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Última revisión
10/06/2016
Sentencia Administrativo Nº 202/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 165/2013 de 23 de Mayo de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Mayo de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CASTILLO BADAL, RAMON
Nº de sentencia: 202/2016
Núm. Cendoj: 28079230062016100183
Núm. Ecli: ES:AN:2016:1837
Núm. Roj: SAN 1837:2016
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintitres de mayo de dos mil dieciséis.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 165/2013, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de
Ha sido demandado en las presentes actuaciones el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), estando representado por el Abogado del Estado.
Antecedentes
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa del actor y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
Fundamentos
Los hechos en los que se funda la resolución recurrida y que no han sido cuestionados por las partes son los siguientes:
Denuncian, también, la falta de notificación de los actos previos adoptados por el FROB, en particular, la aprobación del Plan de Resolución, la calificación de CNG como entidad no viable y la determinación de su valor económico. Consideran que las resoluciones recurridas han infringido los arts 23.3 y 24 de la Ley 9/2012 porque la reducción a cero del capital social no estaba prevista en el Plan de Resolución y no se exigió el informe a la Xunta de Galicia que impone dicha ley.
Destacan que los informes de due diligence y de valoración de la entidad presentan limitaciones e incertidumbres y no reflejan el valor real y actual en el momento de su realización de NCG sino un valor futuro. Además, el FROB carece de competencia para acordar administrativamente la reducción de capital social como consecuencia de pérdidas no incurridas efectivamente. En ese sentido, la parte recurrente cuestiona la facultad de reducción y simultáneo aumento del capital por la que han dejado de ser accionistas.
Asimismo, la resolución recurrida es nula por Infracción del art. 33 CE y de las garantías que protegen el derecho de propiedad. Por último, denuncia la parte recurrente la infracción del art. 103 CE , al actuar el FROB como Juez y parte dando lugar a un conflicto de interés en su doble condición de accionista de NCG y autoridad de resolución.
Niega que se haya producido una omisión del trámite de audiencia como infracción procedimental relevante, atendidas la naturaleza de las medidas adoptadas que son incompatibles con la existencia de trámites previos para su ejecución. Tampoco se vulnera el principio de publicidad por la necesaria reserva de los datos manejados durante el proceso, ex art. 59.2 de la Ley 9/2012 , cuya difusión perjudicaría el éxito de la actuación de resolución de la entidad.
Rechaza la infracción de los arts 23.3 y 24 de la Ley 9/2012 , porque la reducción a cero del capital social no debe estar prevista en el Plan de Resolución sino los instrumentos de resolución entre los que se encuentra el apoyo financiero público que se instrumenta a través de la reducción del capital social.
Respecto de las incertidumbre que reflejan los informes de due diligence y de valoración de la entidad sostiene, que, en cualquier caso, la recurrente no ha cuestionado seriamente las conclusiones de tales informes mediante la práctica de una prueba pericial y, el FROB ostenta competencia con arreglo a la ley 9/2012, para acordar administrativamente la reducción de capital social.
Rechaza equiparar la actuación del FROB con una expropiación forzosa al no ser dicha ley de aplicación ni siquiera por analogía porque la actuación recurrida se ha producido al amparo de la Ley 9/2012 y no hay analogía alguna entre la expropiación forzosa y las medidas de reestructuración de una entidad financiera que se contemplan en aquella.
Finalmente, niega que haya existido un conflicto de interés del FROB porque éste actúa en defensa de los intereses generales como autoridad de resolución y no ha obtenido beneficio alguno de su condición de accionista mayoritario de la entidad.
Alegan que esas medidas debían haberse ejercido al amparo del art. 63 de la Ley 9/2012 como facultades mercantiles y no como administrativas del art. 64.d) de dicha ley . Entienden, por ello, que esa actuación vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos porque el FROB decide a su criterio su sometimiento a uno u otro régimen jurídico evitando al órgano competente (Junta General de accionistas) llevando a la vía contenciosa lo que debería ser competencia de la jurisdicción civil.
Rechazan las razones ofrecidas para actuar de esa manera -premura de tiempo- porque desde el 28 de noviembre de 2012, una vez aprobado por la Comisión Europea el Plan de Resolución de la entidad podía haberse convocado y celebrado la Junta General antes del 31 de diciembre y porque la fijación por el FROB del valor económico de la entidad el 14 de diciembre de 2012, pudo hacerse mucho antes dado su control del NCG Banco desde el 10 de octubre de 2011.
