Sentencia Administrativo Nº 20196/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 621/2007 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 20196/2009

RECURSO Nº 621/07

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 20196

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN TERCERA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 25 de febrero de dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 621/07 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Letrada Dª Rosa Mª Guardiola Sanz, en nombre y representación de Dª Santiaga , Dª Carina y Dª Lourdes contra el Acuerdo de 25 de enero de 2.007 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 5 de diciembre de 2.006 sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios y Diplomados Sanitarios. Habiendo sido parte la Administración demandada, Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y codemandadas la organización sindical CEMSATSE, representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Moreno Ponce y Central Sindical Independiente y de Funcionarios, CSI- CSIF, representada por el Procurador de los Tribunales. Sra. Fernández Tejedor.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad del Acuerdo de 25 de enero de 2.007 del Consejo de Gobierno de la C.A.M. en lo que respecta a su apartado 4º y 12 en los siguientes términos:

1.- Se declare la nulidad del apartado 4 del Acuerdo al no contemplar al personal estatutario temporal del Servicio Madrileño de Salud en su ámbito de aplicación, declarando el derecho de este personal a ser incluido en el mismo en igualdad de condiciones que el personal fijo.

2.- Que se declare no ajustado a derecho el apartado 12 del Acuerdo citado, en su siguiente párrafo: " El primer nivel de carrera profesional será de aplicación con efectos económicos de 1 de Diciembre de 2005 para aquellos médicos y titulados superiores que a dicha fecha reunieran los correspondientes requisitos", reconociendo el derecho de todo el personal estatutario fijo del SERMAS que ha obtenido el reconocimiento del primer nivel de carrera profesional por esta vía excepcional, a percibir la retribuciones correspondientes al nivel 1 desde el 1 de Diciembre de 2.005 condenado al SERMAS al abono de las cuantías que señala respecto de cada uno de los recurrentes, desde el 1 de Diciembre de 2005 hasta la fecha de toma de posesión de su nombramiento fijo.

SEGUNDO.- El Letrado de la C.A.M. en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiendo decaído en su derecho a contestar los Sindicatos codemandados.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 del mes de Febrero del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 621/07 promovido por la Letrada Dª Rosa Mª Guardiola Sanz, en nombre y representación de Dª Santiaga , Dª Carina y Dª Lourdes , el Acuerdo de 25 de enero de 2.007 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 5 de diciembre de 2.006 sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios y Diplomados Sanitarios.

Las recurrentes formulan en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que al excluir el Acuerdo de su ámbito de aplicación subjetivo al personal temporal, sin que ningún precepto legal justifique su exclusión, se desconoce el derecho de tal personal a su carrera profesional, entendida como un derecho de los profesionales destinado a premiar o reconocer la labor desarrollada y la experiencia adquirida a lo largo de su vida profesional, derecho que se reconoce en términos amplios y generales a todos los profesionales licenciados sanitarios y que no puede negarse a un determinado colectivo en virtud de un acuerdo suscrito entre la Administración y determinados agentes sindicales, so pena de generarse un trato discriminatorio y desigual, carente de justificación objetiva, que la clasificación de personal que hace el Acuerdo, basándose exclusivamente en el nombramiento que les vincula con la Administración, supone una vulneración del principio de igualdad, dado que a los licenciados sanitarios fijos se le permite acceder al sistema ordinario de carrera profesional y al reconocimiento excepcional previsto en el artículo 12 , obteniendo así el nivel con la sola acreditación de la antigüedad, accediendo a los efectos económicos y con efectos retroactivos desde el 1 de Diciembre de 2005; pero al personal licenciado sanitario interino no se le permite acceder al sistema ordinario de carrera profesional, y dentro del sistema excepcional previsto en el artículo 12 , se les permite solicitar el reconocimiento del nivel profesional que les corresponda en virtud de la antigüedad pero sin efectos económicos. En definitiva, a su juicio, como la carrera profesional resulta aprobada en Enero de 2007, sólo a partir de esa fecha de entrada en vigor se pueden exigir los requisitos necesarios para el acceso a la misma, y si los actores en ese fecha cumplían todos los requisitos previsto en el Acuerdo para acceder al Nivel 1 por la vía excepcional, los efectos económicos deben resultarles aplicables en su totalidad, con los efectos retroactivos previstos en la norma.

El Letrado de la C.A.M. por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- El art. 43.2. e) de la ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud define el complemento de carrera como una de las retribuciones complementarias del Personal Estatutario "destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría", estableciendo el artículo 44 que "el Personal Estatutario Temporal percibirá la totalidad de las retribuciones básicas complementarias que, en el correspondiente servicio de salud, correspondan a su nombramiento, con excepción de los trienios".

