Sentencia Administrativo Nº 2016/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 22/2012 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2016/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº: 22/2012.

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga, a veintidos de octubre de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 22/2012 del recurso de apelación interpuesto por D. Marcos contra Auto de fecha 19/7/11 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido en la Pieza Separada nº 84/11 ; y como parte apelada la Subdelagación del Gobierno en Sevilla .

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Auto, de fecha 19/07/11, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado nº 305/2011.

SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora/demandada, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelacióncon el número 22/2012.

CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 84/11, P.A. 305/11, recayó Auto nº 343/11 en fecha 19 de julio de 2011 por el que se desestimaba la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de 9 de marzo de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, por la que se acordaba la expulsión del Territorio Nacional de D. Marcos con la prohibición de entrada por cinco años en el territorio de los paises acogidos al Tratado Schengen la fundamentación expresada para ello era la siguiente:

' En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, el contenido de los documentos unidos a las actuaciones así como del expediente administrativo remitido por la Administración demandada, se desprende que el recurrente aunque tiene su pareja e hijo en en territorio español y que dicho dato en principio acreditaría su arraigo familiar en España , en el presente caso concurre una circunstancia de especial consideración y trascendencia que situada en el ámbito familiar devalúa la protección del arraigo considerado como digno de protección, pues existe un deterioro en las relaciones familiares ya que al recurrente le constan 'cuatro sentencias condenatorias firmes' por delito de violencia doméstica y de género, lesiones, maltrato familiar y amenaza en grado consumado y delito continuado de quebrantamiento de condena o medida cautelar en grado consumado y delito continuado de quebrantamiento de condena o medida cautelar en grado consumado, extremo que refleja ese deterioro mencionado para no poder considerar como dato objetivo que existe una unidad familiar con buenas relaciones que conlleve que el recurrente tenga un arraigo familiar cuya perdida le pueda ocasionar esos daños y perjuicios dignos de protección y capaces de enervar la preferencia que sin duda deben tener y, máxime en este caso, los inereses generales; por lo que no puede observarse que se cumplan los requisitos que exigen los artículos 129 y siguiente de la L.J.C.A . antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente. Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expresada, no procede acceder a la adopción de la medida cautelar que solicito la parte recurrente.'

SEGUNDO. La parte apelante que ha visto rechazada su pretensión de suspensión cautelar muestra su disconformidad con el Auto y no se halla de acuerdo con la consideración del Juzgador a quo de que ' no existe una unidad familiar con 'buenas relaciones' que conlleve que el recurrente tengta un arraigo familiar cuya pérdida le pueda ocasionar esos daños y perjuicios dignos de protección y capaces de enervar la preferencia que sin duda deben tener, y máxime en este caso, los intereses generales. '

Y por ello concreta que:

A) ' De las cuatro sentencias que refiere el juez 'a quo' , tres de ellas son por delito de violencia doméstica, pero tan sólo una, concretamente la segunda condena, está relacionada directamente con Celsa , madre de su hijo y con quien sigue manteniendo una relación sentimental análoga a la matrimonial con decididas intenciones de contraer matrimonio.'

B) También pone de manifiesto que el apelante continuó tras el cumplimiento de su condena en prisión conviviendo con la Sra. Celsa ' dando por hecho amabos, erróneamente, en que una vez cumplida la condena en prisión estaba cumplida la pena, sin tener en cuenta que la orden de alejamiento era también condena y que estaba todavía en vigor, y desconciendo que el perdón de la ofendida no puede enervar su efectivo cumplimiento por ser el bien jurídico protegido el interés del Estado en la efectividad de las resoluciones judiciales y no otro. Así que este hecho dio lugar a una nueva condena del apelante, ésta por quebrantamiento de condena continuado. '

Además el Juez a quo no habría tomado en consideración otros documentos , como la declaración jurada de Celsa , madre de su hijo, quien jura seguir manteniendo una relación sentimental similar a la conyugal, y que el recurrrente cumple con sus deberes paterno filiales.

Por lo que ' de las valoraciones conjunta de las apreciaciones hechas en cuanto a las condenas y de los documentos aportados por el recurrente en su escrito de demanda y junto con este escrito, podemos constatar que efectivamente y actualmente hay una familia que está unida y quiere seguir unida, en la que existen fuertes lazos afectivos, además de lazos de consanguineidad, merecedores del respeto por los poderes públicos y absolutamente dignos de protección y ello de acuerdo con lo prescrito en la Constitución Española y demás leyes. '

Añade :

A) Que su hijo, Ambrosio , tiene solicitada la nacionalidad española, al haber nacido en España y haber transcurrido más de un año con residencia legal, hecho éste acreditado en la demanda. Por lo que este menor de tres años de edad, tiene, con respecto al caso que nos ocupa, dos derechos que serían de total aplicación como español, uno a residir en España y otro a residir con su familia en España. Debiendo estar en todo caso los intereses de protección del menor por encima del dato de la puntual conducta antisocial del padre.

B) Y que una de las alegaciones hechas en la misma es la existencia de litispendencia administrativa.'

Por su parte la Abogada del Estado en su escrito de oposición al recurso razona que :' como se pone de manifiesto en el auto impugnado, lo que no caracteriza al recurrente precisamente es en cumplimiento de sus deberes familiares. Concretamente ha sido condenado en cuatro ocasiones por delitos de maltrato con dos mujeres distintas. Al respecto se acompaña al recurso un acta de manifestaciones de fecha 21 de septiembre de 2011 (posterior al auto de medidas cautelares) en la que Celsa indica que el recurrente convive con ella. En este sentido, recordamos que existía una orden de alejamiento respecto a esta Señora y el recurrente fue condenado por quebrantamiento de condena. Es más, mientras parece ser que convivía con Celsa , el recurrente fue condenado también por quebrantamiento de condena al infringir la orden de alejamiento que pesaba sob re María Cristina . En la Sentencia que se aporta de 5 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado número 1 de Violencia sobre la Mujer de Marbella se le condena de nuevo por delito de maltrato y de amenazas porque se dirigió contra la Señora María Cristina la empujó y le amenazó con expresiones 'me tienes que aguartar, es lo que hay, igual voy a la cárcel 7 meses, vengo y te mato.'