Conviene recordar que las facultades del FROB, en cuyo ejercicio se han dictado las disposiciones cuestionadas se encuentran descritas en la Ley 9/2012 que responde, como explica en su Exposición de Motivos, a la propuesta de directiva de 6 de junio de 2012 por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que contiene un amplio catálogo de medidas a adoptar, en una primera instancia, para evitar que una entidad de crédito llegue a una situación de inviabilidad que ponga en riesgo la estabilidad del sistema financiero, y, después, para proceder a la resolución ordenada de las entidades no viables. Todo ello con el objetivo de minimizar el riesgo para la estabilidad financiera, y bajo el principio de que son los accionistas y los acreedores los que, en primer lugar, deben asumir los costes de la resolución.
Responde también la ley 9/2012, a la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 23 de julio de 2012, que impone unas determinadas condiciones a nuestro país en el marco de la ayuda financiera que solicitaron las autoridades españolas el 25 de junio de 2012 y que se concretaron en el
A partir de la descripción de éste escenario, en función de la situación de la entidad la ley 9/2012 atribuye al FROB la facultad de valor la mejor opción posible y en ese margen de discrecionalidad no se puede cuestionar la legalidad de la decisión para ejecutar lo acordado en el Plan de Resolución de 27 de noviembre de 2012. Existen razones objetivas que lo justifican porque únicamente el ejercicio de la facultad administrativa permite excluir el derecho de suscripción preferente en el aumento de capital simultáneamente acordado, exclusión necesaria para la ejecución del plan y otra razón es que había que cumplir una exigencia del MOU y es que las entidades del Grupo 1 entre las que estaba NCG debían estar capitalizadas a 31 de diciembre de 2012.
La aplicación de la normativa mercantil, como pretenden los recurrentes, exigía el plazo de un mes para convocar y celebrar una Junta de Accionistas, según el art. 176 Ley de Sociedades de Capital ., es decir, finales de diciembre, un plazo añadido para el ejercicio del derecho de suscripción preferente y ya se habría rebasado el plazo exigido por el MOU. Hubiera sido necesario, además unas cuentas auditadas de manera que no ha existido tampoco dejación de funciones porque desde octubre de 2012 en que la Comisión Rectora aprueba y publica la metodología exigida por el art. 5 de la Ley 9/2012 y solo un mes después de la publicación del Real Decreto Ley 24/2012 se encargan los tres informes de valoración. Recibidas las valoraciones y aprobado el valor económico y liquidativo se preparan por el FROB los informes a la Intervención General de la Administración del Estado y las Memorias para los Ministros competentes que posibilitan la inyección de fondos públicos, todo ello con el fin de capitalizar la entidad antes del 31 de diciembre de 2012, como imponía el Mou.
En consecuencia, no ha existido actuación arbitraria del FROB en la ejecución de las facultades administrativas que le atribuye la ley 9/2012 previstas en el Plan de resolución.
Debe recordarse que el
art. 105.c) CE no establece el principio de audiencia con carácter absoluto pues únicamente alude a
La Ley 9/2012 atribuye al FROB unas facultades cuyo ejercicio no puede insertarse en un procedimiento como el que regula la Ley 30/1992 o en la actualidad, la ley 39/2015 y, de hecho, el FROB se rige por la Ley 9/2012 como indica su art. 52.2 .
En éste caso, el FROB ha actuado como órgano o autoridad de resolución ejerciendo sus facultades en un plazo muy breve, desde el 27 de noviembre de 2012, en que tanto su comisión Rectora como el Banco de España aprobaron el plan de resolución de NCG hasta el 31 de diciembre de 2012, con la conversión de participaciones preferentes convertibles en acciones de NCG e inyección de capital por parte del FROB por importe de 5.425 millones de euros. De éste modo se produjo una ampliación de capital mediante la aportación de los títulos de renta fija ESM y Letras del Tesoro por parte del FROB y la correspondiente suscripción de las acciones ordinarias de NCG.
No ofrece duda que en los procesos regulados en la ley 9/2012, resultan afectados los titulares de instrumentos de créditos, depositantes o cualesquiera clientes de la entidad intervenida pero la naturaleza y efectividad de las medidas a adoptar dificulta la audiencia de estos, pues la ley contempla únicamente la intervención del Banco de España, Comisión Europea etc ya que la finalidad de la intervención es garantizar la estabilidad del sistema financiero, con el menor coste posible para el conjunto de la sociedad.