El Acuerdo de 25 de Enero de 2.007 aquí recurrido, viene a aprobar el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2.006 que se había alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad, entre la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid y las organizaciones sindicales presentes en al misma, sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios. Su Punto cuarto determina el ámbito de aplicación, entre el que no se encuentra el personal estatutario temporal del Servicio Madrileño de Salud. A la vez, su Punto 12, determina que el primer nivel de carrera profesional será de aplicación con efectos económicos de 1 de Diciembre de 2005, para aquellos diplomados sanitarios que a dicha fecha reunieran los correspondientes requisitos.

Dichos requisitos, conforme la resolución de 7 de Febrero de 2007 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, por la que se regula el abono de atrasos del complemento de carrera profesional de nivel 1 de personal estatutario fijo licenciados sanitarios, consistían en ser personal estatutario fijo y tener una antigüedad de mas de cinco años, como requisitos correspondientes a dicho primer nivel de carrera profesional.

Esta Resolución, en su apartado Segundo, establece a la vez que los atrasos correspondientes al primer nivel de carrera profesional serán de aplicación con efectos económicos desde el 1 de Diciembre de 2005, siempre y cuando su incorporación al sistema de carrera se haya producido en esa fecha, sino fuera así, desde la fecha de incorporación efectiva a la misma.

La Instrucción de 7 de Febrero de 2.007 de la Dirección General de Recursos Humanos ya citada, establece el procedimiento para el reconocimiento, con carácter excepcional y por una sola vez, al personal que en tales momentos se encontrara dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo de 25 de Enero de 2007, del nivel correspondiente a la antigüedad reconocida, figurando entre los requisitos que se citan en las instrucciones, la de tener la condición de personal estatutario interino en servicio activo o similar y tener reconocida la antigüedad de cinco años como licenciado sanitario para la integración en el nivel 1 a fecha de 1 de Diciembre de 2005.

El punto Sexto de la Instrucción determina que el personal interino, entre otros, podrá solicitar la asignación de un nivel de carrera correspondiente, que será reconocido junto con el de personal estatutario fijo, pero con los siguientes efectos: en el caso de personal estatutario interino el nivel reconocido sólo tendrá efectos económicos una vez que el interesado obtenga la condición de personal estatutario fijo en la misma categoría evaluada, y de acuerdo con los efectos económicos establecidos para el personal estatutario fijo recogidos en el apartado cuatro de las instrucciones.

TERCERO.- Las recurrentes a fecha de 1 de Diciembre de 2007, como reconocen en su escrito de demanda, mantenían vigente su nombramiento estatutario de carácter temporal con el SERMAS, en las categoría de Médico de Familia acreditando cada uno de ellos la antigüedad y categoría mediante la certificación de los servicios prestados, habiendo percibido los atrasos correspondientes al nivel 1, 341,67 euros mes, desde la fecha en que obtuvieron nombramiento estatutario fijo. Reconocen no ostentar a fecha 1 de Diciembre de 2.005 nombramiento fijo, y reclaman en esta sede el percibo de los atrasos desde dicha fecha, como médicos de familia en cuantía de 341,67 euros mensuales, por habérseles excluido en su condición de personal temporal.

La toma de posesión de las plazas obtenidas por los demandantes como personal estatutario fijo acaece el 20 de octubre de 2.006, lo que, a juicio de la demandada supone que antes de tales fechas adolecían de vocación de permanencia por prestar servicios de manera coyuntural realizando sustituciones o interinidades, de forma que estaban impedidos de participar en sistemas permanentes de desarrollo de la actividad asistencial, por lo que la diferencia de trato establecida en la norma no genera desigualdad, pues no se trata de supuestos de hecho idénticos a los que aplicar iguales consecuencias jurídicas.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste por tanto en determinar si los puntos 4 y 12 del Acuerdo son ajustados a derecho, para lo que habrá de analizarse si, como se pretende, el nombramiento de los actores como personal de carrera puede tener los pretendidos efectos retroactivos, pues la carrera profesional resulta aprobada en enero de 2.007 y conforme la normativa de su razón, sólo a partir de su entrada en vigor y para los que cumplieran sus requisitos con anterioridad, podrían generarse efectos retroactivos.

Se plantea en primer lugar por los demandantes la cuestión del ámbito de aplicación del acuerdo suscrito en la Mesa Sectorial entre la Consejería de Sanidad y Consumo y determinados Sindicatos sobre carrera profesional, en concreto en cuanto no comprende al personal temporal, entendiendo que se produce un trato discriminatorio.