Como puede observarse, a diferencia de lo que pretende el recurrente, esa conducta debe tenerse en cuentga y no puede hablarse de unidad familiar y de relación normal de pareja cuando se convive con una persona condenada por maltrato, sobre la que pesa una orden de alejamiento y a la vez amenaza con la muerta a su antigua pareja.'

TERCERO. - Con carácter previo ha de recordarse que, como señala la jurisprudencia, la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es 'eminentemente casuística', así resulta también de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al señalar que esta medida podrá acordarse '... Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto... ', por lo que no puede entenderse en todo caso de carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando no existan auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país, rechazándose pues argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma, como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable.

Pero en todo caso, lo que ha de afirmarse es que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de conformidad con las reglas contenidas en el Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , es el solicitante de la suspensión a quien corresponde la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda que la ejecución cuya suspensión interesa le habría de acarrear unos perjuicios de imposible o difícil reparación ( STS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005 ).

Por ello el T.S. admite que la medida de expulsión siempre ocasiona un perjuicio o daño de difícil reparación, pero el mismo habrá de modularse en función de las personales circunstancias del expulsado, por ello admite la suspensión cuando concurren circunstancias especiales de arraigo, entendido como una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, correspondiendo al recurrente acreditar esta situación.

Debe también recordarse que el recurso de apelación, tal y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998 no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un 'novum iudicium', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia. Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir lo argumentado en primera instancia, o se limita a manifestar que solicita la revocación de la sentencia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnadora, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos, lo que es en sí suficiente, en la mayoría de los casos, para la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. Aplicando la doctrina expuesta al presente caso resulta, por una parte, que el recurrente, ahora apelante, lejos de acreditar en el incidente cautelar las circunstancias que rodean su estancia en territorio español , el apelante incumplió la exigencia de la acreditación de los extremos que habrían de determinar la adopción de la medida cautelar de suspensión en el incidente en el que tal cuestión habría de decidirse.

Pero además tampoco podemos dejar de advertir que, como resulta del auto recurrido, los delitos por los que ha sido condenado, la gravedad de las penas impuestas denotan una falta de adaptación a las normas de convivencia social que acreditan su peligrosidad, sin que resultara acreditado su pronóstico favorable de reinserción una vez que abandone el establecimiento penitenciario.

Por todo lo anterior ha de concluirse que ponderando los intereses en conflicto, sin prejuzgar lo que en definitiva se resuelva respecto del fondo del asunto, se impone otorgar primacía al interés público de llevar a cabo la expulsión del recurrente habida cuenta de que ha sido condenado por delitos graves a penas que en su conjunto además, denotan una manifiesta peligrosidad social, por lo que, en definitiva, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

En cuanto a la posibilidad de incumplimiento del principio de proporcionalidad, debido a que la sanción legalmente prevista como principal es la multa y no la expulsión y que no se motivó adecuadamente por la Administración las concretas circunstancias tenidas en cuenta para optar por la sanción más grave, debe decirse que la tesis sostenida por el apelante resulta coincidente con la interpretación que el TS, en recientes sentencias, ha venido manteniendo en la aplicación de los arts. 53.a ), 55.1.d ) y 57.1 de la LO 4/2.000 (en la redacción otorgada tras la reforma introducida por la LO 8/2.000).

Así, en las SSTS de fechas 22 y 28 de febrero de 2.007 , entre otras, se afirma que el encontrarse ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión, aunque la multa es la sanción principal y la expulsión es secundaria y más grave. Se añade que precisamente por ese carácter secundario y más grave de la expulsión, se trata de una sanción que requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. En concreto en dichas sentencias se dice que 'la Administración ha de especificar, si impone la sanción, cuáles son las razones de proporcionalidad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa' .

Todos estos pronunciamientos judiciales concluyen del siguiente modo: 1º.- Cuando la causa de la expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración debe motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. 2º.- Pero cuando en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos de tal entidad que unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Cual se señaló, en nuestro caso concurren circunstancias negativas ( condena penal señalada , y citados antecedentes policiales, en lo que valen) y no se acreditan además circunstancias de arraigo suficientes para determinar en su caso la improcedencia de la expulsión acordada, además de que dicha condena penal no cancelada permite la expulsión en los términos del artº 57.2 LOEX.

Así, si el arraigo es uno de los criterios para ponderar y adoptar la posible suspensión cautelar , por arraigo 'se entiende el arraigo familiar que debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos ), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo , pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 EDJ1996/2621 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero EDJ1999/1289 , 10 de noviembre , 24 de noviembre EDJ1999/42942 y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 EDJ2000/50009 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12 - 1998 EDJ1998/36371 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 EDJ1999/34056 y 15-11-1999 EDJ1999/45155'.

Tal arraigo no se acredita en nuestro caso, cual razona la sentencia recurrida, con las consecuencias correspondientes, sin que a estos efectos puedan tener valor la mera existencia de familiares nacionalizados españoles o residentes legales en España trasladando el auto dictado en sede cautelar, lo que impide por último entender que existe error en la apreciación de la prueba traída a autos.

QUINTO.- Por lo anterior el recurso debe ser desestimado con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia ( art. 139.2 Ley Jurisdiccional vigente).

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso de Apelación con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.