivos, alternativas y propuestas generales de la ordenación que sirvan de orientación para su redacción', añadiendo que ' La aprobación tendrá efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción del correspondiente instrumento de planeamiento', instrumento de planeamiento cuya aprobación, por su lado, surte los efectos que determina el artículo 34 que ' La aprobación de los instrumentos de planeamiento, o en su caso la resolución que ponga fin al procedimiento, producirá, de conformidad con su contenido, los siguientes efectos: a) La vinculación de los terrenos, las instalaciones, las construcciones y las edificaciones al destino que resulte de su clasificación y calificación y al régimen urbanístico que consecuentemente les sea de aplicación; c) La obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación; y d) La ejecutividad de sus determinaciones'.

Esto es, los efectos vinculantes y ejecutividad de las disposiciones de cualquier instrumento de planeamiento, como no podía ser de otra manera, dependen en todo caso de su aprobación. Entre tanto resulta evidente y palmario que las determinaciones que pudiera contener el instrumento de planeamiento son susceptibles de modificación en el transcurso del procedimiento de aprobación, como puede también darse el caso de que, finalmente, la aprobación del instrumento de que se trate pueda no tener lugar.

Finalmente el artículo 168 es también harto significativo cuando dispone que ' La legitimidad de la ejecución de los actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación, así como de cualquier otra obra o uso objetivo del suelo, salvo las excepciones expresamente establecidas en esta Ley, tiene como presupuesto la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) La vigencia de ordenación urbanística idónea conforme a esta Ley para legitimar la actividad de ejecución'.

Octavo.- Si a los razonamientos que han quedado expuestos en los fundamentos de derecho que anteceden se añade la consideración de que no puede reputarse conculcado el principio de proporcionalidad cuando se acuerda la demolición de una edificación realizada en las circunstancias que han quedado anteriormente expuestas y de la entidad que es de observar en las fotografías obrantes en autos y la improcedencia de suscitar en recurso entablado, en exclusiva, contra la resolución adoptada en un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística cuestiones atinentes al procedimiento sancionador previamente sustanciado (tales como la indefensión que haya podido producir la falta de traslado de las actas de infracción y la omisión de la notificación del Decreto de incoación del expediente o la prescripción de la infracción urbanística), la consecuencia que se impone no es otra que la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Noveno.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª María del Carmen Martínez Torres, en representación de D. Lorenzo contra la Sentencia dictada el 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario algunoy para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-