Conviene a este respecto recordar que el Tribunal Constitucional declara en la STC 9/3/84 número 1984/34, seguida por la STC 7/5/87, número 1987/52 , que la Constitución no impone la vigencia del principio de igualdad, sino el de la no discriminación, de manera que "no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto", sino que la diferencia de trato prohibida por el art. 14 CE 1978 es la arbitraria, que constituye discriminación, pero no la que obedece a causas objetivas y razonables (así, SSTC 38/86, 1986/38; 14/93 1993/181; 66/93, 1993/1997; 173/94, 1994/14452, entre muchas ). Más concretamente, conforme a la STC 209/88, de 10/11, 1988/525 , "las diversificaciones normativas son conformes a la igualdad, en suma, cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitución y cuando, además, las normas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de razonable proporcionalidad, con el fin así perseguido. Tan contraria a la igualdad, es, por lo tanto, la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como aquella otra que, atendiendo a la consecución de un fin legítimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jurídicas que se le imputan, en desproporción patente con aquel fin, o sin atención alguna a esa necesaria relación de proporcionalidad". La STC 26/1987, de 27/2, 1987/26 recuerda en fin "la reiterada doctrina de este Tribunal en el sentido de que el principio de igualdad consagrado por el art. 14 de la Constitución -de igualdad en la Ley en el supuesto que estamos examinando-, no impide al legislador valorar situaciones diferentes para regularlas de distinta manera, siempre que entre aquellas diferencias y esta distinción se dé una relación razonable que explique o justifique el trato desigual".

Pues bien, en relación a la discriminación alegada en el concreto supuesto que nos ocupa por los recurrentes, existen ya pronunciamientos de otros Tribunales como el de la STS de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de fecha 17 de octubre de 2.005 , que dice: "Que la Sala ya ha examinado la cuestión de la carrera profesional respecto por ejemplo al personal laboral y así en la sentencia de 21-7-04 EDJ 2004/93618 se señalaba que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo también parte de que existen diferencias entre los trabajadores sometidos a la legislación laboral común, y el personal estatutario de la Seguridad Social, excluido de la misma por el artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 pudiéndose citar al respecto la Sentencia de fecha 1 de abril de 1996, seguida entre otras, por las de 29 de mayo de 1996 , y 7 de febrero de 1997 EDJ 1997/910, en que se razona que la condición de trabajador asalariado no es predicable del personal estatutario de la Seguridad Social, cuya relación tiene carácter administrativo no siéndole aplicable la normativa laboral contenida en el Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , debiendo recordar cómo la jurisprudencia unificada ha ido, de manera progresiva, resaltando la especificidad de este personal y su distancia respecto de los trabajadores, de manera que no cabe pensar en aplicación supletoria o analógica de las normas laborales salvo en casos muy concretos, ya que se afirma que las normas generales de la función pública contienen una regulación propia e incompatible con la laboral, y obedecen a principios claramente distintos, habiendo recordado la sentencia de fecha 17 de octubre de 1991 , que el artículo 1.5 de la Ley 30/1984 EDL 1984/199077, 2 de Agosto, de Medidas para reforma de la función pública, establece que "la presente Ley tiene carácter supletorio respecto al personal al servicio del estado y de las administraciones públicas no incluido en su ámbito aplicación", de modo que, como resume la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6/2/1995, 1995/237 , quienes integran este colectivo están sometidos a un régimen estatutario especial, no laboral, cuya regulación en función integradora del ordenamiento jurídico se ha de complementar en situaciones de similitud con la de los funcionarios dada su naturaleza administrativa, sin perjuicio de que, por razón de constituir una relación de prestación de servicios, pueda verse también excepcionalmente influida por la normativa laboral en aspectos peculiares de ésta no contemplados en la regulación administrativa, debiéndose tener en cuenta la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo que establece la diferencia de trato no discriminatoria entre el personal laboral y el personal estatutario de la Seguridad Social, en el acceso a los recursos contra las sentencias recaídas en el orden jurisdiccional social, en que el personal estatutario tiene que depositar para poder recurrir, mientras que el personal laboral está exento de dicha obligación. Que hasta el momento presente han coexistido en dicho Organismo diferentes situaciones retributivas sin que ello haya sido considerado como discriminatorio, ya que el personal de Contingente y Zona tiene el sistema retributivo establecido por la Orden de 8 de agosto de 1986, mientras que el personal de los Servicios Especiales de Urgencia (SEU), y los de los Servicios Ordinarios de Urgencia (SOU), se regulan por los acuerdos de 15 de junio de 1990, el personal estatutario interino se ha de someter a los procesos selectivos de acceso a la función pública que la propia Constitución pretende preservar para obtener plaza en propiedad, y recibir entonces el mismo trato que el resto del personal estatutario con plaza fija. En definitiva, la igualdad de regulación pretendida por la recurrente, y la de todos los que se hallan en su misma situación, es todavía hoy día "un desideratum", que ha de ser resuelto por el legislador, o por la negociación de los agentes sociales y el gobierno en las Mesas constituidas al efecto, pero no por sentencias de los Tribunales de Justicia que resolverían el caso singular concreto sometido a los mismos, lo que no pueden efectuar cuando no está establecida legalmente la aplicación del principio de igualdad, ni se trata de una discriminación basada en una causa prohibida en la Constitución o en las leyes. Que en igual sentido se pronuncia la sentencia de 23-9-04 respecto de médicos y practicantes de contingente y zona, y no hay pues causa para entender que tal doctrina no es aplicable al supuesto de autos, en el que el actor y recurrente tampoco es personal estatutario fijo, requisito sentado por el acuerdo suscrito entre la Administración sanitaria y las centrales sindicales de 29-10-02 y el acuerdo de gobierno de 12-11-02, sino personal interino, pues el distinto sistema retributivo tiene su razón de ser en el distinto sistema de acceso y consecuentemente distinto título habilitador."