La consecución de ese objetivo que requiere de una intervención rápida y enérgica de las autoridades en un plazo muy breve explica que el legislador haya excluido la audiencia de los interesados en el corto periodo de tiempo en el que se llevan a cabo las medidas previstas en el Plan de resolución, audiencia que tampoco vemos factible en relación con éstas sin que ello suponga indefensión de los interesados pues el art. 72 de la Ley prevé la posibilidad de impugnar la aprobación por el Banco de España de los planes de actuación temprana, de reestructuración y de resolución, en los cuales se describen las diferentes medidas a adoptar, lo que lo recurrentes no han realizado.
Por lo demás, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 rec. 116/2013 , en relación con el proceso de reestructuración ordenada de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CajaSur) en aplicación del Real Decreto-Ley 9/2009 de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, antecedente de la Ley 9/2012 ha rechazado la denuncia de infracción del trámite de audiencia, en aquel caso, a los fundadores de la entidad dado que la gestión del proceso se atribuye por la norma legal al FROB, criterio que, con las lógicas adaptaciones es trasladable al proceso de resolución de NCG.
Tampoco pueden prosperar las alegaciones relativas al deber de secreto y vulneración del principio de publicidad pues el
art. 59 de la Ley declara que
'1. Los datos, documentos e informaciones que obren en poder del FROB en virtud de las funciones que le encomienda esta Ley
Ahora bien, el plan de resolución es elaborado y aprobado inicialmente por el Consejo de Administración de CNG y, a partir de ahí, el art. 21 de la ley solo contempla la notificación de la apertura del proceso de resolución a la entidad y las autoridades competentes en la materia, españolas y comunitarias. Además el Plan fue publicado en la página. No se prevé la notificación a los que pudieran verse afectados ya que es el FROB el que, como autoridad de resolución de la entidad actúa en defensa de sus intereses y de los propios accionistas. Además, el Plan de resolución fue publicado en la WEB de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y también el Banco de España el mismo día 28 de noviembre de 2012; también el FROB lo comunicó el 27 y el 28 de noviembre.
En cuanto a la valoración económica de la entidad la parte actora reconoce que conoció las valoraciones que fueron publicadas el mismo día de la aprobación del Plan y los datos están afectados por la confidencialidad ,facultad atribuida al FROB de carácter técnico por lo que carece de sentido dar intervención en la valoración a afectados desconocidos.
Ha de tenerse en cuenta que la infracción que se denuncia se refiere a un trámite previo a la aprobación del plan de resolución, porque el
art. 23.5 de la Ley 9/2012 dice que
En realidad, la reducción a cero del capital social no debe estar prevista en el Plan de resolución; lo que sí debe estar previsto, según el art. 23.2.b) son los instrumentos de resolución ya implementados o que tenga previsto implementar el FROB, entre los que sí figuraba el apoyo financiero público de 5.425 millones de euros dado que la entidad NCG tenía un valor negativo de 3.091 millones de euros y la forma de instrumentalizar ese apoyo, que es la reducción de capital social.
La parte recurrente alude a que los propios informes de Due Diligence de PWC, de valoración de HSBC, de Ernst& Young y de Barclays Bank destacan sus limitaciones en cuanto a que no se han analizado aspectos relevantes, que el periodo contemplado no es suficientemente largo, etc, por lo tanto, no reúnen los requisitos mínimos que permitan aceptar que contienen una valoración efectuada en base a pérdidas efectivamente producidas en NGC.
En realidad, la parte recurrente se limita a destacar las restricciones o limitaciones que las propias firmas anteriores destacan en sus informes pero eso no se traduce en que las valoraciones que otorgan no reflejen el valor negativo de la entidad que ha dado lugar a la inyección de 5.425 millones de euros de dinero público. En realidad, la parte recurrente no discute los cálculos ni la valoración otorgada en función de los mismos, por lo que este motivo impugnatorio debe rechazarse.
La argumentación de la recurrente basada en la aplicación de los
artículos 317 ,
320 y
323 de la Ley de Sociedades de Capital para justificar que no concurrían las condiciones que justifican la reducción de capital y la amortización de sus acciones no puede prosperar, pues el
art. 64 de la Ley 9/2012 , a partir de la determinación del valor económico de la entidad, competencia del FROB, permite a éste,
Por lo tanto, el FROB ostenta la competencia para realizar operaciones de aumento o reducción de capital porque se la atribuye la Ley 9/2012.
Por lo demás, la parte recurrente razona que el FROB ha acordado una reducción de capital por pérdidas esperadas pero no producidas eludiendo la garantía que supone la norma mercantil que impone determinados requisitos a las reducciones de capital social por compensación de pérdidas.
La premisa de éste razonamiento supone aceptar que la valoración de la entidad es incorrecta lo que la parte recurrente no ha demostrado mediante un informe pericial adecuado teniendo en cuenta, además, que la metodología de valoración de las entidades de crédito basada en el método de descuento de dividendos futuros ha sido aprobada por el Banco de España y la Unión Europea y tampoco ha sido cuestionada.
No podemos aceptar éste planteamiento. La actuación administrativa se ha producido al amparo de la Ley 9/2012 y no existe analogía alguna entre una expropiación forzosa y las medidas aplicadas previstas en dicha Ley y en ejecución del Plan de resolución de CNG, aprobado por el Banco de España y la Comisión Europea.
Las medidas consistentes en las reducciones a cero euros del capital social adoptadas en ejecución del plan de resolución de la entidad no suponen la expropiación de sus títulos.
Tales medidas son el resultado de los poderes exorbitantes, es evidente que lo son, que la Ley 9/2012 concede al FROB pero no constituyen una expropiación al no suponer la ablación de derecho alguno pues no se ha privado a los recurrentes de la propiedad de sus títulos o derechos de crédito. Debe recordarse que las
SSTC 112/2006, de 5 de abril y
227/1988, de 29 de noviembre , se han pronunciado sobre las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuración ex novo y modificativa de la situación normativa anterior, afirmando que resulta necesario
En ningún modo el FROB ha expropiado derecho alguno limitándose a fijar el valor de la entidad y tras determinar que éste era negativo y verificar que las acciones representativas del capital social carecían de valor proceder a su amortización.
La aportación de capital público y la valoración de la entidad, que, recordemos, no ha sido cuestionada por la parte demandante, da lugar a una modulación de los derechos de los accionistas en virtud del principio de que estos deben soportar las pérdidas de la entidad, art. 4 de la Ley 9/2012 , en la medida en que han sido cuantificadas en las valoraciones indicadas en la resolución.
No hay desplazamiento patrimonial de derechos o títulos a favor del FROB, característico en toda expropiación, sino una concreción del valor actual de las acciones, teniendo en cuenta la situación patrimonial de la entidad.
No estamos, en definitiva, ante una expropiación forzosa sino ante una situación de insolvencia de una entidad de crédito a la que responde la Ley 9/2012 con una serie de poderes exorbitantes que atribuye al FROB a partir de los presupuestos que contempla la propia ley, en éste caso, en ejecución de un Plan de resolución de la entidad, aprobado por el Banco de España y la Unión Europea que se imponen coactivamente a los acreedores y accionistas porque estos deben responder de las pérdidas como lo harían en cualquier procedimiento concursal. Más allá del carácter coactivo de las medidas no hay analogía alguna con un procedimiento expropiatorio.
A la vista de lo hasta ahora expuesto puede afirmarse que, la actuación del FROB se ha producido dentro del ámbito dispuesto por la Ley 9/2012, ha sido adecuada al cumplimiento de los objetivos que persigue en el seno de un proceso de resolución aprobado en su momento por las autoridades competentes y conforme con la finalidad que la propia
Ley 9/2012 establece en su art. 1 ,
Por otro lado, no hay conflicto de interés porque las medidas adoptadas por el FROB se acuerdan en defensa del interés general como autoridad pública de resolución, no ha obtenido beneficio alguno y ha recibido el mismo tratamiento que los demás accionistas. Así, antes del acuerdo de 26 de diciembre de 2012, era titular del 90,57% del capital social y lo perdió por la reducción del capital a cero. Además, siendo el FROB titular de participaciones preferentes convertibles de NCG por importe de 1.162 millones de euros, fueron convertidas en capital y luego amortizadas en ejecución de la segunda operación de reducción con simultáneo aumento de capital que se implementa en el acuerdo de 26 de diciembre. No puede por ello afirmarse que ha actuado de manera parcial cuando ha asumido en gran medida los costes de la resolución acordada.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos
Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, previa la constitución del correspondiente depósito, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid a 25/05/2016 doy fe.