QUINTO.- Así las cosas, a la misma conclusión ha de llegarse en el presente supuesto, dado que también concurre diferente título habilitador y sistema de acceso entre el personal estatutario fijo y el personal temporal, debiendo añadirse que lo que se aprueba es un acuerdo suscrito entre la Administración y los Sindicatos, y conforme al art. 35 de la Ley 9/1987, de 12 de Junio , los pactos y acuerdos deberán establecer su ámbito personal, funcional y territorial, existiendo libertad de pactos entre las partes intervinientes, siempre que no se incurra en ilegalidad o discriminación prohibida, y en el supuesto que ahora analizamos, lo que se pacta es el modelo de carrera profesional de los licenciados sanitarios y titulados superiores que se especifican en su ámbito de aplicación: funcionarios de carrera, personal estatutario fijo que ocupe plaza en propiedad, etc., por lo que se está regulando la carrera profesional de un concreto colectivo dentro de la libertad y capacidad negocial de las partes, lo que se lleva a cabo sin perjuicio de la regulación aplicable o de los acuerdos que se pudieran alcanzar respecto a otros colectivos, no pudiéndose considerar contrario al principio de igualdad que un determinado acuerdo no alcance a todos los colectivos y situaciones administrativas o estatutarias existentes o a todo tipo de relaciones prestacionales por los razonamientos ya expuestos y las particularidades derivadas de la naturaleza y carácter de las diferentes situaciones de cada relación de servicios con la Administración, cuestión que es además diferente a la del ámbito de la estricta actuación profesional y su regulación normativa.

SEXTO.- Se alega también por los actores que resulta ilegal la limitación de efectos retroactivos concedidos en el apartado 12 del acuerdo al nivel I de la carrera, al personal que no ostentaba la condición de fijo a 1 de diciembre de 2.005. El citado apartado expresa que el primer nivel de carrera profesional será de aplicación con efectos económicos de 1-12-2.005 para aquéllos médicos y titulados superiores que en aquélla fecha reunieran los correspondientes requisitos. Los recurrentes tomaron posesión de sus plazas como personal estatutario fijo en fechas posteriores al 1-12-2005, por lo que para entonces no reunían los requisitos exigidos, por lo que estaban excluidos del ámbito de aplicación del citado Acuerdo y no les correspondía por tanto la retroactividad máxima. En consecuencia, el derecho que reclaman carece de soporte normativo, faltando el presupuesto de hecho del que derivan los efectos retroactivos a 1-12-05 y sin que se pueda invocar identidad de situaciones respecto a aquéllos que en tal fecha sí reunían los requisitos, pues obviamente se trata de situaciones distintas derivadas no de un elemento artificiosamente creado sino del hecho objetivo de prestar o no servicios estatutarios fijos -que son los que regula el Acuerdo- en la fecha generadora del derecho económico reclamado, lo que no cabe reputar ilegal ya que todo derecho económico se sustenta en la prestación de unos servicios efectivos determinados. En definitiva, y por los argumentos expuestos, la pretensión actora no puede ser estimada.

SEPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 621/07 promovido por la Letrada Dª Rosa Mª Guardiola Sanz, en nombre y representación de Dª Santiaga , Dª Carina y Dª Lourdes contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto en relación con la Disposición Transitoria Tercera del propio Cuerpo Legal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe